毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度上訴字第985號 上 訴 人 即 被 告 蘇昱璿 選任辯護人 王冠婷律師（法扶律師） 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺 中地方法院112年度訴字第1880號中華民國113年6月25日第一審 判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第28873號； 移送併辦案號：同署112年度偵字第41319號），提起上訴，本院 判決如下： 　　主　　文 上訴駁回。 　　犯罪事實 一、蘇昱璿明知4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、M ephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且可預見毒品咖啡包可能混合二種以上之第三級毒品，依法不得販賣及持有純質淨重5公克以上，竟貪圖獲取不法利益，基於參與犯罪組織之犯意，於民國112年4月底某日起，加入真實姓名、年籍均不詳通訊軟體Telegram暱稱「狗叫到天」（帳號圖片為文字「天狗」，以下稱「天狗」）之販賣毒品犯罪組織，以實施最輕本刑為7年以上有期徒刑之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品等罪為手段，具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織，並意圖營利而與「狗叫到天」及其他不詳組織成員共同基於縱所販賣之毒品咖啡包含有混合二種以上之第三級毒品仍不違背其本意之不確定故意之犯意聯絡，由蘇昱璿（暱稱「劉華強」）負責擔任早班（中午12時至夜間12時）送貨司機，該組織另有負責保管提供毒品之暱稱「炸彈」與擔任送貨司機之暱稱「老六」及「小七」等成員（以下分稱「炸彈」、「老六」、「小七」）。「天狗」先使用通訊軟體微信（Wechat）暱稱「泡泡搭車」（後改為「張太太放款」）帳號，在網路上對不特定人發送販賣毒品咖啡包之廣告，接受購毒者下單，並約定購買毒品種類、數量及交易地點，毒品咖啡包購買1至3包每包新臺幣（下同）600元，購買4包以上每包500元，「天狗」隨即使用Telegram通知蘇昱璿前往送貨並收取價金，再將所收得之價金上繳（蘇昱璿即擔任俗稱「小蜜蜂」之工作），「天狗」承諾蘇昱璿每包毒品咖啡包可抽取報酬100元，而以此牟利。蘇昱璿即與「天狗」、「炸彈」、「老六」、「小七」等人以上開分工方式，於附表編號1所示之時間、地點，以附表編號1所示之金額，販賣如附表編號1所示數量之混合上開二種第三級毒品成分之毒品咖啡包予游○○（其中附表編號2、3所示販賣第三級毒品愷他命部分，蘇昱璿僅就量刑部分上訴，詳後敘述）。 二、另於112年6月5日13時30分許，蘇昱璿在臺中市西區公益路 與中美街口與「老六」交班後，駕駛於112年6月1日與他人合租之TOYOTA牌ALTIS型車牌號碼000-0000號白色自用小客車，車上已放置「炸彈」所提供之愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之標示「廖老大」黃色包裝毒品咖啡包，等候「天狗」指示。適有游○○配合警方偵辦「泡泡搭車」販賣毒品案件，於同日13時55分許，與改名後之微信暱稱「張太太放款」聯絡，佯稱欲購買毒品咖啡包6包，並約定在臺中市○○區○○路0段0000號之惠宇樂觀社區前交易。蘇昱璿接獲「天狗」之指示後，隨即駕駛上開自用小客車前往交易，蘇昱璿於同日15時23分許，抵達上開地點，警方喬裝買家進入該自用小客車後座，並交付現金3,000元（未扣案，業經警方取回）予蘇昱璿，蘇昱璿交付「廖老大」毒品咖啡包6包予警方時，遭警方當場逮捕而未遂（此部分犯罪事實即附表編號4所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品部分），並扣得如附表一所示之物。 三、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。 　　理　　由 壹、審理範圍之說明： 　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348 條第3 項定有明文。本案上訴人即被告蘇昱璿（以下稱被告）不服原審判決，經確認就原判決關於附表編號1、4之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品部分係全部上訴，另就原判決關於附表編號2、3之販賣第三級毒品部分僅對於原審量刑部分提起上訴（本院卷第109、173頁），並就附表編號2、3之販賣第三級毒品部分撤回量刑以外部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可憑（本院卷第117頁）。故被告就原判決關於附表編號1、4部分為全部上訴，本院應全部予以審理；至於原判決關於附表編號2、3之販賣第三級毒品部分之上訴範圍則不及於原審所認定該部分之犯罪事實、證據、論罪法條及沒收部分，本院僅就原判決關於附表編號2、3之量刑部分為審理，並以原判決所認定該部分之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。 貳、關於附表編號1、4所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒 品部分： 一、證據能力之說明： 　㈠按訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行 刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，組織犯罪防制條例第12條第1項中段定有明文。是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；而上開組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列。準此，後述被告以外之人於警詢時之陳述，於被告違反組織犯罪防制條例部分，不具證據能力。是本判決所引用證人之警詢筆錄，僅於認定被告違反毒品危害防制條例部分具有證據能力。 　㈡本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述 ，檢察官、被告及辯護人均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，均認有證據能力。 　㈢本判決下列所引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有 關聯性，檢察官、被告及辯護人於本案皆未爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠訊據被告固坦承上開參與犯罪組織、販賣第三級毒品既遂、 未遂之犯行，惟矢口否認其知悉販賣之毒品咖啡包有混合二種以上毒品之情形，辯稱：咖啡包在沒有使用的情況下，不知道是單一或混合的毒品，我也從來沒接觸過這種東西，主觀上不知道咖啡包裡面有混合二種以上之毒品等語（本院卷第109頁）。被告之辯護人辯護稱：證人游○○證述已明白陳稱其不清楚內容物為何，且經檢察官及辯護人多次詢問，證人亦明白表示確實不知內容物為何，何況咖啡包之外包裝均無任何成份標示或說明，被告實無從知悉內容物究竟為何，而原審單純以軟硬即可推斷是所謂混合二種以上毒品之可能，此部分所認稍嫌速斷。且依證人所述，是喝起來較有感覺來判斷，此部分亦可能是單一成份濃度之差異所致，不單以軟硬即可判斷是為混合二種以上毒品，被告核無販賣混合二種以上毒品之任何主觀犯意，自無適用毒品危害防制條例第9條第3項而加重其刑等語。 　㈡經查： 　⒈上開參與犯罪組織、販賣第三級毒品咖啡包既遂、未遂之犯 行，業據被告於警詢、偵查中、原審審理及本院行準備程序、審理時坦承不諱（偵28873號卷第23至31、155至159、原審卷第204頁、本院卷第109、184頁），核與證人游○○於警詢、偵查中及原審審理時證述之情節相符（偵28873號卷第34至36、38、39、147至149頁、原審卷第181至193頁），復有112年6月6日臺中市政府警察局第五分局職務報告、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、被告之台新銀行帳戶客戶基本資料及歷史交易明細、證人游○○手機內之微信紀錄、被告手機內之Telegram對話紀錄、被告至超商提款之監視器影像、警方誘捕現場、查扣證物及毒品初篩照片、被告112年6月5日販毒時地一覽表、自用小客車AGV-3396號車行紀錄匯出文字資料、112年5月18日證人游○○之臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、112年5月18日警方查獲證人游○○照片、112年8月7日臺中市政府警察局第五分局職務報告附卷可稽（偵28873號卷第17、49至53、73至75、77至87、88至94、109至126、95至98、99至107、127、129至134、171至175、179至180頁、偵41319號卷第19頁），並有扣案如附表一編號1、2、5所示之物可資佐證。又扣案如附表一編號1所示之毒品咖啡包25包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（驗餘淨重、純質淨重詳如附表一編號1備註欄所載），有衛生福利部草屯療養院112年6月6日草療鑑字第1120600124號鑑驗書及112年6 月14日草療鑑字第1120600125號鑑驗書在卷可憑（偵28873號卷第207至209頁）；而證人游○○所購買之毒品咖啡包6包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，亦檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有衛生福利部草屯療養院112年5月29日草療鑑字第1120500561號鑑驗書及112年6 月1日草療鑑字第1120500562號鑑驗書在卷可參（偵28873號卷第197至199頁）。另被告於偵查中及原審行準備程序時均供承：毒品咖啡包每包可抽100元作為報酬等語（偵28873號卷第156頁、原審卷第119、120頁），足見被告主觀上顯有營利之意圖而販賣毒品咖啡包之犯意，應足以認定。是被告上開自白核與事實相符，應堪採信。 　⒉被告雖以前詞置辯不知道所販賣之毒品咖啡包有混合二種以 上之毒品云云。然查： 　⑴按109年1月15日修正公布，同年0月00日生效施行之毒品危害 防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪(按即毒品危害防制條例第4條至第8條)而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言(如置於同一包裝)。而增訂該條項之目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，將犯毒品危害防制條例第4條至第8條而混合二種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪。行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪（最高法院112年度台上字第4385號判決意旨參照）。 　⑵本案被告所為販賣毒品咖啡包之犯行，已在前開毒品危害防 制條例修正施行後將近3年，而證人游○○於原審審理時證稱：我買咖啡包之前會問是硬的還是軟的，硬的喝起來比較有感覺，軟的喝起來比較沒感覺，因為咖啡包是粉狀的，可以想像裡面摻合數種成分，買家買毒品咖啡包，會認為是在施用第三級毒品，但可以想像毒品咖啡包裡摻合了幾種不同第三級毒品成分，但具體是哪種第三級毒品成分不清楚等語（原審卷第188、190、192、193頁），且被告於原審行準備程序時亦供稱：客人有問過毒品咖啡包是硬的還是軟的，我直接回我沒有用我不知道，我有問老六跟小七，可是他們的回覆我聽不懂等語（原審卷第119頁），顯見縱被告不知毒品咖啡包具體摻合何種毒品，惟經購毒者詢問後其再行詢問其他共犯，應可預見所販賣之毒品咖啡包因成分、含量比例複雜，致有摻雜調合不同種類毒品之可能。 　⑶況被告既投入販賣毒品咖啡包市場，對於混合毒品型態日益 繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品之社會情況，當知之甚詳，且其所販賣之毒品咖啡包中的確混合有上開二種第三級毒品，已如前述，而本案扣案之毒品咖啡包（「廖老大」包裝）及販賣予證人游○○之毒品咖啡包（「包你發」包裝），兩者外觀明顯不同，顯非單一品項之毒品，參以被告自述曾有施用毒品之經驗（偵28873號卷第30頁），其應可預見毒品咖啡包內容物多非單一毒品原型晶體，且多為上游自行決定添加成分不明之粉末或毒品，益徵被告顯具有販賣本案毒品咖啡包縱屬混合二種以上之第三級毒品亦無違本意之不確定故意甚明。 　⑷再者，被告於原審行準備程序、審理時均供稱：我不知道毒 品咖啡包裡面有甚麼，上面交代我送到哪裡，我就是完全照做；控機補貨給我哪一種毒品咖啡包我就去賣，我不會去過問，我沒有選擇的權利和辨識毒品的能力，我就是聽命指示去交易等語（原審卷第119、204至205頁），可見被告向上手拿取成分不詳之毒品咖啡包後，縱不知毒品咖啡包成分具體成分為何，本身亦無能力辨識成分，但既已明知均屬毒品仍全數依指示賣出，其主觀上顯然基於只要能夠轉售營利，不論該批毒品成分為何、有無混合二種以上毒品成分，均概括以販賣意思賣出。被告向上手拿取毒品咖啡包時，既未限定須為單一毒品，亦未確認毒品成分，即任意賣出，其主觀上顯有不論所含毒品成分如何、有無混合二種以上毒品成分，只要能夠依上手指示成功交易而獲取報酬，均無所謂而不違背其本意，是被告主觀上確有販賣混合二種以上第三級毒品之不確定故意，堪可認定，被告及辯護人上開所辯均不足採。 　㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開參與犯罪組織、販賣第 三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，均洵堪認定，均應依法論科。 三、論罪科刑部分：　　 　㈠被告就附表編號1所示之犯行行為後，組織犯罪防制條例第3 條規定，雖於112年5月24日修正公布，並於同年月00日生效施行，惟此次修法係依照司法院釋字第812號解釋刪除該條其他各項有關強制工作之相關規定，有關同條第1項及法定刑度均未修正，並無改變構成要件之內容，亦未變更處罰之輕重，自不生新舊法比較之問題。又修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第3條之罪，偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，依修正後規定，被告須於偵查及「歷次」審判中均自白犯罪，始得減輕其刑，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時法即修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定。 　㈡又倘行為人於參與販毒犯罪組織之行為繼續中，先後多次為 販賣毒品之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次販賣毒品行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次販賣毒品犯行論以參與犯罪組織罪及販賣毒品罪之想像競合犯，而其他之販賣毒品犯行，僅單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是核被告就附表編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；附表編號4所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。 　㈢被告因販賣未遂而持有如附表一編號1所示含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，其中第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重已逾5公克以上，已達毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰持有第三級毒品純質淨重5公克以上之標準，被告此部分持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為為附表編號4所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。另被告雖持有如附表編號1所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，然其販賣前持有該第三級毒品之數量，並未達毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰持有第三級毒品純質淨重5公克以上之標準，是被告持有如附表編號1所示之第三級毒品非屬刑事犯罪，即無不另論罪之問題，無需論述其犯罪之吸收關係，附此敘明。 　㈣被告就附表編號1、4所示之犯行，與「天狗」、「炸彈」、 「老六」、「小七」及其他不詳組織成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 　㈤被告就附表編號1所為，係以一行為同時觸犯前揭2罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪論處。被告就附表編號1、4所犯2次犯行，犯意互殊，行為有別，應予分論併罰。 　㈥刑之加重、減輕部分： 　⒈被告就如附表編號1、4所示之販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。 　⒉被告就附表編號4所示之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒 品未遂犯行，已著手於販賣行為之實行，惟喬裝購毒者之員警自始並無向被告購毒之真意，而未生犯罪之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。 　⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而毒品危害防制條例第9條第3項「犯前五條之罪（即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，係考量施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用之危險性及致死率均高於施用單一毒品者，故為加強遏止混合毒品之擴散，而以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，加重各該罪法定刑至二分之一。至於被告所為能否適用同條例第17條第2項減輕其刑之規定，仍應視其就所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定。又所稱自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述而言。而所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於認知偏差，或因不諳法律而異其效果。倘若僅係對於部分事實之判斷未臻明確，或對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明後，對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，即不影響自白之效力（最高法院112年度台上字第4373號刑事判決參照）。查被告於警詢、偵查中、原審審理及本院行準備程序、審理時均自白販賣第三級毒品咖啡包，已如前述，雖就混合二種以上毒品之加重構成要件辯稱不知情，但既已就販賣第三級毒品之基本事實自白，尚符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就其所犯如附表編號1、4所示之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，均依上述規定減輕其刑。 　⒋按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。本案並未有因被告之供述，因而查獲其他正犯或共犯之情形，有臺灣臺中地方檢察署112年12月5日中檢介騰112偵28873字第1129139982號函、臺中市政府警察局第五分局112年12月12日中市警五分偵字第1120098303號函檢附之112年12月10日職務報告附卷可憑（原審卷第129至133），再經本院依辯護人之聲請函詢臺中市政府警察局第五分局結果，函覆稱就現有資料無法認定「伍台富」即「小七」，被告遭逮捕時已陪同其調閱國安社區周邊監視器，惟因拍攝角度問題無法釐清交接經過，共犯「老六」部分因被告提供資料不完整，故無從查起等語，有臺中市政府警察局第五分局113年12月20日中市警五分偵字第1130107303號函檢附之113年12月18日職務報告及調查資料在卷可參（本院卷第147至159），且被告於警詢時供稱：手機內的對話紀錄我都刪掉了，總機也會定期刪除對話紀錄等語（偵28873號卷第25頁）。被告於警詢、偵查中及原審審理、本院準備程序、審理時，均未能提供其毒品來源對象之真實姓名、年籍資料或其他足以辨別其特徵及聯繫管道等具體資訊，供偵查犯罪之檢警機關追查，是以本案並無被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用餘地。雖被告之辯護人於本院審理時聲請再函詢臺中市政府警察局第五分局令被告指認「伍台富」是否即為「小七」之人，然臺中市政府警察局第五分局業已函覆稱就現有資料無法認定「伍台富」即「小七」，縱使經被告指認亦僅為被告單一之指述，且經本院於審理時當庭提示被告扣案之手機並充電，請被告打開扣案手機，自行尋找有無後續聯繫之訊息，被告表示忘記手機密碼而無法開機（本院卷第180頁），本案被告既無法提供其他具體資料佐證，自難僅以被告單一之指認（指述），即能令偵查犯罪之檢警機關因而查獲其他正犯或共犯，是自無再調查之必要。 　⒌按參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪 防制條例第3條第1項但書固定有明文，惟被告參與本案販毒組織，負責擔任小蜜蜂工作，即實際持毒品與購毒者接觸、交易毒品，助長並加速毒品於社會上之流通與散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，難認其參與犯罪組織之情節輕微，自無適用上開規定減免其刑之餘地。又被告就所犯參與犯罪組織部分，於警詢、偵查中、原審審理及本院行準備程序、審理時均自白，已如前述，依修正前組織犯罪防制條例第8條第1 項後段之規定原應減輕其刑，然被告就附表編號1所犯參與犯罪組織係屬想像競合犯其中之輕罪，並從一重論處販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，故就上開部分減刑事由，於依刑法第57條規定量刑時一併審酌。 　⒍綜上，被告就附表編號1部分同時具有上述加重及減輕事由， 應依刑法第71條第1項規定先加後減之；就附表編號4部分則同時具有上述加重及2種減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1項規定，先加重後遞減之。 　㈦臺灣臺中地方檢察署檢察官以112年度偵字第41319號移送併 辦意旨書所載之犯罪事實，與起訴書之犯罪事實完全相同，為事實上同一案件，本院自應併予審理。 四、上訴駁回之理由： 　㈠原審認被告就如附表編號1、4所示販賣第三級毒品而混合二 種以上之毒品既、未遂犯行罪證明確，均依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，就如附表編號4所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加後（遞）減之，另以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之毒品咖啡包，使購毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，實屬不該，然考量被告犯後就其販賣第三級毒品部分坦承犯行，及就其參與犯罪組織部分坦承犯行，有符合修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕事由之情事，態度尚可，且其參與本案犯罪之分工程度，尚非居於核心主導地位，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、各次販賣毒品之數量、金額、所得利益，暨其自述國中畢業之智識程度，現從事工廠作業員及餐飲業，月收入3萬多元、離婚無子女，需扶養女友之女兒等一切情狀（原審卷第206頁），分別量處被告有期徒刑3年10月、2年。復就沒收部分說明： 　⒈按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。且就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號1、2所示之物，係供被告遂行販賣行為而持有之第三級毒品，且該等毒品乃被告為附表編號4所示犯行後所餘之物，業據被告於原審行準備程序時供述明確（原審卷第122頁），均應依刑法第38條第1項之規定，於被告犯罪事事實二即附表編號4所示之罪刑項下宣告沒收。又用以盛裝上開毒品之包裝袋，以現行之鑑驗技術，因與其內殘留之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第三級毒品，一併宣告沒收。至因鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。 　⒉扣案如附表一編號5所示之物，係供被告聯繫本案毒品交易所 用，業據被告於原審行準備程序時供陳在卷（原審卷第122頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯附表編號1、4所示之罪刑項下宣告沒收。至扣案如附表一編號4所示之物，雖係供被告取得證人游○○所匯之購毒價金所用，乃供本案販賣毒品犯行所用之物，然衡諸金融卡非違禁物，亦非專供本案使用，又易於申請補辦，不具刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不為沒收之諭知。 　⒊被告犯附表編號1之犯行收取600元之報酬，業據被告於原審 行準備程序時供陳在卷（原審卷第120頁），核屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告所犯如附表編號1所示之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈡經核原審認事用法並無違誤，量刑及沒收亦稱妥適。被告上 訴意旨，仍執前詞否認有毒品危害防制條例第9條第3項之犯行，指摘原判決不當，自無理由，是其此部分上訴應予駁回。 叁、關於附表編號2、3所示販賣第三級毒品部分：　 一、被告上訴理由略以：請從輕量刑，審酌被告得否適用毒品危 害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。 二、刑之減輕事由： 　㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。查被告就附表編號2、3所示販賣第三級毒品之犯行，於警詢、偵查中、原審審理及本院行準備程序、審理時均自白不諱（偵28873號卷第27至28、155至159、原審卷第204頁、本院卷第109、184頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 　㈡本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，已如前述， 是就被告所犯如附表編號2、3所示販賣第三級毒品之犯行，亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用餘地。 三、上訴駁回之理由：　　 　㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得 依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。查原審就被告所犯如附表編號2、3所示之販賣第三級毒品罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，另以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品愷他命，使購毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，實屬不該，然考量被告犯後就其販賣第三級毒品部分坦承犯行，態度尚可，且其參與本案犯罪之分工程度，尚非居於核心主導地位，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、各次販賣毒品之數量、金額、所得利益，暨其自述國中畢業之智識程度，現從事工廠作業員及餐飲業，月收入3萬多元、離婚無子女，需扶養女友之女兒等一切情狀（原審卷第206頁），分別量處被告有期徒刑3年7月、3年7月。原審之宣告刑已屬處斷刑中之低度刑，原審顯已具體斟酌刑法第57條所列情形，其量刑核屬相當，亦符比例原則，未有偏執一端而有失之過重之失衡情事，難認有濫用其裁量權限之違法情形。原審並審酌被告之販賣犯行時間集中，且侵害之法益相近，衡酌刑罰手段、目的之相當性，就其附表編號2、3所示2次販賣第三級毒品罪及前開附表編號1、4所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既、未遂罪所處之刑定其應執行有期徒刑4年2月，更是在各刑中之最長期（有期徒刑3年10月）以上，各刑合併之刑期（13年）以下，衡酌罪刑相當原則、刑罰效益遞減之效果，整體評價其應受非難及矯治之程度後，給予大幅減少有期徒刑8年10月之恤刑利益（13年-4年2月＝8年10月），減幅堪稱寬厚，益徵原審之量刑要無過重之情事可言。 　㈡綜上所述，本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適 用餘地，且原審之量刑亦無過重之情事，被告上訴請求從輕量刑，為無理由，其此部分上訴亦應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官洪瑞君提起公訴及移送併辦，檢察官蕭有宏、葉建 成到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日 　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　郭　瑞　祥 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　胡　宜　如 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　玉　聰 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳　姁　穗 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日 附表： 編號 交易對象 交易時間 交易地點 交易數量 交易金額 備註 　 原審主文 1 游○○ 112年5月18日16時54分許 臺中市○區○○○街000號旁之廣三便利商店前 「包你發」毒咖啡包6包（其中4-甲基甲基卡西酮總純質淨重1.2371公克） 3000元，被告從中拿取600元作為報酬 游○○係與暱稱「泡泡搭車」聯繫，於購得毒品後，轉帳購毒價金至蘇昱璿申辦之台新帳戶00000000000000號帳戶。 蘇昱璿共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表一編號5所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 不詳購毒者 112年6月5日14時3分許 臺中市○○區○○街000巷00號前 愷他命（中包）1包（無積極證據足以認定被告本次所販賣之第三級毒品數量已達純質淨重5公克以上） 3300元 蘇昱璿共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表一編號5所示之物沒收。扣案之犯罪所得新臺幣參仟參佰元沒收。 3 不詳購毒者 112年6月5日15時4分許 臺中市○區○○街000號前 愷他命（中包）1包（無積極證據足以認定被告本次所販賣之第三級毒品數量已達純質淨重5公克以上） 3300元 蘇昱璿共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表一編號5所示之物沒收。扣案之犯罪所得新臺幣參仟參佰元沒收。 4 游○○ 112年6月5日15時23分許 臺中市○○區○○路0段0000號之惠宇樂觀社區前 「廖老大」毒品咖啡包6包，共3000元 即犯罪事實二 蘇昱璿共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表一編號1、2、5所示之物均沒收。 附表一： 編號 扣案物 所有人 備註 1 毒品咖啡包（「廖老大」包裝）25包（含外包裝袋) 蘇昱璿 含誘捕偵查交易用之6包毒品咖啡包 【鑑驗結果】 1.抽取檢品編號B0000000鑑定，含4-甲基甲基卡西酮（檢出純度13.3％）及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（估算純度<1％） 2.推估檢品25包，檢驗前總淨重42.3695公克；4-甲基甲基卡西酮總純質淨重5.6351公克 2 愷他命7包（含外包裝袋) 【鑑驗結果】 抽取檢品編號B0000000鑑定，含第三級毒品愷他命成分，推估檢品7包，檢驗前淨重8.6419公克，總純質淨重7.1382公克 3 現金1萬4500元 其中含6600元不詳購毒者交付之購毒價金（即附表編號2至3） 4 台新帳戶金融卡1張 5 IPHONE手機1支 IMEI：000000000000000門號：0000000000 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第3項 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條第3項 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 組織犯罪防制條例第3條第1項 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。