殺人未遂等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第880號 上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 林佳慶 指定辯護人 本院公設辯護人陳冠銘 上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣南投地方法院112年度 訴字第321號中華民國113年4月30日第一審判決（起訴案號：臺 灣南投地方檢察署111年度偵字第4609號），提起上訴，本院判 決如下： 　　主　文 原判決關於林佳慶部分撤銷。 林佳慶犯重傷害未遂罪，處有期徒刑貳年陸月，扣案之菜刀壹支 沒收。又犯重傷害未遂罪，處有期徒刑叁年。扣案之前揭菜刀壹 支沒收。應執行有期徒刑肆年陸月，扣案之菜刀壹支沒收。 　　事　實 一、林佳慶與蔡寬得係製茶工作之同事，緣蔡寬得與張銘峰、梁 少威、蔡中晧等人於民國111年4月17日凌晨0時25分許，至林佳慶位於南投縣○○鄉○○路00號居所之客廳飲酒商討工作事宜。蔡寬得因故與林佳慶發生口角，蔡寬得竟基於傷害之犯意，徒手毆打林佳慶1巴掌，林佳慶遂從後方勒住蔡寬得，張銘峰見狀亦基於傷害之犯意，徒手及持鐵板凳毆打林佳慶之頭部數下，致林佳慶受有頭部挫傷併血腫之傷害（蔡寬得、張銘峰涉犯傷害部分，因林佳慶撤回告訴，業經臺灣臺中地方法院另為不受理判決確定）。詎林佳慶憤恨難消，乃至廚房拿取菜刀、水果刀各1把走向客廳，蔡寬得、張銘峰、梁少威見狀往屋外逃跑，林佳慶明知頭部為人體重要部位，如持利器朝該部位揮砍，可能造成他人身體或健康重大不治或難治之傷害，竟基於使蔡寬得受重傷亦不違背其本意之不確定故意，持菜刀朝蔡寬得之頭部揮砍，蔡寬得以手抵擋並跌倒在地，梁少威為解救蔡寬得，隨手持空心鐵桿揮打林佳慶之手部（梁少威所涉傷害罪嫌另經檢察官為不起訴處分確定），不料未能打落林佳慶手中之菜刀，反而更加激怒林佳慶，林佳慶乃另基於使梁少威受重傷亦不違背其本意之不確定故意，反握菜刀朝梁少威之頭部、手部、背部、胸部猛砍猛刺，致梁少威受有頭皮開放性傷口、後胸壁開放性傷口、左側上臂開放性傷口、左側拇指開放性傷口、下背部和骨盆開放性傷口等多處刀傷；林佳慶怒氣未消，見蔡寬得倒臥在地上，承續前揭使蔡寬得受重傷之不確定故意，又以腳踢蔡寬得之頭部，致蔡寬得受有右側手肘開放性傷口、手肘擦傷、臉部損傷、頭皮開放性傷口等傷害，經蔡中晧通知救護車到場將傷者送竹山秀傳醫療社團法人竹山秀傳醫院（下稱竹山秀傳醫院）救治，蔡寬得、梁少威始倖免於遭受嚴重減損身體內之機能及身體或健康重大不治或難治之重傷害結果。嗣經警據報後到場處理並於上開居所客廳內扣得菜刀1把，而查悉上情。 二、案經蔡寬得、梁少威訴請南投縣政府警察局南投分局報告臺 灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力： 　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官及被告林佳慶及辯護人於準備程序均未爭執證據能力（見本院卷第69至73頁），且於審判期日亦均未聲明異議（見本院卷第93至103頁），且審酌上開傳聞證據作成時，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。 　㈡其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取 得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人亦不爭執其證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據亦有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告林佳慶供承於本件案發時地確有衝至廚房拿取菜刀 、水果刀各1把走向客廳，及持菜刀先後揮砍告訴人蔡寬得及梁少威，並致告訴人蔡寬得、梁少威受有上揭傷害等情，惟矢口否認有何殺人未遂或重傷害未遂之犯行，辯稱：我沒有從頭部砍，是對方先動手打我，我砍人是因對方說有槍，我怕他們出去車上拿槍，我沒有殺人及重傷害之故意等語。本院公設辯護人為被告林佳慶辯護略以：⑴被告係因商討工作之事發生口角及肢體衝突，僅屬偶發事件，被告與告訴人間並無深仇大恨，難認被告有何殺人、重傷害之犯意。⑵被告於本案持刀砍傷告訴人蔡寬得、梁少威，目的係為自我防衛而反擊，應係基於單一意思決定所為，且其多次揮砍之動作係於同時、同地接連為之，並未中斷，在時空上存有緊密關係，應認為被告所為係刑法意涵下之一行為，請依想像競合犯，從一重處斷。⑶本件被告係因遭蔡寬得毆打一巴掌，又遭張銘峰以鐵板凳毆擊數下，且其後復遭梁少威持鐵桿攻擊，屬於正當防衛，雖所使用之手段有逾越必要性及相當性程度，核屬防衛過當之情形。⑷另被告持刀揮砍告訴人蔡寬得、梁少威成傷後，被告若欲持續砍殺告訴人蔡寬得、梁少威，使其等受重傷或死亡，衡情應無任何阻礙，足認被告係出於己意中止犯罪之繼續實行，應有中止未遂減刑之適用。⑸又被告於行為後仍留在現場而未逃逸，並向員警坦承其持刀致告訴人蔡寬得、梁少威受傷之客觀事實，且迄今均能坦然面對司法審判，應認符合自首之規定，並請予以減輕其刑。經查： 　㈠被告林佳慶於本件案發時地確有衝至廚房拿取菜刀、水果刀 各1把走向客廳，及持菜刀先後揮砍告訴人蔡寬得及梁少威，並致告訴人蔡寬得、梁少威受有上揭傷害等情，為被告林佳慶所坦承不諱，核與證人即告訴人蔡寬得、梁少威、被告張銘峰、證人蔡中晧於本院審理中證述明確（見原審卷第155頁至第200頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（林佳慶、蔡寬得、梁少威）、扣押筆錄、扣押物品目錄表、應扣押之物證明書（林佳慶）、現場照片、現場圖、竹山秀傳醫院診斷證明書（梁少威、蔡寬得）、彰化基督教醫療財團法人南投基督教醫院（下稱南基醫院）診斷證明書（林佳慶）、受理案件證明單、受理各類案件紀錄表、扣案物照片、竹山秀傳醫院住院診療說明書（蔡寬得）、梁少威傷勢照片、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（蔡寬得）、傷勢照片、南投縣政府警察局南投分局112年11月24日投投警偵字第1120028448號函檢送員警職務報告、公務電話紀錄、勤務表、蔡中晧、張銘峰手繪現場位置圖、竹山秀傳醫院113年2月23日113竹秀醫字第1130130號函檢送梁少威、蔡寬得自111年4月17日起迄今於該院就醫之所有相關病歷資料等件在卷可稽（見警卷第10頁至第18頁、第21頁至第26頁、第31頁至第33頁、第46頁至第66頁；偵卷第89頁至第93頁、第107頁；本院卷第51頁、第69頁至第78頁、第91頁至第95頁、第201頁至第203頁、第219頁至第330頁）。又告訴人蔡寬得、梁少威於案發當日即至竹山秀傳醫院救治，經醫師檢視受有如上開犯罪事實欄所示傷害，觀諸上開診斷證明書及病歷所載傷勢，顯係遭他人持刀攻擊所常見之傷勢，其上所載受傷部位亦與告訴人2人所證述遭被告林佳慶持刀攻擊之受傷情節互核相符，是此部分事實，首堪認定。 　㈡次查告訴人蔡寬得、梁少威2人於案發後，意識狀態清醒，未 陷入昏迷，經送往竹山秀傳醫院急診，告訴人梁少威經醫診視，受有頭皮開放性傷口、後胸壁開放性傷口、左側上臂開放性傷口、左側拇指開放性傷口、下背部和骨盆開放性傷口等多處刀傷，經縫合手術共61針，於當日8時40分出院，於同年月18日、19日、21日門診換藥；告訴人蔡寬得受有右側手肘開放性傷口、手肘擦傷、臉部損傷、頭皮開放性傷口等傷害，進行傷口縫合肌肉修補手術，於同年月19日、21日、22日門診追蹤治療等節，有診斷證明書及竹山秀傳醫院113年2月23日113竹秀醫字第1130130號函所附病歷、南投縣政府消防局救護紀錄表可佐（見警卷第59頁至第60頁；原審卷第235頁、第293頁）。是依告訴人蔡寬得、梁少威2人之病歷及後續治療情形所示，其等遭被告林佳慶持刀攻擊成傷送醫之際，意識清醒，除受有如犯罪事實欄所示傷勢外，身體或健康幸未因此留下重大不治或難治之傷害，是告訴人蔡寬得、梁少威2人上開所受傷勢之程度僅屬普通傷害之範疇，而未達毀敗或嚴重減損其身體機能之程度。 　㈢按殺人、重傷或傷害之區別，應以加害人行為時之犯意為判 斷。申言之，按行為人之行為究係基於殺人之故意或傷害之故意，為行為人內心主觀意思，此一主觀之要件，關係罪責之成立與否，法院為判斷時應詳加審酌行為當時所存在之一切客觀情況（最高法院95年度台上字第789號判決意旨參照）。又「殺人未遂罪」與「傷害罪」之區別，端視行為人有無殺人犯意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同而已；殺人犯意之存否，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷，而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意；審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院84年度台上字第3179號、85年度台上字第5611號、109年台上字第1520號判判決意旨參照）。另刑法上「使人受重傷罪」與「傷害致重傷罪」之區別，應視加害人有無使人受重傷之犯意為斷，告訴人所受傷害程度，雖不能據為認定有無使人受重傷犯意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。故在判斷行為人於行為當時，主觀上是否有重傷害之故意，即應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度，並深入觀察行為人與告訴人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力道之輕重、行為時現場爭執之時空背景、告訴人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以研判（最高法院107年度台上字第4574號判決意旨參照）。依據上開司法審判實務認定標準，「殺人罪」、「重傷害罪」或「傷害罪」之區別，應以被告行為時，其主觀上之犯意而定，亦即以行為人於下手加害時，究係出於使人死亡、受重傷或普通傷害之明知或預見，並有意使之發生或發生亦不違背其本意為斷。而判斷行為人於行為當時，主觀上是否具有殺人、重傷害或傷害故意，除應斟酌其是否使用兇器、兇器是否預先準備、使用之兇器種類、攻擊部位、被害人受傷之部位與傷處多寡、傷勢輕重程度、有無明顯立即之致命危險、行為人行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激、下手之力量輕重、時間久暫，與行為人是否續為攻擊、是否為偶發之一擊等具體情事等各項情形，加以綜合考量判斷。 　㈣查本案證人即告訴人蔡寬得於原審審理中證稱：林佳慶就突 然去廚房，因為我先動手，林佳慶肯定是要打我的頭，我第一個反應是用我的右手去阻擋，被他砍了就倒地了。不清楚手肘被砍幾刀，很深，至少有五、六刀以上。我來不及跑，就被林佳慶殺了，林佳慶持刀一直砍，我當時人是準備要跑的狀態，林佳慶砍到我右手手肘，林佳慶是要往我頭部，但我用手去擋，我是在門口的時候被林佳慶砍的，我就倒在外面，我倒在外面就一直抱著手（證人做出以左手抱著右手之動作）。我腦部這邊撕裂傷縫了3、4針等語（見原審卷第192頁至第197頁）。另證人梁少威於原審審理中證稱：一出來林佳慶是面對我，當時我有跟林佳慶說今天我只是陪他們來，你不需要殺我，被告林佳慶就轉向去對蔡寬得追砍。（辯護人問：後來你為何會拿曬衣的鐵桿去打林佳慶？）當下是蔡寬得已經被砍倒在地，我感覺林佳慶作勢拿菜刀想要朝他的頭部砍下去，我看到旁邊有一支桿子，也沒有原因就直接想要把刀子打掉而已。我打到林佳慶之後，他回頭轉身對我就是猛追砍，一直把我砍倒到地上，林佳慶還是作勢要砍上來，我用腳踢了他一下之後，他才轉身走過去蔡寬得那邊。當時我已經跌倒在地上了，他也是砍了好幾下，當時我一直用腳踢他要把他踢走開，那一下應該是有被我踢到，他才轉向去找蔡寬得，當時我就趕緊離開現場。我的傷是林佳慶砍傷、刺傷的。頭上刀傷不曉得是什麼時候砍到，左側上臂、下臂是他出刀時，那時是我還沒有跌倒（證人做出由上往下揮動）我用左手去擋，才有左側上臂及拇指的受傷。三跟四不是同時受傷的，拇指是他一直在砍的過程中，我一直去擋等語（見原審卷第350頁、第357頁至第358頁）。及證人張銘峰於原審審理中證稱：被告拿刀子由上往下砍蔡寬得的手砍3、4下。當時林佳慶是先踹，再砍、再踹、再砍。林佳慶在砍的時候，蔡寬得是用手去擋等語（見原審卷第186頁）。上開證人就被告林佳慶係主動、蓄意向告訴人蔡寬得、梁少威2人揮刀攻擊均證述一致，應可採信。再參告訴人蔡寬得、梁少威2人之傷勢照片（見原審卷第69頁至第78頁、第頁至第232頁），顯示告訴人2人受有多處開放性傷口，切口平整，核與以利刃劃傷之傷口特性相符，且告訴人2人頭部亦均有此開放性傷口。由上均可知悉被告林佳慶分對告訴人蔡寬得、梁少威2人揮刀追砍，次數非僅一次，力道亦非輕微，所造成之傷勢深度匪淺，難認僅係基於普通之傷害犯意為之。 　㈤另查被告林佳慶雖辯稱係跌倒後拿刀揮砍才砍到梁少威等語 。然查，證人梁少威於原審審理中證稱：我打到林佳慶之後，他回頭轉身對我就是猛追砍，一直把我砍倒到地上，林佳慶還是作勢要砍上來，我用腳踢了他一下之後，他才轉身走過去蔡寬得那邊。當時我已經跌倒在地上了，他也是砍了好幾下，當時我一直用腳踢他要把他踢走開，那一下應該是有被我踢到，他才轉向去找蔡寬得，當時我就趕緊離開現場等語（見原審卷第354頁至第356頁）。再參證人梁少威所受之傷勢遍布於頭部、後胸壁、左側上臂、左側拇指、下背部，多係上半身之傷害，且其頭部傷口位於其右側後腦杓部位，倘如被告林佳慶所述，係其跌倒後為自保才揮刀砍傷告訴人梁少威，豈有可能告訴人梁少威所受傷勢竟在後腦杓、上半身之部位，此顯與常情不符，被告此部分所辯，顯無足採。 　㈥稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之 　　視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或 　　嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上 　　之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體 　　或健康，有重大不治或難治之傷害。刑法第10條第4 項定有 　　明文。而頭部屬人體要害，生命中樞之所在，雖有頭骨保護 　　，仍難承受重力敲擊，一旦遭質地堅硬之器物重擊，構造脆 　　弱之腦部極易造成損傷，導致顱內出血、腦水腫進而壓迫腦 　　部神經或其他重要組織結構，造成腦死、肢體癱瘓、語言障 　　礙等重傷害結果，此乃一般人依生活經驗所能預見及體察知 　　悉之事（最高法院103 年度台上字第4412號判決意旨參照） 　　。使人受重傷與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無 　　使人受重傷之故意為斷，至於使人受重傷犯意之存否，固係 　　隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕多寡、傷勢輕重 　　程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及事後有無將受傷 　　之被害人送醫院救護等情，雖不能執為重傷害犯意有無之絕 　　對標準，然仍非不得斟酌事發當時情況，觀其行為動機，視 　　其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器 　　、致傷結果、與被害人之關係、行為後之情狀暨其他具體情 　　形等予以綜合觀察論斷。另行為人對於構成犯罪之事實，預 　　見其發生而其發生並不違背其本意者，為不確定故意（間接 　　故意）（最高法院102 年度台上字第4354號判決意旨參照） 　　。本案於案發處扣得菜刀1把，為被告林佳慶本案所持用乙 節，業據被告林佳慶於警詢、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第3頁；原審卷第364頁；本院卷第99頁）。復經原審當庭勘驗，扣案菜刀壹把全長29.5公分，刀刃部分全長18公分、刀柄部分全長11.5公分，刀刃處最寬為7.2 公分，刀刃前端呈尖銳狀，刀刃為金屬材質，已開刃，刀柄為木質材質，足以把握施力。並用以切割物品，並有照片可佐（見原審卷第366頁、第385頁至第391頁）。又人之頭部屬於身體要害，內有大、小腦及腦幹等腦部組織，管控人的感官、肢體、生殖等身體機能，倘以刀器砍擊，容易損及腦部功能，致生感官、肢體、生殖、其他於身體或健康重大不治或難治之傷害，乃一般人所能預見；被告林佳慶正值壯年，依其學經歷、智識能力對此當無不知之情，其於原審審理中亦稱：知悉頭部為人體脆弱部分，以刀揮砍可能致人於死等語（見原審第370頁）。自有預見持該把有相當鋒利程度之菜刀揮砍告訴人蔡寬得、梁少威2人之頭部，容易損及告訴人蔡寬得、梁少威2人之腦部功能，致生告訴人蔡寬得、梁少威2人之感官、肢體、生殖、其他於身體或健康重大不治或難治之傷害而有重傷害之不確定故意甚明。 　㈦末按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行 為，不罰，刑法第23條前段定有明文。惟按正當防衛為阻卻違法事由之一，必須具備：客觀上存在現時不法侵害之防衛情狀及防衛者之防衛手段須為適當且必要之行為，主觀上並係基於防衛意思而為之，始得援引正當防衛為其阻卻違法事由。而其中關於防衛行為是否客觀必要，應就侵害或攻擊行為之方式、輕重、緩急與危險性等因素，並參酌侵害或攻擊當時防衛者可資運用之防衛措施等客觀情狀而做判斷，其標準乃在於一個理性之第三人處於防衛者所面臨之狀況，是否亦會採取同樣強度之防衛行為。又正當防衛係對於現在不法之侵害，始足當之，則如侵害業已過去，自無主張防衛權之餘地。查本件證人蔡中晧於原審審理中證稱：我見他們鬆手後，就出門上廁所，上廁所前，其他人還坐在那邊聊天。張銘峰、蔡寬得、林佳慶、梁少威都已經坐下來聊天，我以為沒什麼事情了，尿急就跑去上廁所等語（見原審卷第171頁）。證人張銘峰於原審審理中證稱：林佳慶跟蔡寬得講一講不合，蔡寬得有打林佳慶一巴掌，林佳慶直接鎖蔡寬得喉嚨，我就隨手拿椅子打林佳慶的頭等語（見原審卷第176頁）。另證人蔡寬得於原審審理中證稱：（辯護人問：後來林佳慶勒住你的雙手鬆開後，發生何事？）想說大家都沒事就坐著了等語（見原審卷第191頁）。證人梁少威於原審審理中證稱：林佳慶跟蔡寬得扭打在一起，後來被蔡中晧跟另一名我不太知道名字的人架開，當時沒有人在動手。打完之後我立刻把鐵板凳搶過來，後來林佳慶跟蔡寬得分開後沒有肢體言語行為，林佳慶趁大家在講話時，作勢就跑起來直接往廚房去，我聽到鏗鏗鏘鏘的聲音就知道他要拿東西等語（見原審卷第360頁）。綜合上情，告訴人蔡寬得雖先有徒手毆打被告林佳慶之舉動，然其後遭在場眾人分開時，不法侵害業已過去，非屬現在不法侵害之情狀，被告林佳慶於遭受毆打後，心有不甘，欲圖報復，乃前往廚房持刀先後揮砍告訴人蔡寬得、梁少威等人，顯均係屬事後報復洩憤之舉，核與正當防衛之構成要件有異，無從阻卻其犯行之違法性，被告此部分所辯，同屬無據。 　㈧綜上所述，被告林佳慶前開所辯，均無可採，本案事證明確 ，被告林佳慶上揭重傷害未遂犯行，均堪以認定，應予依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠核被告林佳慶對告訴人蔡寬得、梁少威所為，均係犯刑法第2 78條第3項、第1項重傷害未遂罪。公訴意旨雖主張被告林佳慶持刀揮砍告訴人蔡寬得、梁少威2人之行為，係基於殺人之犯意等語，惟刑法上殺人罪與重傷害之規範內涵，已如上述，本件依全案卷證雖足認定被告具有重傷害犯意，然尚不足進一步認定被告林佳慶有何殺人之犯意，公訴意旨容有誤會，惟因其基本社會事實與本院認定之犯罪事實同一，復經本院對被告林佳慶踐行告知罪名之程序（本院卷第69、93頁），本院自得予以審理，並依法變更起訴法條。 　㈡被告林佳慶基於重傷害之不確定故意，先持刀揮砍告訴人蔡 寬得，其後復基於重傷害之不確定故意，再持刀揮砍告訴人梁少威，被告並非以單一揮砍行為同時傷及兩人，而係先後可分之各自獨立揮砍行為，分別揮砍告訴人蔡寬得、梁少威，侵害之法益為告訴人蔡寬得、梁少威各自獨立存在之身體法益，核與接續犯或想像競合犯之要件有別，自應予以分論併罰。 　㈢本案公訴意旨雖有主張被告林佳慶構成累犯之事實，然未具 體說明何以依憑本案被告林佳慶先前犯罪之前案紀錄，即可逕認定其對刑罰的反應力薄弱（例如具體指出被告林佳慶所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、成效為何、再犯之原因、兩罪間之差異、罪質、犯罪時間間隔、頻率、犯罪手段、犯罪型態、相互關聯性、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告林佳慶有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求）。本院審酌被告林佳慶前案係犯不能安全駕駛致交通危險罪，經判處有期徒刑3月，其後經易科罰金執行完畢，與被告本案係犯重傷害未遂罪，兩者罪質顯然不同，檢察官僅以被告林佳慶前案與本案均屬故意犯罪，遽認被告林佳慶刑罰的反應力薄弱，卻未具體說明被告林佳慶為何有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度，難認本案檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實質之舉證責任，本院審酌各情後認無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，並將被告林佳慶之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項一併參酌。 　㈣被告林佳慶已著手實行重傷害行為，然未發生重傷害之結果 而未遂，核屬普通障礙未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。被告林佳慶之辯護人雖主張被告林佳慶之行為係屬中止未遂等語。惟按刑法第27條第1項前段規定之中止犯，係以已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生為要件；所謂「因己意」，須出於行為人自願之意思，而非受外界足以形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界障礙事由之影響，至於動機是否具有倫理性、道德性，則非所問。易言之，刑法第27條第1項應減輕或免除其刑之中止未遂，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結果之發生二者，前者係已著手實行犯罪行為，且其預期或預見之不法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀之認知，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中止；後者則指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上認知，已足以實現不法侵害，而出於己意積極採取防果行為以阻止不法侵害發生，即學說上所謂「既了未遂」或「實行未遂」之中止（最高法院106年度台上字第2219號判決意旨參照）；於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為尚未足以造成不法侵害之程度，其出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，雖僅係單純「消極」停止犯行，然已足切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法侵害，此與既了未遂之中止，非僅以己意消極停止繼續其犯行，必須以「積極」防果行為阻止不法侵害發生，二者間有其差異，然因俱使犯罪無法達至既遂，行為人主觀上之危險性格皆較普通未遂顯著為低，故法律同其對待，明定均得邀上開減免其刑之寬典。至於上述所稱之行為人主觀認知，應以行為人最後實行行為結束時乃至於終局地放棄犯罪繼續實行時之時點為準，而非以其最初行為開始時之主觀想像為斷。經查，證人蔡中晧於原審審理中證稱：林佳慶沒有叫我幫忙叫救護車跟警察等語（見原審卷第173頁）。及證人梁少威於原審審理中證稱：我怕蔡寬得被林佳慶砍死，就拿棍子往林佳慶身上打過去，林佳慶就轉身朝我一直猛砍。（問：林佳慶是如何停手的？）後續他一直過來，我那時候已經在地上翻滾，我知道我有去踢到他，後來林佳慶轉身朝蔡寬得那邊走過去等語（見原審卷第359頁）。足見，本件被告林佳慶持刀揮砍告訴人之行為，係因告訴人梁少威反擊，被告林佳慶始停手，況被告林佳慶之攻擊行為已致告訴人等受傷流血，幸告訴人經迅速送醫，始倖免發生重傷害結果，過程中被告林佳慶並未施以任何救助，是被告林佳慶重傷害犯行顯係因外部障礙而未遂，難認有何出於己意中止犯罪（未了未遂）或防止結果發生（既了未遂）之情事。被告林佳慶辯護人主張被告林佳慶係屬中止未遂等語，尚非可採。 　㈤另查本案係由南投分局崁峰派出所於111年4月17日0時20分許 接獲不具名電話報案，稱名間鄉新厝路62號有糾紛，且有民眾受傷，獲報員警到場後發現有梁少威、蔡寬得、林佳慶3人受傷，乃分送竹山秀傳醫院與南基醫院救護，經瞭解後，被告林佳慶自述3人酒後口角，梁少威與蔡寬得持椅子與棍棒襲擊林佳慶，林佳慶在過程中被迫進入廚房持菜刀反擊，造成3人受傷等情，固有員警職務報告、工作紀錄簿可參（見原審卷第93頁至第94頁）。另參證人蔡中晧於審理中證稱：救護車跟報警是我叫的等語（見原審第165頁）。又證人梁少威於原審審理中證稱：我請路人幫我叫警察過來，路人後來幫我報警等語（見原審卷第352頁至第353頁）；於本院審理時陳稱：是我自己請路人報案，找救護車，是我報案在先，為何被告有符合自首等語（見本院卷第97頁）。本院綜核上情，審酌本案案發後經相關人員報警，警方人員到達現場後發現當場共有梁少威、蔡寬得、林佳慶3人受傷，而依本案卷證資料顯示告訴人蔡寬得、梁少威於案發之際係因遭利刃揮砍而受有皮開肉綻之嚴重傷害，而被告林佳慶則僅係毆打所致之頭部挫傷併血腫之輕微傷害，據報前往之員警從現場相關人員客觀上受傷輕重情形已大致可以查悉案發情節，而被告林佳慶於案發現場顯露犯罪痕跡，當然是在警方最直接合理懷疑之犯罪嫌疑人名單之中，此際被告林佳慶向警方供稱係因遭對方持椅子及棍棒襲擊而被迫進入廚房持菜刀反擊，至多僅能認係對於其所犯前揭罪行之部分自白，尚且不能認定係完全自白，更遑論係屬自首，是本件被告所為僅足以認定為部分自白，核與刑法自首須於犯罪未發覺前，向該管公務員告知其犯罪之要件，尚屬有間，自無從適用刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。 　㈥末按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法。本院審酌被告林佳慶僅因口角及肢體衝突，即持菜刀揮砍告訴人蔡寬得、梁少威2人，造成告訴人2人前開所示之傷害，犯罪情節嚴重，客觀上實無情堪憫恕之情狀，本院認本案亦無依刑法第59條規定予以減刑之餘地。 四、本院撤銷改判之理由：　　 　㈠原審認被告林佳慶犯重傷害未遂罪，事證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟查：⒈本件被告先後對告訴人蔡寬得、梁少威2人所為重傷害之行為，犯意各別，行為互殊，法益不同，應分論併罰，原審認係屬於接續犯而論以一罪，尚有未合。⒉另被告之行為核與刑法自首之要件有間，原審適用自首規定予以減刑，亦有未洽。檢察官上訴主張被告具有殺人犯意，應依累犯加重其刑，以及被告上訴主張無重傷害犯意，係屬正當防衛，且屬中止未遂，雖均無理由而不可採，惟檢察官認本案被告前揭重傷害行為應屬數罪併罰，且不符合自首規定之要件，則均屬有據，為有理由。原判決既有上開違誤及可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。 　㈡爰審酌被告林佳慶前有不能安全駕駛致交通危險之犯行，此 有被告前案紀錄表在卷可佐，仍不知謹言慎行，僅因與告訴人蔡寬得等人發生口角及肢體衝突，即為圖洩憤，前往廚房拿取菜刀揮砍告訴人蔡寬得、梁少威2人，致其等因而受有上揭皮開肉綻之嚴重傷勢，所為應嚴予究責；又被告持菜刀揮砍，除造成告訴人2人身體受傷，亦導致心靈恐懼甚深，幸最終並未造成重傷害之結果，但仍有相當程度之身心損害；暨考量被告於本院審理過程對犯行之供述始終避重就輕，雖與告訴人蔡寬得達成調解，賠償告訴人蔡寬得損害，經告訴人蔡寬得撤回告訴，然未與告訴人梁少威達成和解或調解並賠償其損害之犯後態度，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度、從事臨時工、經濟狀況勉持，家中有母親及1個兒子之家庭生活狀況（見原審卷第372頁），暨其犯罪之目的、動機、手段等一切情狀，就重傷害蔡寬得未遂部分量處有期徒刑2年6月，就重傷害梁少威未遂部分量處有期徒刑3年，並基於罪責相當原則，參酌刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，且衡酌被告林佳慶所犯兩罪侵害法益之程度、對侵害法益之效應、時間、空間之密接程度，再考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、受刑人復歸社會之可能性，而為整體評價後，定其應執行有期徒刑4年6月。 　㈢扣案之菜刀1把為被告林佳慶所有，且為被告本案所持用犯罪 乙節，業據被告供承在卷（見警卷第3頁；原審卷第364頁），爰依刑法第38條第2項宣告沒收。未扣案之水果刀1支，雖亦係供被告持以犯本案所用，惟該水果刀並非違禁物，又被告供稱：水果刀不知道掉到哪裡去了等語（見警卷第4頁)，難認該水果刀尚仍存在，爰不予宣告沒收或追徵。至其餘扣案之木凳、鐵凳、空心鐵棍雖係被告林佳慶所有，然與本案無直接關連，爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官蔡岱霖提起公訴，檢察官柯學航到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　 29　 　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　陳慧珊 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃玉齡 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李進清 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳儷文 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日