違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第900號 上 訴 人 即 被 告 林嘉銘 選任辯護人 張藝騰律師 上 訴 人 即 被 告 張博富 陳泓樹 施嘉元 上 一 人之 選任辯護人 田永彬律師(法扶律師) 上列上訴人即被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服 臺灣臺中地方法院113年度訴字第82號中華民國113年6月25日第 一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第45461 、55011號、112年度少連偵字第470號；移送併辦案號：同署113 年度少連偵字第39號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於戊○○之刑部分(含定應執行刑)、丙○○所犯三人以上共 同冒用公務員名義詐欺取財罪之刑暨定應執行刑部分，均撤銷。 其他上訴駁回。 戊○○所犯如附表編號1所示之罪，各處如附表編號1所示之刑。應 執行有期徒刑貳年貳月。 丙○○所犯如附表編號2所示之罪，處如附表編號2所示之刑，並與 其上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年捌月。 理 由 一、審判範圍 　　按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之」。原審判決後，上訴人即被告(下稱被告)乙○○、戊○○、己○○、丙○○，均明示僅就刑之部分提起上訴（見本院卷第308至309頁），對於原判決認定之犯罪事實、所犯罪名及沒收均不爭執而未上訴，故依前揭規定意旨，本院應僅就原判決關於被告乙○○、戊○○、己○○、丙○○之刑部分妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍，至於被告乙○○、戊○○、己○○、丙○○之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名，詳如第一審判決書之記載（其中原審所認定被告乙○○、戊○○、己○○、丙○○所犯如原判決犯罪事實三㈠所示三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯行，原審依被告等人行為時刑法第339條之4第1項第1款、第2款規定予以論罪，並據為量刑適用之法條，於法並無不合，先此敘明)。 二、刑之加重、減輕事由 ㈠、被告乙○○前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以108年度訴字 第131號判決判處有期徒刑1年2月及臺灣高等法院高雄分院以108年度上訴字第889號判決判處有期徒刑1年1月（共2罪），並合併定應執行有期徒刑1年5月，經最高法院108年度台上字第4260號判決上訴駁回而確定，於民國110年5月19日假釋出監，並於110年6月21日縮刑期滿視為執行完畢，經檢察官舉證明確，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷一第33至49頁），其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告乙○○前案及本案皆為故意犯罪，足見其並未因前案執行完畢而心生警惕，自我反省及行為控管能力均屬不佳，足認其前罪之徒刑執行成效未彰，對於刑罰之反應力薄弱，且依累犯規定加重其刑，並無罪刑不相當或違反比例原則，亦未使所受刑罰超過其所應負擔之罪責，參照司法院釋字第775號解釋意旨，爰就被告乙○○本案所犯各罪，均依刑法第47條第1項規定，裁量加重其刑。 ㈡、按兒童權利公約施行法已於103年6月4日公布，並於同年11月 20日施行。依該施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。故兒童權利公約有規定者，應屬刑事法律、少年事件處理法有關保障及促進兒少權利相關事項之特別規定，而應優先適用。再依兒童權利公約施行法第3條明定，適用兒童權利公約之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋；即包含聯合國兒童權利委員會之一般性意見在內。而該委員會（西元2007年）第10號一般性意見第66段已揭示「為了避免實行歧視和／或未經審訊作出判決，少年犯檔案不應在處理其後涉及同一罪犯的案件的成人訴訟中得到使用（見「北京規則」第21條第1項、第2項），該檔案也不得用來加重此種今後的宣判。」之旨，嗣於（西元2019年）第24號一般性意見第71段重申「委員會還建議締約國採用相關規則，允許在兒童年滿18歲時刪除其犯罪紀錄。此類紀錄可自動刪除，或在特殊情況下經獨立審查刪除。」意旨，又該委員會雖於嗣後（西元2019年）第24號一般意見書導言中提及「本一般性意見取代（replace）關於少年司法中的兒童權利問題的10號一般性意見」等文字，然第24號一般性意見並未否定第10號一般性意見所揭櫫關於「少年前案紀錄不應在其後涉及同一罪犯的案件的成人訴訟中使用」之見解。是以前揭第10號一般性意見第66點之意旨，仍有適用之餘地。從而，同一少年成年後之訴訟程序，依上揭意旨，自不得以其少年時期之少年非行或刑事前科等觸法紀錄或檔案，作為不利之量刑基礎或刑之加重條件。是本件被告於少年時期所犯之上述少年刑事前案紀錄，依當時之少年事件處理法第83條之1第1項視為未曾受刑之宣告、第2項紀錄塗銷，暨兒童權利公約第10號一般性意見第66段、第24號一般性意見第71段及聯合國少年司法最低限度標準規則即前述「北京規則」第21條關於應刪除該紀錄及不得於其成年後之訴訟中使用或用以加重其刑之規定，從避免污名化或預斷之觀點，少年之前案紀錄不應被使用於同一少年成年後之訴訟程序或被使用於加重成年後訴訟之量刑(最高法院112年度台非字第120號)。查本件檢察官固於起訴書記載被告戊○○構成累犯之前科事實及證據，並應依其刑案資料查註記錄表所載罪刑執行資料，論以被告戊○○累犯及應加重其刑，惟該刑案資料查註記錄表為被告戊○○於少年時期所犯，是依前揭說明，爰不援引作為論究被告戊○○累犯及加重其刑罪責使用。 ㈢、按刑法第339條之4之罪，依113年7月31日公布施行並生效之 詐欺犯罪危害防制條例第2條第1項第1款第1目規定，為該條例所指之詐欺犯罪；又該條例第47條前段增訂「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。查被告丙○○於偵查、原審及本院審判中，就所犯之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪均自白，且亦無證據足認被告丙○○於本案有實際之犯罪所得，不生修正後「如有所得並自動繳交全部所得財物」之問題（最高法院87年度台非字第7號、113年度台上字第2862號判決意旨參照），故被告丙○○所犯之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，應適用有利於其之現行詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。至於被告乙○○、戊○○、己○○等人雖於偵查及歷次審判中均自白三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪之犯行，惟其等於本案均獲有犯罪所得，雖經本院審理時曉諭給予被告乙○○、戊○○、己○○繳回犯罪所得之機會（見本院卷第321頁），然被告乙○○、戊○○、己○○等人迄今未能繳交其等之犯罪所得，是均無從依上開規定予以減輕其刑，併此敘明。 ㈣、告訴人丁○○於案發時固均屬12歲以上未滿18歲之少年，惟檢 察官起訴並未主張舉證，卷內亦無積極證據足資認定被告乙○○、戊○○、己○○、丙○○等人確實知悉丁○○之實際年歲，是依罪疑唯利被告原則，自應認被告等人並無故意對少年犯罪，從而，被告等人對於丁○○所犯，應無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用，附此敘明。 ㈤、被告丙○○之辯護人雖辯護稱：被告丙○○有○○症及○○等情形， 而有刑法第19條之適用等語，並提出診斷證明書為證（見原審卷二第189、327頁、本院卷第320、325頁）。然查被告丙○○對於本案犯行皆有完整之供述（見原審卷二第23至25頁），且與其他共同被告供述情節大致相符，佐以被告丙○○於警詢、偵查及原審審理時均對答如流，且明確供述本案之客觀犯行，於本院審理時亦自行陳述無礙，足徵被告丙○○於行為時當具有相當認知、判斷、辨識及控制之能力，核無因上揭精神疾病之生理原因，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，抑或有顯著減低之情形，自無刑法第19條不罰或減輕其刑規定之適用。 ㈥、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告乙○○犯後雖坦承本案所犯犯行，然審酌槍枝之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例所定重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全目的，被告乙○○未經許可持有本案槍枝及子彈，乃國家嚴予查緝之犯罪行為，所為對於不特定大眾之生命、身體安全及社會秩序亦構成莫大之潛在威脅，況被告乙○○對丁○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、又將所持有之槍彈持交共犯被告戊○○，共同對丁○○犯三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由罪，實難認被告乙○○本案犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，在客觀上足以引起一般同情，有情輕法重輕情堪憫恕之情狀，自無適用刑法第59條規定之餘地，被告乙○○之辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚無可採。另被告丙○○就所犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯行是基於其自由意志所為而未受被告戊○○之脅迫，其行為時並無因罹患疾病而致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，抑或有顯著減低之情形，業經原審認定詳敘理由(見原判決理由二㈢⒊⑸⑹，即原判決第14至15頁)，衡酌被告丙○○本案犯罪之動機、手段及目的等犯罪情節，尚難認有可堪憫恕之情或有特殊原因或環境等因素，亦無在客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重之情狀，故無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，是被告丙○○之辯護人請求依刑法第59條減輕其刑等語，難認可採。 三、上訴駁回之理由(被告乙○○：所犯如原判決犯罪事實一即原 判決附表一編號1所示之刑、原判決犯罪事實三㈠㈡即原判決附表一編號3所示2罪之刑暨其定應執行刑部分；被告己○○：所犯如原判決犯罪事實三㈠㈡部分即原判決附表一編號3所示2罪之刑暨其定應執行刑部分；被告丙○○：所犯如原判決犯罪事實三㈡即原判決附表一編號3所示三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由罪之刑部分） ㈠、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○明知具殺傷力之 槍枝、子彈屬高度危險之物品，竟無視國家制定法律嚴加查緝取締之禁令，仍非法持有如原判決附表二編號1、2所示之槍枝、子彈，對於他人之生命、身體、財產安全及社會治安均帶來相當程度之威脅及潛在危險；被告乙○○、己○○等人不循正途獲取所需，僅因貪圖非法利益即冒用公務員名義詐欺他人財物，法治觀念顯有偏差，並對整體社會治安已造成一定危害；被告乙○○、己○○、丙○○以加重私行拘禁之非法方式妨害丁○○之行動自由，其等所為自應受法之非難；並考量被告乙○○對於原判決犯罪事實一、與被告己○○對於原判決犯罪事實犯罪三㈠之犯行，均坦承犯罪，而被告乙○○、己○○、丙○○等對於原判決犯罪事實三㈡之犯行始終避重就輕，僅坦承部分犯行，且未與丁○○達成和解或賠償損害，及其等對上開犯行各自之涉案程度及參與情節、犯罪手段，兼衡被告乙○○、己○○、丙○○於原審審理所自陳之智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷三第68至69、78至79頁）等一切情狀，分別量處被告乙○○如原判決附表一編號1、3所示之刑（有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣5萬元<得易服勞役>，及有期徒刑2年2月、1年6月）、被告己○○如原判決附表一編號3所示之刑（1年10月、1年2月）、被告丙○○如原判決附表一編號3所示之刑（所犯之三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由罪部分，1年2月）。經核，原審業具體斟酌刑法第57條所列各款事由，於法定刑度內予以刑之量定，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或輕重失衡之情形，被告乙○○、己○○、丙○○提起上訴雖陳明願與丁○○洽談調解，然丁○○表示沒有調解意願（公務電話查詢紀錄表附於本院卷第257頁），且於本院審理期間，前述量刑之考量因素並無實質變動，亦經被告乙○○、己○○、丙○○陳明在卷（見本院卷第316頁），自難認原判決就被告乙○○、己○○、丙○○各該犯罪所處之宣告刑有何量刑過重之情事。原審復斟酌被告乙○○、己○○所犯各罪之犯罪態樣、侵害法益之異同、各次犯行時間與空間之密接程度，分別定被告乙○○應執行有期徒刑6年6月、被告己○○有期徒刑2年，亦均合於定刑之內外部界限，並無違法不當。本院綜合以上各情，認原審對被告乙○○、己○○、丙○○所犯上開之罪所處之宣告刑，及對被告乙○○、己○○之定應執行刑，均堪稱允當。是被告乙○○（原判決附表一編號1、3所示之刑及定應執行刑）、己○○（原判決附表一編號3所示之刑及定應執行刑）、丙○○（原判決附表一編號3所示三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由罪之刑）提起上訴指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，實無可採，上訴均為無理由，應予駁回。 四、撤銷改判之理由（被告戊○○：所犯如原判決犯罪事實三㈠㈡即 原判決附表一編號3所示2罪之刑暨定應執行刑部分；被告丙○○：所犯如原判決犯罪事實三㈠即原判決附表一編號3所示三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪之刑暨其定應執行刑部分） ㈠、原審認被告戊○○如原判決犯罪事實三㈠㈡即原判決附表一編號3 所示2罪部分、被告丙○○如原判決附表一編號3所示三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，均事證明確予以科刑，固非無見。惟查：㈠原審將被告戊○○於少年時期所犯之少年刑事前案紀錄，作為其成年後本案犯行之量刑加重事由，尚有未洽；㈡被告丙○○所犯之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財犯行部分，原審未及適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定予以減輕其刑，亦有未洽。被告戊○○提起上訴，主張不應以其少年刑事前案紀錄論以累犯並加重其刑，請求從輕量刑，即為有理由，又被告丙○○提起上訴徒以原審業已審酌量刑事由，再為從輕量刑之請求，雖為無理由，然原審判決既有上開未及審酌之處而無可維持，則其上訴請求從輕，亦為有理由，且原判決就被告戊○○、丙○○所定之應執行刑，亦均失所依附，自應由本院將原判決關於被告戊○○刑之部分（即原判決附表一編號3所示2罪之刑暨其定應執行刑部分）、被告丙○○所犯如原判決附表一編號3所示三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪之刑暨其定應執行刑部分，予以撤銷改判。 ㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告戊○○、丙○○不循正途獲 取所需，僅因貪圖非法利益即冒用公務員名義詐欺他人財物，法治觀念顯有偏差，並對整體社會治安已造成一定危害；以加重私行拘禁之非法方式妨害丁○○之行動自由，其等上開所為自應受法之非難；並考量被告戊○○、丙○○均坦承犯罪，惟丁○○表達無調解意願，均尚未能與其達成調解或賠償損害，及其二人各自之涉案程度及參與情節、犯罪手段、目的；兼衡被告戊○○、丙○○所自陳之教育智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院卷第316頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。並審酌被告戊○○、丙○○本案各所犯各罪之犯罪時間間隔不長、犯罪罪質、手段、行為態樣、侵害同一被害人之法益，衡量其等犯罪行為之不法與罪責程度、對法益侵害之加重效應，及所反應之人格特質與犯罪傾向，並參以刑法定刑採限制加重而非累加原則等情狀而為整體評價，分別定被告戊○○、丙○○(含前述上訴駁回部分)之應執行刑如主文第2項、第3項所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官侯詠琪提起公訴及移送併辦，檢察官甲○○到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　楊　真　明 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖　慧　娟 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　淑　芳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　孫　銘　宏 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 附錄本案科刑法條 槍砲彈藥刀械管制條例第7條 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各 類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併 科新臺幣3千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒 刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期 徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥 者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方 法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者， 得加重其刑至二分之一。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒 刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒 刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有 期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第302條之1 犯前條第1項之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、三人以上共同犯之。 二、攜帶兇器犯之。 三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。 四、對被害人施以凌虐。 五、剝奪被害人行動自由七日以上。 因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者， 處5年以上12年以下有期徒刑。 第1項第1款至第4款之未遂犯罰之。 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 附表 編號 犯罪事實 本院宣告刑 1 原判決犯罪事實三㈠㈡部分 戊○○所犯之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾壹月。又所犯之三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑壹年伍月。 2 原判決犯罪事實三㈠部分 丙○○所犯之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。