毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第999號 上 訴 人 即 被 告 張凱文 指定辯護人 本院公設辯護人陳冠銘 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中 地方法院113年度訴字第185號中華民國113年5月16日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第33602號），提 起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 壹、審判範圍 　　刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。」上訴人即被告張凱文（下稱被告）對第一審判決提起上訴，明示僅就原判決之刑部分上訴，有刑事聲明上訴狀在卷可稽（見本院卷第11至12頁)。故依前揭規定，本院應僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名及沒收，詳如第一審判決書之記載。 貳、本院之判斷 一、刑之加重、減輕事由　　　 ㈠、關於刑罰之加重，分為「總則」與「分則」加重二種。其屬 「總則」加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純的刑之加重，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；其屬「分則」加重性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，其法定刑亦因此發生伸長之效果，已係獨立之罪刑規定。毒品危害防制條例第9條第3項規定犯同條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1，此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪（最高法院112年度台上字第117號判決意旨參照）。職是，原判決既已說明被告所為論處之罪，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，即屬刑法分則之加重而變更其法定刑（亦即法定刑之加重），而非處斷刑加重，當毋庸再於處斷刑之加重、減輕事由，重複贅述「應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用最高級別毒品（第三級毒品）所定之法定刑，並加重其刑」、「先加重後遞減輕之」等語，俾免混淆誤認為法定刑加重後，復再為處斷刑加重，併予敘明。 ㈡、本案員警執行網路巡邏勤務，見被告刊登販賣愷他命及毒咖 啡包訊息，佯為買家與之交易，雖無買受毒品之真意，惟被告基於販賣第三級毒品以營利之意圖，在社群軟體微信刊登販賣愷他命及毒品咖啡包訊息，並由被告持以交付毒品，即已著手販賣第三級毒品犯罪行為，為未遂犯，是依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ㈢、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效。就販賣第三級毒品而混合二種以上之同級別毒品未遂罪，其本質上亦為販賣毒品罪，自有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。被告於警詢、偵查、原審及本院審判中就本案犯行均自白不諱，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減輕之。 ㈣、被告雖於警詢及偵訊時供述欲配合警方查緝上手等語，惟檢 警並未因其陳述而查獲其他共犯或正犯等情，有臺中市政府警察局太平分局113年3月26日、113年9月16日回函所檢附之職務報告、臺灣臺中地方檢察署113年3月28日、113年9月19日回函在卷可稽（見原審卷第61、63、67頁、本院卷第45至47、49頁），是被告本案犯行尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。 ㈤、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，被告明知販賣毒品行為對於他人身心健康及社會治安之危害，且為我國法律所嚴禁，竟意圖營利，與「小白」分工合作為本案犯行，且係由「小白」交付聯絡購毒使用之工作手機，由被告透過使用者數量甚多之社交軟體微信散布販賣毒品廣告，並負責洽定交易細節、外送毒品，可接觸之客源更多，加速毒品廣泛流竄，惡性匪淺；並考量販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之最輕法定本刑為7年1月以上有期徒刑，被告本案犯行經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑後，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重或處以法定最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕情事，洵無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告具狀對於原審未依原審辯護人主張而適用刑法第59條規定酌減其刑部分聲明不服提起上訴（見本院卷第11至12、93頁），核無理由。 二、上訴駁回之理由 ㈠、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291、331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。 ㈡、原審以行為人之責任為基礎，審酌：㊀被告明知上開毒品為毒 品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，且第三級毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，與「小白」分工合作，由「小白」提供散布販賣毒品廣告、聯絡販毒使用之工作手機，由被告使用傳播方式無遠弗屆之社交軟體微信散布販賣毒品廣告，並與購毒者約定交易事宜，負責外送第三級毒品，並著手販賣上開毒品及毒咖啡包欲牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，所為實不足取；㊁被告前因販賣第三級毒品案件，另經原審法院以111 年度訴字第1346號判決判處有期徒刑1年10月、緩刑3年確定，猶在緩刑期間再犯本案犯行；㊂被告著手販賣之毒品數量、價格、共同販賣毒品參與程度及角色；㊃被告始終坦承犯行之犯後態度、犯罪目的、手段暨其於原審審理時自述國中肄業之智識程度，從事打石工作，日薪約3000元，需扶養阿嬤之家庭經濟生活狀況（見原審卷第89頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年2月。經核，原審已敘明被告之減輕、遞減輕事由，且在此處斷刑之基礎上於宣告刑審酌時，已依行為人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀，予以綜合考量而為刑之量定，既未逾越法定刑範圍，又未濫用自由裁量之權限，並無偏執一端或輕重失衡情形，亦與罪刑相當原則、公平及比例原則無違，且已為相當之恤刑，原審之量刑並無違誤不當之處。被告提起上訴指摘原判決量刑過重，請求再予從輕，為無理由，應予駁回。 參、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其 陳述，逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官吳萃芳到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　楊　真　明 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖　慧　娟 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　淑　芳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　孫　銘　宏 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日