妨害性自主

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度侵上訴字第112號 上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官 被 告 李皓霆（原名李伯翰） 上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院113 年度侵訴字第8號中華民國113年7月8日第一審判決（起訴案號： 臺灣南投地方檢察署113年度偵字第1198號），提起上訴，本院 判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待 其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。查被告甲○○(下稱被告)經本院合法傳喚，有本院送達證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作業、戶役政資訊網站查詢-個人戶籍料（本院卷第47、55、62-1頁）在卷可稽，被告無正當理由，於民國113年10月8日審判期日未到庭，本院自得不待其陳述，逕行判決。 二、本案審判範圍：刑事訴訟法第348條第3 項規定：「上訴得 明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，檢察官上訴書已明示本案係就定應執行刑部分提起上訴，嗣於本院準備程序，亦為相同之表示，就原判決認定之犯罪事實、罪名均未上訴。惟原審係對被告所犯之刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪共141罪，定應執行刑為有期徒刑1年10月，併諭知附條件之緩刑3年，緩刑期間並付保護管束。而緩刑僅具暫緩執行宣告刑之效力，性質上係屬刑之執行事項，雖非刑罰本身，但必須依附於主刑（即有期徒刑、拘役或罰金），始具有其意義，二者間具有不可分離之依存關係，故在訴訟上應合一審判，不能割裂處理，是檢察官雖表示僅就原判決定應執行刑部分提起上訴，然依刑事訴訟法第348條第2 項規定，其有關係之「緩刑」部分，應視為亦已上訴（最高法院111年度台上字第1799號判決意旨參照），是本院審判範圍為原審之執行刑暨宣告緩刑（含所附負擔）部分，先予敘明。 三、本案據以審查定應執行刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、 罪名、宣告刑，均如原審判決書所載。 四、本院之判斷 　㈠檢察官上訴意旨略以：本案被告觸犯刑法第227條第3項合計1 41罪，總宣告刑為有期徒刑47年，原審定應執行刑有期徒刑1年10月，等同給予被告0.039折之折扣（計算方式：1年10月÷47年₌0.039），依此折扣計算，被告每罪經定應執行刑後，僅須執行有期徒刑4.68日（計算方式：4月ⅹ0.039＝4.68日），形同本件141罪犯行，僅需執行其中4.6罪，其餘45年2月之有期徒刑（計算方式：47年－1年10月＝45年2月）悉免予執行，且原判決就本案定應執行刑，究如何得出0.039折折扣，而非9折、8折？其具體理由及法律上依據並未說明，有判決理由不備之違誤；況刑法第227條第3項之罪，其法定刑為7年以下有期徒刑，以有期徒刑3年6月為中間刑之基準，原審每罪僅科處有期徒刑4月，宣告刑已甚為寬厚，於定應執行刑時，實不宜就已打折之宣告刑，於定應執行刑時再予0.039折折扣，原判決定應執行刑部分，顯輕重失衡；又依一般人民之了解及法律之規定，犯多數罪數者比犯少數罪者，理應獲判較重刑度，惟本案定執行刑適得其反，犯越多罪者，反獲判較多折扣之定應執行刑，顯悖於社會法律感情、比例原則及公平原則，亦未符合輕重得宜，罰當其罪之原理，有鼓勵多加犯罪之嫌，且係執連續犯舊制思維，核與立法取消刑法上連續犯規定，改依一罪一罰立法意旨悖離等語。 　㈡按刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，其立法目的， 係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100 年度台上字第5342號判決意旨參照）。法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑，且行為人所犯數罪不但犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。且刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法，不宜過度強調所謂一般預防的刑罰目的，此亦屬「內部界限」之意義。從而，數罪併罰之定應執行之刑，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，亦非「商品」的買賣，不存在市場經濟中所謂的「折扣」優惠之觀念，而為一種特別的量刑過程；相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。查原審就被告所犯各罪量處之有期徒刑，依刑法第51條第5 款，於各刑中之最長期（有期徒刑4月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑47年）以下，酌定其應執行刑為有期徒刑1年10月，合於法律所定之外部性界限。審酌被告為本案行為時年僅19歲，與被害人係交往之關係，且係基於不確定之未必故意與14歲以上未滿16歲之被害人為性交，並未違反被害人意願，其惡性及犯罪情節與一般暴力性侵犯罪有別，所犯復係罪質及罪名均相同之數罪，行為態樣、手段均相同，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，總體法益侵害強度不高，且被告於原審坦承犯行，並與被害人達成和解，就被告行為整體觀之，尚無予以較高非難評價並受較長矯正之必要，況以被告之年齡，若定逾有期徒刑2年之應執行刑，致其無法受附條件緩刑之恩典，除對被害人無益，刑罰效用反可能隨長期刑之執行，等比例大幅下跌，對被告教化效果不佳，並有礙社會復歸，是綜合以上有關被告相關情狀，可認原審所定應執行刑，乃其自由裁量之職權行使，並未有顯然逾越裁量之內部性界限或違反比例、公平原則之情。又法院定執行刑後之刑期，固短於被告所犯數罪宣告刑合計之刑期，但此乃為符合刑罰經濟、責罰相當原則及發揮刑罰之機能，以貫徹執行刑制度之本旨，並非予以被告不當之利益，究不能執被告於定執行刑後所享有刑期折扣之利益，認其所犯其中一罪未受評價或處罰，遽指有何不當或違誤。檢察官上訴意旨，係以機械化之公式計算定執行刑之比例，以經濟概念中數量之「折扣」優惠計算，取代定執行刑的限制加重原則，然數罪併罰係對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，並不宜以機械化之公式，按合併數案之總刑度，依一定之比例計算，據以定應執行刑之刑，否則將有失個案之權衡，檢察官以前詞指摘原審對被告所定應執行刑不當，並無理由。 　㈢原判決就給予被告附條件緩刑諭知之裁量理由，亦已敘明： 考量被告一時失慮，致罹刑章，犯後坦承犯行，與被害人成立調解，並經被害人表示不追究被告之刑責，經此偵審程序及科刑宣告後，當能知所警惕而無再犯之虞，因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，並依刑法第93條第1項第1款規定，併宣告緩刑期間付保護管束；且斟酌被害人之權益保障，並確保被告於緩刑期間內，依調解成立內容賠償被害人，諭知被告應依原審法院113年度司刑移調字第148號調解成立筆錄所示之內容向被害人支付損害賠償等情（調解時當場給付新臺幣20萬元，餘款28萬元分期給付，被告已依約給付113年7月至10月款項共8萬元，見本院卷第62-3至62-8頁匯款紀錄)，經核亦屬妥適，並無違法、不當。 　㈣綜上所述，檢察官以上開情由，就原審判決之執行刑及諭知 緩刑部分提起上訴，並無理由，應予駁回。又兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1、2項固規定：「成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項。」惟被告為本案行為時尚未滿20歲，依其行為時之民法規定，並非成年人，本案即無上開法文之適用，併予敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳俊宏提起公訴，經檢察官吳宣憲提起上訴，檢察 官乙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日 　　　　　　刑事第十庭　　 審判長法　官　 簡　源　希 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　 楊　陵　萍 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　 林　美　玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　 留　儷　綾 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日