毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第881號 上 訴 人 即 被 告 黃榮凱 選任辯護人 周復興律師 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院11 2年度訴字第909號中華民國113年5月17日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第17671號），提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 原判決關於其附表一編號1之刑，及定應執行刑部分，均撤銷。 黃榮凱前揭撤銷所處之刑，處附表編號1「主文（本院）」欄所 示之刑。 其餘上訴駁回。 前揭撤銷改判與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年捌月 。 　　理　由 一、本案審判範圍 　㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。 　㈡上訴人即被告黃榮凱（下稱被告）原不服第一審判決（下稱 原判決）全部提起上訴（見本院卷第5、17至27、102、164至165頁），檢察官未上訴，被告於本院民國113年11月7日審理時表示僅就原判決之量刑部分上訴，撤回上開上訴部分以外之其他部分上訴（見本院卷第217頁），有「撤回上訴聲請書」1份在卷（見本院卷第235頁）可參。依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審判範圍僅就原審判決量刑（含定刑）妥適與否進行審理。參照最高法院112年度第1次刑事庭庭長、審判長會議紀錄，犯罪事實、證據取捨及論罪、沒收等部分均不再予以記載。 二、被告上訴意旨略以：請求從輕量刑等語，其辯護人則以：被 告與證人洪智文是毒品同儕關係，被告雖到最後一庭才認罪，是認為被告跟洪智文是互通有無，所以是合資，被告不懂法律上的專業考量，而依洪智文所述，2次都是洪智文主動打電話給被告說要購買毒品，並非被告主動販毒，且本案2次販賣毒品之數量、價金均不多，情節顯然輕微，請求再依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨再酌減一次，對被告從輕量刑等語。 三、刑之加重減輕事由 　㈠原審認被告就原判決事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例 （下稱毒品條例）第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就原判決事實一、㈡所為，係犯毒品條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。 　㈡累犯之認定 　　查被告前曾因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以 105年度審訴字第1464號判決處有期徒刑9月、5月確定，嗣經原審法院以106年度聲字第1215號裁定應執行有期徒刑1年確定，於107年2月21日執行完畢；另因過失致死案件，經原審法院以110年度豐交簡字第114號判決處有期徒刑3月確定，於110年11月16日執行完畢，有其刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。起訴書已具體指出依卷附刑案資料查註紀錄表所示，被告本案因前案而構成累犯，並經檢察官於審理程序中重申上開構成累犯事實及證據（見原審卷第196頁），可認檢察官對被告構成累犯之事實已有所主張且符合應有之證明程度。審以就原判決事實一、㈠所示部分，被告論以累犯之前科與本案之犯罪類型同為毒品案件，且罪質較前案更重，其經歷數次刑罰之執行卻仍未心生警惕，足見前案徒刑之執行成效不彰，其主觀上具特別之惡性及刑罰反應力薄弱之情形；就原判決事實一、㈡所示部分，衡諸被告所犯前案之犯罪類型、罪質、手段與法益侵害結果雖與本案犯行不同，但被告於前案執行完畢日1年5月內即再犯本案，足認其法遵循意識仍有不足，對刑罰之感應力薄弱，經裁量後認被告前揭所犯2罪均依刑法第47條第1項規定加重其刑（至法定刑死刑、無期徒刑部分則依法均不得加重）。 　㈢偵審自白之減輕其刑 　　查被告於偵查及審判中均自白原判決事實一、㈡所示販賣第 一級毒品未遂犯行，應依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑。至被告僅於本院113年11月7日審判中方自白原判決事實一、㈠所示販賣第一級毒品既遂犯行，於偵查中並未自白，自無從援引前揭規定減輕其刑。 　㈣本案不符供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之要件 　　被告雖於警詢、偵查中陳稱本案毒品來源係尤壹民等語（見 偵卷第53、261頁）。然經原審函詢，臺中地檢署函復以：並無因被告之供述而查獲上手等語；第三分局函復以：被告指稱之上手經本分局追查，未能釐清上手蹤跡，亦無法蒐羅其他犯罪事證，故尚未能查得被告毒品來源等語；第三分局函附偵辦刑案職務報告書指出：經警方蒐證後，查無尤壹民行蹤，且被告筆錄内稱忘記向尤壹民購買的時間及地點，警方無法調閱監視器做後續追蹤，且被告無法提供給警方更有利之證據，故本案件無法向上溯源等語，此有各該函文、報告書附卷（見原審卷第103、105、107、108頁）可參。嗣被告於原審113年3月29日審理及本院準備程序、審理時又改稱：尤壹民也不是我的上手（見原審卷第190頁），112年2月10日是我跟洪智文、尤壹民各出資新臺幣（下同）2千元，我們3個人出了6千元，由尤壹民跟他的上手聯絡，我、洪智文都沒辦法跟上手聯絡（見本院卷第105、106頁），供稱尤壹民亦非其上手，其亦找不到與尤壹民合資購買的上手云云。是以，本院自難認被告就本案販賣毒品之犯行，有供出毒品來源，因而「查獲其他正犯或共犯」之情形，自無從依毒品條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。 　㈤未遂犯之減輕其刑 　　被告如原判決事實一、㈡所為，已著手為販賣第一級毒品之 實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 　㈥本案有刑法第59條酌減其刑規定之適用 　⒈按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於 有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又毒品條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，法定最低本刑為無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 　⒉考量被告所為，固無足取，惟其本案販賣毒品之對象僅洪智 文1人，洪智文又僅因同時地接受觀察勒戒而結識被告始得知被告有販賣毒品，未見被告有何向不特定人販賣毒品之情形，犯罪情節尚與長期大量販毒之大毒梟迥異，對社會治安及國民健康之危害較小，惡性尚非重大，執之與販賣第一級毒品罪法定最低本刑為無期徒刑相較，顯有情輕法重之憾，縱科以法定最低度刑猶嫌過重，徒生刑罰苛酷之感，審此情狀，是被告就原判決事實一、㈠㈡所為均有顯可憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。 　㈦112年憲判字第13號判決主文第一項、第二項之適用與否 　　「一、毒品條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品 者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。…」「二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第 59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」憲法法庭112年憲判字第13號判決主文第一項、第二項可明。查被告本案所犯販賣第一級毒品既遂罪，交易價格為2千元，並非巨額，所販賣毒品數量僅淨重0.3177公克，亦屬少量，販賣對象為同有吸食毒品之同儕毒友洪智文1人，並非不特定之陌生人，堪認被告本案犯罪情節極為輕微，縱使適用刑法第59條規定酌減其刑，其最低刑度為有期徒刑15年，仍嫌情輕法重，而有罪責與處罰不相當之情形，是以，本院就被告原判決事實一、㈠部分，援引前揭憲法法庭判決意旨予以減輕其刑。至被告就原判決事實一、㈡部分係販賣第一級毒品未遂罪，並不在前揭判決意旨射程範圍內，自無從再予減輕其刑。 　㈧綜上，被告就原判決事實一、㈠部分有前述刑法第59條酌減其 刑規定及112年憲判字第13號判決主文第一項、第二項之適用，就原判決事實一、㈡部分有前述刑法未遂犯、毒品條例偵審中自白及刑法第59條酌減其刑等規定之適用，爰均分別依法遞減其刑。 肆、本院之判斷 一、上訴駁回部分（原判決事實一、㈡之刑部分） 　　原審審理後，綜合全案證據資料，就原判決事實一、㈡部分 本於科刑裁量之權限，以行為人之責任為基礎，審酌「被告犯罪之動機、目的、手段，其行為所造成之危害，並考量被告犯後坦承如事實一、㈡所示之犯行，兼衡其前科素行（含前述之科刑及執行完畢紀錄，見刑案資料查註紀錄表、卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），於審理程序中自陳高中肄業之智識程度，從事○○○○○○○○○，月收入約2、3萬元，無人需其撫養但要照顧父母，未婚，經濟狀況勉持」等一切情狀，量處如原判決附表一（即本判決附表）編號2所示之刑。經核所為量刑甚屬妥適，並無不當。被告上訴意旨雖以原審量刑過重為由，並提出戶口名簿、中華民國身心障礙證明、診斷證明書等件（見本院卷第237至243頁）為據，指摘原判決上開部分量刑不當，其辯護人並以：被告是父母親唯一的兒子，只有一個姐姐，已遠嫁到○○，現在戶籍只有被告跟兩個年老的父母，父母身體都不好，尤其被告父親早年有腎臟問題，領有殘障證明等語，資為量刑辯護，惟被告及辯護人上開所指各情均為原審量刑時即予審酌，另舉被告父母親之身體狀況均屬慢性疾病，其父親雖領有「第5類【07.1】」「符合行動不便者」之身心障礙證明，而值同情，然亦未達至毫無自理能力而需仰賴被告照料之程度（被告父親仍親至監所與被告討論證人正確地址事宜，見本院卷第201頁之刑事陳報狀），且依其本案犯罪情節，實亦無從再為更輕度之量刑。是以，被告此部分關於刑之上訴並非有理由，應予駁回，如主文第3項所示。 二、撤銷改判部分（原判決事實一、㈠之刑部分）　　 　㈠原審審理後，綜合全案證據資料，就原判決事實一、㈠部分本 於科刑裁量之權限，而為量刑，固非無見。惟原審未及審酌被告於本院審理時自白認罪之犯後態度，復未審酌適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決主文意旨減輕被告刑責，而有未洽。被告上訴意旨以本案應有前揭判決意旨之適用為由，指摘原判決上開部分量刑不當，為有理由，應由本院將原判決上開部分關於刑之部分予以撤銷改判，原所定之應執行刑亦失所附麗，併予撤銷。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身強體壯，並無殘缺， 竟不思以正途獲取財物，明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾為本案本次販賣第一級毒品之犯行，戕害國民身心健康，影響社會治安甚鉅，其本案販賣毒品既遂僅1次，販毒對象僅毒友1人，販賣數量、金額俱屬不高，惟自警詢、偵查、原審、本院準備程序及第1次審理時均未能坦承犯行，迄本院依其聲請再度傳喚證人洪智文進行交互詰問，洪智文仍堅稱確實有向被告購買毒品海洛因後，於本院第2次審理期日方坦承此部分販賣毒品既遂犯行，實已耗費過多司法資源，與自始至終均坦承犯行之情節明顯有別，縱使已再依前揭判決意旨減輕其刑，刑度自不宜予過度減讓，暨考以前述被告自述之智識程度、家庭成員及經濟狀況，及於本院審理時所提出之戶口名簿、中華民國身心障礙證明、診斷證明書等件（見本院卷第237至243頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與前開上訴駁回所處之刑，審酌其犯行次數、密集程度、危害程度等情，定其應執行刑如主文第4項所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案由檢察官康存孝提起公訴，經檢察官陳德芳到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11 　　月　　21　 日 　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　石　馨　文 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　茂　榮 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　賴　妙　雲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃　湘　玲 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 【附錄本案科刑法條】： 毒品危害防制條例第4條第1項 （第1項）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 （第6項）前五項之未遂犯罰之。 附表： 編號 原判決所認定之犯罪事實 主文（本院） 1 原判決事實一、㈠ 黃榮凱處有期徒刑拾貳年。 2 原判決事實一、㈡ 上訴駁回。 （原審諭知：黃榮凱犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年。）