違反藥事法等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第974號 上 訴 人 即 被 告 張毓瑄 上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院111年 度訴字第2478號中華民國113年4月17日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第47245號、111年度毒偵字第2 574號），部分提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於其持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪刑部 分，撤銷。 張毓瑄共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒 刑壹年肆月。 其餘上訴駁回。 　　犯罪事實 一、張毓瑄明知甲基安非他命屬藥事法第22條第1項第1款所列管 之禁藥（亦屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品），依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國111年7月2日凌晨3時許，在臺中市○○區○○路000號之春水漾精緻休閒旅館內，自其先前以新臺幣（下同）3000元之價格，向真實姓名、年籍均不詳、綽號「小玉」即「卓如玉」之成年女子（未經查獲）買入之甲基安非他命1包中，拿取僅供單次施用之微量甲基安非他命（無證據足認已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定淨重10公克以上），無償轉讓交付予已成年之王○○（張毓瑄於同上時、地，另施用上開轉讓剩餘之第二級毒品甲基安非他命行為部分，已由原審判決確定）。 二、張毓瑄明知海洛因、甲基安非他命分別為列管之第一級毒品 、第二級毒品，未經許可，不得非法持有。其於111年7月3日晚上9時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，停放在臺中市豐原區社興5街之社皮運動公園附近，因遇「卓如玉」要求將其如附表編號4所示第一級毒品海洛因8袋（驗前總純質淨重共6.69公克）、附表編號2所示第二級毒品甲基安非他命55袋（驗前總純質淨重274.74公克〈純質淨重達於20公克以上〉），及附表編號3之(2)所示內含第二級毒品甲基安非他命成分之粉末1袋【各詳如附表編號4、2、3之(2)所示】，置放在前開其所駕駛及實際支配管領之自小客車內時，竟另行起意，並與「卓如玉」共同基於持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡（起訴書誤認係與王○○共同具有前開犯意聯絡，應予更正），同意「卓如玉」將上揭第一級毒品海洛因及純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命放置在上開車內，且搭載「卓如玉」至慈濟宮門口暫行下車（前開毒品仍置放在車內，待「卓如玉」其後取回）後，繼續駕車前至臺中市豐原區府前街110巷與復興路口旁之永發停車場停車，徒步前往廟東夜市之繼光香香雞店，等候「卓如玉」前來會合。嗣於111年7月3日晚間9時45分許，警方巡邏行經上開停車場時，經由警用電腦查詢後，發現上開自用小客車經報案為遭「侵占」之車輛（張毓瑄因冒用身分將上開車輛過戶所為之偽造文書等犯行，已由本院另以112年度上訴字第2738號判處罪刑確定），且見因在上開約定地點等候不到「卓如玉」之張毓瑄返回車上，乃依現行犯將其逮捕，並依法執行附帶搜索，而在其使用之前開自用小客車內，起獲前揭「卓如玉」未及取回之其與「卓如玉」共同持有之如附表編號4、2、3之(2)所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（純質淨重20公克以上）等物扣案而查獲。 三、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 一、程序部分及證據能力方面： (一)上訴人即被告張毓瑄（下稱被告）上訴範圍之說明： 　　本案被告對原判決不服提起上訴之範圍，係針對原判決關於 其轉讓禁藥、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之2罪部分，此據被告於本院準備程序及審理時一致陳明（見本院卷第96、213至214頁），且經被告於本院準備程序時填具「部分撤回上訴聲請書」，撤回其對於原判決關於施用第二級毒品罪之上訴在案，先予敘明。 (二)證據能力部分： 1、被告如犯罪事實欄二所示共同持有扣案如附表編號4、2、3之(2)所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（純質淨重20公克以上）等物，係警方於111年7月3日晚間9時45分許，巡邏行經臺中市豐原區府前街110巷與復興路口旁之永發停車場停車時，經由警用電腦查詢後，發現被告駕駛之前開自用小客車經報案為遭「侵占」之車輛（被告因冒用身分將上開車輛過戶所為之偽造文書等犯行，已另由本院以112年度上訴字第2738號判處罪刑確定），且見被告返回車上，乃依現行犯將其逮捕，並依刑事訴訟法第130條之規定執行附帶搜索，而在其使用之前開自用小客車內，起獲上開如附表編號4、2、3之(2)所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（純質淨重20公克以上）等物扣案而查獲等情，有前開巡邏員警製作之職務報告（見毒偵卷第25至29頁）、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表（見毒偵卷第87至125頁）在卷可稽，是警方依當時顯示之客觀事證，依法逮捕疑似侵占車輛中之被告，並為附帶搜索而起獲上揭扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（純質淨重20公克以上），在程序上並無不合。從而，上開扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（純質淨重20公克以上），自均具有證據能力。被告上訴原執詞對警方之搜索程序有所爭執，並聲請調取警方搜索時之密錄器錄影檔案部分，嗣已據被告於本院準備程序時表明對於警方前開執行搜索之合法性不再爭執，並表明捨棄調取前開密錄器錄影檔案之聲請（見本院卷第99頁）。2、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 　　於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 　　程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 　　之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 　　理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 　　證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 　　項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 　　問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 　　聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 　　，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 　　證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第213至223頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。 二、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：　 　　訊據被告矢口否認有何如犯罪事實欄一所示轉讓禁藥甲基安 非他命及如犯罪事實欄二所示共同持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，被告之辯解及其上訴理由略以：1、有關犯罪事實欄一部分：我認為我沒有轉讓甲基安非他命予王○○，我和王○○是男女朋友，我們是共同吸食，我的認知是男女朋友一起吸食甲基安非他命，沒有分誰付錢，沒有轉讓的問題。當天吸食的甲基安非他命是我們一起跟「卓如玉」買的。王○○的錢常常放在我這裡，我就直接拿錢起來跟「卓如玉」買，我覺得我們是男女朋友，這樣滿正常的，且我們當時有說好跟「卓如玉」買3000元之甲基安非他命，一人出一半的錢，我沒有轉讓禁藥甲基安非他命予王○○之行為。請考量我須負擔剛動完手術之年邁父親及1位年幼且父親剛去世女兒之家計，再行評估原判決認定轉讓禁藥部分，是否非無爭議。2、有關犯罪事實欄二部分：我不知道「卓如玉」為什麼會將大量的毒品放在我駕駛的車上，當時我不知情，且王○○後來在原審已承認放在車內前座中島的甲基安非他命是他的，我沒有共同持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行云云。惟查： (一)關於如犯罪事實欄一部分： 1、按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；至轉讓甲基安非他命，則係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形（最高法院98年度台上字第3670號判決要旨參照）。2、被告所為如犯罪事實欄一所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，已據被告於111年7月4日偵訊時明確供認：「（問：最後一次施用安非他命〈本院附註：應指甲基安非他命之誤，且本判決以下引述被告及證人王○○陳述之內容時，除原文引用外，均逕予更正為甲基安非他命〉是何時？）前天在豐原春水漾汽車旅館，以玻璃球燒烤吸食，跟王○○一起用。（問：王○○說他當天用的安非他命是你出錢去買，『你沒跟他收錢』，有何意見？）沒有。（問：這部分你涉犯轉讓安非他命，是否認罪？）『我』是跟別人買來我們一起施用，認罪」等語明確（見毒偵卷第236至237頁），核與證人王○○在同日更早於被告上揭自白之偵訊時具結證稱：「（問：你最後一次施用安非他命是何時？）前天晚上在豐原春水漾汽車旅館，以玻璃球燒烤吸食。（問：安非他命來源？）張毓瑄之前跟卓如玉買的，是張毓瑄跟我一起用的，『張毓瑄沒跟我收錢』」等語（見毒偵卷第235頁）相合，雖證人王○○於上開偵訊時其後又提及被告無償提供予其施用之甲基安非他命，「是我們一起買的」云云，然證人王○○此部分所述，已與被告在偵訊時供認伊係自己購入甲基安非他命後，未向王○○收錢，而無償轉讓提供交付甲基安非他命予王○○等語，明顯不同。而衡以倘若上開甲基安非他命並非被告無償轉讓予王○○施用，則被告自無於偵訊時自承轉讓禁藥罪之可能，足認被告前開偵查中之自白較為可信，證人王○○於偵訊時已先明確證述被告提供其前開甲基安非他命施用時，未向其收錢等語，證人王○○其後又改稱上開甲基安非他命係其與被告一起買入云云，參以本判決下述有關認為證人王○○在原審審理所陳，應屬事後迴護被告說詞之理由，足認被告及證人王○○其後空言改稱其等主觀「認為」、「覺得」被告所為並非轉讓禁藥云云，均無可採。此外，參以王○○於111年7月4日凌晨2時10分許為警採集之尿液，經送檢驗之結果，確呈甲基安非他命之陽性反應（參見證人王○○之警詢筆錄〈見毒偵卷第79頁〉、欣生生物科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告〈見核交卷第11頁〉），足認被告上開無償轉讓交付予王○○之物，確為禁藥甲基安非他命無訛，被告前揭於偵訊時供認其有轉讓禁藥甲基安非他命予王○○之自白，及證人王○○於偵訊時具結證述被告該次確有無償轉讓甲基安非他命予其施用等語之補強佐證，均足採信。3、雖被告於原審及本院均辯稱略以：我和王○○是男女朋友，我們是共同吸食，我的認知是男女朋友一起吸食甲基安非他命，沒有分誰付錢，沒有轉讓的問題云云，且被告於行為時與王○○確為男女朋友關係，此據證人王○○於警詢及原審審理時均證述為真（見毒偵卷第71頁、原審卷第165頁）。然而，於法只要無償提供交付禁藥甲基安非他命予他人，且未有毒品危害防制條例第8條第6項或第9條第1項、第2項所定情事，即應構成藥事法第83條第1項所定之轉讓禁藥罪，此與轉讓之人是否與受轉讓者為男女朋友或具其他親誼等關係，並無關聯性；換言之，在男女朋友、甚至具親屬關係之至親間，倘一方無償提供交付自己買入之禁藥甲基安非他命予他方，即屬合於轉讓禁藥之構成要件，而應成立轉讓禁藥之罪。故而，被告徒以伊在案發時與王○○為男女朋友關係，據以辯稱伊就所販入之甲基安非他命，無償提供予王○○施用，應不成立轉讓禁藥罪云云，並無可採。4、被告於原審及本院固均反於其在偵訊時之自白，而復辯稱： 　　王○○於111年7月2日凌晨3時許，在臺中市○○區○○路000號之 春水漾精緻休閒旅館內吸食的甲基安非他命，是我們一起跟「卓如玉」買的；王○○的錢常常放在我這裡，我就直接拿錢起來跟「卓如玉」買，我覺得我們是男女朋友，這樣滿正常的，且我們當時有說好跟「卓如玉」買3000元之毒品，一人出一半的錢云云，然被告上開此部分辯解，不惟已與其於偵訊時之自白炯然不同，且被告於112年4月7日在原審首次準備程序否認有轉讓禁藥之行為時，僅辯稱表示：我和王○○當下是一起施用，我們沒有互為提供等語（見原審卷第79頁），並未提及其該次交付予王○○之甲基安非他命，為伊與王○○一同買入之情，被告係遲至證人王○○於113年3月6日原審審理時陳稱：我跟張毓瑄是一起買甲基安非他命，我們一人出一半，我之前跟檢察官說張毓瑄沒跟我收錢的部分，是我說錯了，我有時候也會買回來給張毓瑄吃，我們的相處模式是這樣，有時候是我請張毓瑄，有時候張毓瑄請我，我也會拿生活費給張毓瑄，我們的錢沒有在分云云（見原審卷第171至174、177頁）後，方開始附和證人王○○在原審所述，而為前揭之辯解（見原審卷第188至189頁），依被告於證人王○○在原審審理提及其係與被告共同買入甲基安非他命後，被告才跟著附和而為與其偵訊自白相反之辯解等客觀陳述情狀，堪認被告及證人王○○前開於原審審理翻異之詞，均難以憑信。況依被告及證人王○○於警詢自述居住之地址，並不相同（見毒偵卷第31、35、55、61、65頁），可認被告與王○○並無共居同財之狀況；而縱使王○○曾提供「生活費」予被告，核亦與被告該次購入供轉讓予王○○甲基安非他命之用途不同。復參以證人王○○於原審審理時同時證述：「卓如玉」都是由張毓瑄聯繫，伊沒有「卓如玉」的聯絡方式，其不太清楚張毓瑄和「卓如玉」聯繫的具體內容，也忘記張毓瑄何時向其收錢等語（本院卷第171、173、174、176頁），而與被告於警詢、原審審理時供稱：我向「卓如玉」購買大約2至3次甲基安非他命供我跟王○○共同吸食，每次都買1小包，價值3000至4000元左右，據我所知王○○沒有單獨向「卓如玉」買過甲基安非他命，都是我出面向「卓如玉」買，我向「卓如玉」購毒時，都是由「卓如玉」跟我交易的，交易地點不一定，均是臨時起意決定、時間不固定；我跟「卓如玉」主要都是以Facetime聯繫，本案跟王○○一起施用的甲基安非他命，是我去聯繫「卓如玉」的等語（見毒偵卷第49至50頁、原審卷第190至191頁）相符，顯見本案主要洽談、磋商交易甲基安非他命者均係被告，王○○對於所有細節均無所悉，自無可能事先與被告約定一同購買甲基安非他命之出資金額等細節，再參佐證人王○○於原審審理時曾提及：我怕害到我女朋友張毓瑄；我「覺得」這是我們一起買的，應該不算是轉讓，因為轉讓又要害張毓瑄多加一條罪行等語（見原審卷第174、178頁），顯然證人王○○於原審審理所陳，應屬偏袒被告之詞，不足採信；被告順應證人王○○在原審所述之辯解，亦無可取。 (二)關於如犯罪事實欄二部分： 1、被告如犯罪事實欄二所示與「卓如玉」共同持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，業據被告於警詢時供認：扣案的毒品是綽號「小玉」（即「卓如玉」）的，我與男友王○○於111年7月3日晚上約9時許，原將車輛停在臺中市豐原區八方夜市附近社區（註：在社皮運動公園附近），後來「小玉」主動向我打招呼，要我們順路載她到廟東夜市，她要去交易毒品，並承諾會請我跟王○○一些毒品，我就於晚間9時許將她載到慈濟宮門口下車，後來我就跟王○○停好車去廟東夜市吃東西，我不知道「小玉」交易的對象、毒品種類、數量及價錢，「小玉」沒有跟我約定好毒品交易完後要上車的時間，只說一下子就好，我們約在廟東夜市內的繼光香香雞會合，但我跟王○○等了一段時間「小玉」都沒有回來，於是我們就回去停車場準備回去；扣案的白色後背包、黑色LV標誌小包及白色FoodPanda標示小包均是「小玉」的等語（見毒偵卷第44至49、57頁），且於偵訊時供明：我認罪，因為我在知情下還讓「卓如玉」放甲基安非他命、海洛因等毒品等語（見毒偵卷第238至239頁），復有證人王○○於警詢、偵訊之證述（見毒偵卷第71至75、234至235頁，內容詳如後述）、員警職務報告（見毒偵卷第25至29頁）、查獲現場及扣案毒品等照片（見毒偵卷第147至165、171至175、285頁、原審卷第103頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表（見毒偵卷第185至187、193至194頁）、衛生福利部草屯療養院111年7月14日草療鑑字第1110700052號鑑驗書（見毒偵卷第293至295頁）、內政部警政署刑事警察局111年8月9日刑鑑字第1110079717號鑑定書（見毒偵卷第305至306頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室111年10月17日調科壹字第11123021280號鑑定書（見毒偵卷第317至319頁）及社皮運動公園之GOOGLE MAP地圖列印資料（見偵字卷第25頁）在卷可憑，並有如附表編號4、2、3之(2)所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（純質淨重20公克以上）扣案可佐，足認被告前揭於警詢、偵訊時坦承伊有與「卓如玉」共同持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行等語（起訴書漏未論以「卓如玉」為共同正犯，有所未合，應予補充），核與事實相符而為可信。2、雖被告於原審及本院改為辯稱：我不知道「卓如玉」為什麼會將大量的毒品放在我的車上，當時我並不知情，且王○○後來在原審已承認放在車內前座中島處的甲基安非他命是他的，我沒有共同持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為云云。然被告上揭於警詢、偵訊之自白，核與證人王○○於警詢時證稱：警方在車牌號碼000-0000號自用小客車起獲扣案的第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，是一名綽號「小玉」的，她應該是用來販賣的，是「小玉」放在車內的，張毓瑄知道是毒品；我女友張毓瑄大約於111年7月3日晚間9時許，開車載我停放在豐原區社皮附近路旁，期間「小玉」來打招呼，並要求我女友張毓瑄開車載他去廟東夜市，一開始她上車後就叫我先坐到後座，後來她換坐到副駕駛座之後，就把一大包甲基安非他命放在車內中島置物箱處，她下車前跟張毓瑄約好在廟東夜市攤販繼光香香雞會合，但張毓瑄等了一會兒並沒有等到人，就打算先去停車場牽車再到慈濟宮前面等她，結果剛到車內不久就被警方查獲等語（見毒偵卷第71至75頁），於偵訊時具結證述：車牌號碼000-0000號自用小客車是張毓瑄的，都是張毓瑄在開，我不知道張毓瑄為何要用別人的名字過戶，只知道張毓瑄要換車；案發時是張毓瑄先遇到「卓如玉」，「卓如玉」就請張毓瑄載她去廟東，車內前座中島處等毒品，是「卓如玉」放的等語（見毒偵卷第234至235頁），互為相符，足認當時駕駛及實際支配管領車牌號碼000-0000號自用小客車之被告，係在明知「卓如玉」要求放置在其所駕駛並實際支配管領車上之物品為第一、二級毒品，仍應允「卓如玉」之要求，被告於「卓如玉」將如附表編號4、2、3之(2)所示第一、二級毒品置放在車內之期間，應與「卓如玉」共犯持有前揭第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之罪，被告其後空言翻異改稱伊不知情云云，並無可採。又證人王○○於原審審理時固一度陳稱：警方在車牌號碼000-0000號自用小客車之駕駛座與副駕駛座中間之中島處起獲之甲基安非他命為其所有云云，然證人王○○於原審審理時旋已更正堅稱前揭甲基安非他命，係「卓如玉」的毒品等語（見原審卷第179頁），且證人王○○上開在原審審理時更正後之陳述，並與被告前開於警詢、偵訊時之自白，及證人王○○於警詢、偵訊時（見毒偵卷第75、234頁）之證述相合，自屬可信；被告片段擷取證人王○○於原審審理時之部分所述，主張王○○在原審已坦認上開在車內中島之甲基安非他命為其所有，並據此辯稱伊未有與「卓如玉」共同持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行云云，亦無可採。再被告所述伊需負擔剛動完手術之年邁父親及1位年幼且父親剛去世女兒之家計等家庭狀況，因與轉讓禁藥之構成要件無關，被告所述前開家庭狀況，並無可作為被告並未有轉讓禁藥行為之有利事證，附此陳明。3、至王○○於案發時固搭坐被告所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，惟王○○當時既非車輛之駕駛人，亦非對於該車具有實際支配管領權之人，更非與「卓如玉」對話而同意將上開第一、二級毒品放置在車內之人（此據被告於本院審理時供述：案發時係伊與「卓如玉」對談，王○○並未與「卓如玉」談話等語可明，見本院卷第220頁），是依現有事證，至多僅足以認定係案發時駕駛及實際上對於上開車輛具有事實上支配管領權之被告，應「卓如玉」之要求，由「卓如玉」在該車內放置上揭扣案之第一、二級毒品，尚難遽認單純在場之王○○，主觀上有與被告、「卓如玉」具有共同持有前開毒品之犯意聯絡；起訴書認為王○○係被告此部分持有第一級毒品及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上犯行之共犯，有所誤會，應予更正。而依被告於警詢時堅稱：伊不清楚「卓如玉」案發時欲交易毒品之對象、毒品種類、數量及價錢等語（見毒偵卷第49頁），及證人王○○於警詢時亦稱：「小玉」當時只有說她要跟別人碰面，不知道他帶多少毒品去交易等語（見毒偵卷第77頁），則縱使「卓如玉」於案發時確係下車前去與不詳之人交易毒品，亦尚難認為被告及王○○主觀上有何與「卓如玉」具有共同販賣毒品或意圖販賣而持有上開毒品之犯意聯絡，附此說明。 (三)基上所述，被告以前開辯詞，否認有如犯罪事實欄一所示轉 讓禁藥及如犯罪事實欄二所示共同持有第一級毒品、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上等犯行，均無可採。本件事證明確，被告前開各次犯行，均足可認定。 三、法律適用方面： (一)按甲基安非他命屬藥事法所規定之禁藥，不得非法轉讓。而 明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。又毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係，除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，而合於「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之加重要件，或轉讓與未成年人、懷胎婦女，而應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條第1項、第2項之規定加重其刑至2分之1等情形外，其餘轉讓甲基安非他命之情形，因藥事法第83條第1項係毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，自應優先適用藥事法之第83條第1項規定處斷（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。查被告所為如犯罪事實欄一所示轉讓禁藥甲基安非他命予王○○1次之數量，因查無證據足認其淨重已達10公克以上，且轉讓之對象王○○係男性之成年人（此由證人王○○於警詢、偵訊時陳明之出生日期及性別可知，見毒偵卷第61、236頁），是核被告如犯罪事實欄一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而被告轉讓禁藥前持有甲基安非他命之低度行為，既已依法規競合而適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，且藥事法對於持有禁藥之行為，並未設處罰規定，自無轉讓前持有禁藥之低度行為，應為轉讓禁藥行為所吸收而不另論罪之問題。 (二)又被告如犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條 第1項之持有第一級毒品罪，及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之罪，且各屬繼續犯之一罪。 (三)被告與「卓如玉」2人間，就如犯罪事實欄二所示持有第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。 (四)被告如犯罪事實欄二所為，係以一行為同時觸犯共同持有第 一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。 (五)被告所犯上開轉讓禁藥罪及共同持有第二級毒品純質淨重20 公克以上之2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 (六)按雖毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，且行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，然如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。查被告固曾於偵訊時自白如犯罪事實欄一所示轉讓禁藥之行為，惟於原審及本院審理時則均矢口否認有上開轉讓禁藥之犯行，被告所犯轉讓禁藥罪部分，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。 (七)按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。惟本案並無因被告之供述而查獲被告如犯罪事實欄一所示轉讓之禁藥，及其如犯罪事實欄二所示共同持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之來源即「卓如玉」之人等情，有臺灣臺中地方檢察署113年10月7日中檢介真111偵47245字第1139123274號函（見本院卷第207頁）、臺中市政府警察局豐原分局113年9月30日中市警豐分偵字第1130044470號函附之職務報告（見本院卷第197、201頁）在卷可明，是被告所為轉讓禁藥及共同持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之2罪，均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。 四、本院就原判決關於被告所為轉讓禁藥罪部分，駁回被告上訴 之說明： 　　原審認被告所為如犯罪事實欄一所示轉讓禁藥犯行之事證明 確，乃審酌被告明知長期服用甲基安非他命會造成依賴性及成癮性，戒解不易，對社會安寧秩序及國人身心健康將造成重大危害至鉅，竟任意轉讓與他人施用，所為有所不該，其與受轉讓者王○○間之關係，所轉讓之甲基安非他命僅為供單次施用之數量，被告自陳國中畢業之智識程度，先前從事車貸業務，月收入約3至4萬元，喪偶，育有未成年子女1人，現由婆婆照顧，另須扶養父親，父親甫安裝心臟支架，小孩又時常因病住院等生活狀況，及其犯罪動機、目的、手段、素行及於偵查中坦承犯行等犯後態度等一切情狀，於其據上論斷欄中，依判決格式簡化原則，引用刑事訴訟法第299條第1項前段之程序法條文，判處被告有期徒刑4月，核原判決此部分之認事、用法並無不合，量刑亦稱妥適。被告執前詞提起上訴否認有上開轉讓禁藥之犯行，依本判決上揭理由欄二、(一)所示之事證及論述，為無理由，應予駁回。 五、本院將原判決關於被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨 重20公克以上之罪刑予以撤銷改判，並維持原判決此部分沒收之說明： (一)本院就原判決關於其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重 20公克以上之罪刑予以撤銷改判部分：1、原審認被告所為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，依原判決犯罪事實欄三之認定，被告係同意「卓如玉」將「卓如玉」所持有如附表編號4、2、3之(2)所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上等物，置放在其所駕駛並實際支配管領之車牌號碼000-0000號自用小客車內，則上開第一、二級毒品之原持有人既為「卓如玉」，且未據「卓如玉」拋棄持有（「卓如玉」係要求被告同意將上開毒品暫放在被告所駕駛並實際支配管領之上開車內，且與被告約定會再取回），被告此部分持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，自應與該等毒品之原持有人即「卓如玉」，成立共同正犯；原判決於論罪時，僅論以被告單獨犯有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之罪，尚有未合。被告上訴以前開辯解否認此部分之犯罪，依本判決上開理由欄二、(二)所示之事證及說明，固為無理由；惟原判決關於被告所為此部分之罪刑，既有上揭所述之瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院將原判決該部分之罪刑予以撤銷改判。2、爰審酌被告於行為前曾犯違背安全駕駛罪經判處罪刑確定，又於案發前另犯持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之罪遭查獲（此部分其後於111年10月4日，由臺灣臺中地方法院以111年度中簡字第1856號處以有期徒刑5月〈得易科罰金〉，經上訴後，於112年3月27日由同上法院合議庭以111年度簡上字第564號駁回上訴確定）之素行狀況（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，見本院卷第59至61頁），其於原審及本院自陳國中畢業之智識程度，先前從事車貸業務，月收入約3至4萬元，喪偶，育有未成年子女1人，現由婆婆照顧，另須扶養年邁及曾安裝心臟支架之父親，小孩又時常因病住院等生活狀況，被告之犯罪動機、目的係出於應「卓如玉」之要求及冀圖「卓如玉」免費提供施用之毒品（無證據已實際取得上開毒品），被告所為如本判決犯罪事實欄二所示共同持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯罪手段、情狀，其共同持有之毒品數量非少，對社會治安所生之危害，及其曾在警詢、偵訊時坦承此部分犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。 (二)本院維持原判決關於其此部分沒收而駁回被告上訴之說明： 1、按沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。反之，原判決論罪科刑有誤，而沒收部分無誤，亦可僅撤銷其罪刑部分，將其餘沒收部分予以判決駁回（最高法院111年度台上字第117號刑事判決參照）。2、原判決關於此部分之沒收，已於其理由欄四中敘明：警方查扣如附表編號4、2、3之(2)所示物品，經送鑑定之結果，分別檢出含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分【各詳如附表4、2、3之(2)所示】，且均屬被告為警查獲時管領持有中之第一級毒品、第二級毒品純質淨重達20公克以上等違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。又盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是上揭包裝袋因沾附毒品無法完全析離，自應整體視為查獲毒品，不論屬於犯人與否，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予宣告沒收銷燬；至已鑑驗耗損之毒品，既已因鑑驗用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收或沒收銷燬之等情，且就附表其餘編號之扣案物併予說明不予宣告沒收之理由【詳如原判決理由欄四及附表所載】，經核原判決前揭關於是否宣告沒收所認定之結論，並無不合。被告上訴意旨以其否認持有前揭第一、二級毒品為由，對於原判決就上開扣案如附表編號4、2、3之(2)所示第一、二級毒品（含包裝袋）諭知沒收銷燬，認有未當，因被告上開辯解並無可採，已如前述；從而，被告對原判決此部分就扣案如附表編號4、2、3之(2)所示第一、二級毒品（含包裝袋）諭知沒收銷燬部分，聲明不服而提起上訴，自亦難認為有理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條 文），判決如主文。 本案經檢察官戴旻諺提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　張國忠 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉麗瑛 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李雅俐 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜廷 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 附錄論罪科刑法條： 藥事法第83條第1項： 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 000萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第11條第1項、第4項： 持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元 以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期 徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。 附表： 編號 扣案物品名稱及數量 備註(本院維持原審沒收之認定) 一、在臺中市豐原區府前街110巷與復興路口旁停車場（永發停車場站7），扣得下列物品 1 懸掛號碼BNB-6520號車牌之自用小客車1台（車身號碼WDDGF4HBXDR271701） 原審未予宣告沒收。 2 白色晶體55袋，經隨機抽取1包鑑定，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，純度約72％（推估驗前總純質淨重274.74公克，總驗餘淨重381.48公克） ⒈原審宣告沒收銷燬。 ⒉內政部警政署刑事警察局111年8月9日刑鑑字第1110079717號鑑定書（見毒偵卷第305至306頁）。 3 3袋(錠劑2袋及粉末1袋) ⑴外觀為橙色錠劑2袋（驗餘淨重分別為：1.4226公克、1.4639公克），均檢出含有第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分 ⒈原審就編號3之(2)宣告沒收銷燬；另就編號3之(1)則不予宣告沒收。 ⒉衛生福利部草屯療養院111年7月14日草療鑑字第1110700052號鑑驗書（見毒偵卷第293至295頁） ⑵外觀為淡橙色粉末1袋（驗餘淨重為：0.1039公克），檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品丁基原啡因及非屬毒品成分等成分 4 米白色粉末5袋、碎塊狀物體3袋共8袋，均經檢出含有第一級毒品海洛因成分，純度分別約55.58％、62.88％（原編號59、61至67；推估驗前總純質淨重6.69公克，總驗餘淨重10.86公克） ⒈原審就編號4宣告沒收銷燬；另就編號5不予宣告沒收。 ⒉法務部調查局濫用藥物實驗室111年10月17日調科壹字第11123021280號鑑定書（見毒偵卷第317至319頁）。 5 白色不明粉末1袋（原編號60），經檢驗未含法定毒品成分。 6 VIVO廠牌手機1支（無SIM卡，原置於附表編號12所示米白色後背包內） 原審未予宣告沒收。 7 KOOBEE廠牌手機1支（無SIM卡，原置於附表編號12所示米白色後背包內） 8 智慧型手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 9 智慧型手機1支（含門號+000000000000號SIM卡1張） 10 智慧型手機1支（含門號+00000000000號SIM卡1張） 二、在豐原分局，自被告處扣得： 11 車鑰匙1組 原審未予宣告沒收。 12 米白色後背包1個 13 LV標誌黑色小包1個（原置於附表編號12所示米白色後背包內） 14 FOODPANDA標誌白色小包1個（原置於附表編號12所示米白色後背包內） （以下空白）