妨害性自主罪

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度侵上訴字第52號 上 訴 人 即 被 告 AB000-A111122A 選任辯護人 謝念廷律師 上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院 112年度侵訴字第129號中華民國112年12月25日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第23459號），提起上 訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告AB000-A111122A (下稱被告)犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，又被告雖為累犯，經參酌司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重，判處有期徒刑6月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。 二、被告上訴意旨略以：原判決主要係以被害人甲○之證述，認 定被告與甲○曾為男女朋友關係，被告當知悉甲○為14歲以上未滿16歲之人。然本案甲○使用之社交軟體「The Couple」，係甲○自行輸入，並得於嗣後更正，則 該記載與事實是否相符，仍欠明暸；甲○所述被告之生日與被告真實年籍不同，顯見原判決以交往之男女朋友均會明確知悉對方年紀一情，核與實情不符；甲○於報案後，非但未保留證據，反而開始刪除與被告相關之訊息、照片，甲○之動機為何，則顯有疑。原判決未查上情，竟單憑甲○所述即推測交往中之男女均知悉彼此年齡，作為認定被告有罪之基礎，顯已忽略爾來「速食愛情」亦屢見不鮮，且同時與多名同性或異性交往亦屬常態，本案並無直接或間接證據足以證明被告知悉甲○之年齡，爰上訴請求撤銷原判決，改諭知被告無罪等語。 三、本院查：　　 　㈠關於證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實 審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。告訴人與被告雖常處於對立之立場，然其指述倘無瑕疵，且有補強證據足以擔保其指述之真實性，即得採為論罪科刑之依據。所謂補強證據，係指該陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要。透過「被害人陳述」以外之證據，倘可得證明被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景者（間接事實），因係獨立於被害陳述之證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，自可藉其與待證事實有蓋然性之常態關聯，資為被害人遭遇（直接事實）致生影響之推理素材。而認定事實，必須就相關聯之證據資料，整體觀察而予以綜合判斷，不得割裂。事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成分子之單一證據，均不足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，對於事實所為之證明，倘已獲得確信，而其整體已達於無可懷疑之程度時，即不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。因此，證人之供述彼此或前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。 　㈡原審依憑被告之部分供述、證人即告訴人甲○歷次證述、證人 林明翰於偵查之證述、優勝美地汽車旅館監視器錄影翻拍照片、甲○手繪現場位置圖、臺中慈濟醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及甲○手機翻拍照片等證據資料，相互印證、斟酌取捨，綜合判斷而認定被告確有本件被訴對14歲以上未滿16歲之甲○為性交之犯行，已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由(見原判決理由二、㈢)，並非祇單憑甲○之唯一指訴，且業已說明由被告之部分供述、甲○手機內社交軟體翻拍照片、證人林明翰之證述等證據資料，相互勾稽結果，如何得採為補強甲○指訴情節為真實之理由。另就被告否認犯行，辯稱：其與甲○交往期間仍為已婚身份，並有其他交往對象，未必明確知悉甲○真實年齡，且甲○為逃家中輟之未成年少女，有對外謊稱年齡之情，本案係遭甲○設計誣陷之辯解，如何均不足採信，亦在理由欄二、㈢⒊詳加指駁。核其論斷說明，俱有卷存資料可憑，復與經驗法則、論理法則無違，亦無調查未盡、判決理由不備及不適用法則或適用法則不當等違誤可指。凡此概屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。 　㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。經查，原判決經參酌司法院釋字第775號解釋意旨，裁量就被告為累犯部分不予加重其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲○係14歲以上未滿16歲之人，心智發育尚未完全健全，性觀念不成熟，竟貪圖一己私慾而與甲○發生性交行為，影響甲○之身心健康與人格發展，不宜寬貸；考量被告雖於偵查時自白犯行，然於原審時翻異前詞，僅承認與甲○性交之客觀事實，然矢口否認主觀犯意，未見悔意，及迄今未實際賠償甲○分毫之犯後態度；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，暨其自陳之教育程度、職業及家庭經濟生活狀況（見原判決理由欄三、㈢、㈣），量處有期徒刑6月，核未逾越或濫用法律賦予法院得自由裁量刑罰輕重之權限，且無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，原判決量刑自無不當或違法。況被告上訴後，仍未坦承認罪，且迄未與告訴人達成和解或取得原諒，是原審量刑之基礎並無變更而得對被告作有利之認定，仍難指原審量刑之裁量有何違誤。 　㈣綜上所述，被告執前詞上訴否認犯罪，無非係對原判決已說 明事項及原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，要非可採。被告上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　郭瑞祥 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳玉聰 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　胡宜如 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　詹于君 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 【附件】 臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度侵訴字第129號 公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官 被　　　告　AB000-A111122A（姓名、年籍詳卷） 選任辯護人　謝念廷律師 上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（111年度偵 字第23459號），本院判決如下： 　　主　　文 AB000-A111122A對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期 徒刑陸月。 　　犯罪事實 一、AB000-A111122A（下稱甲男）原係AB000-A111122（民國00 年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲○）之男友，民國111年1月9日甲男因案遭羈押，於同年3月8日獲釋當天，甲男即連絡甲○見面，同日中午12時許，甲男經其與甲○之共同友人林明翰駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載，前往臺中市潭子區某統一超商與甲○見面後，甲○即隨同甲男上車，由林明翰搭載，先陪同甲男前往臺中市○區○○街向甲男友人借錢，再前往同市○區○○路0段0號優勝美地汽車旅館，同日下午3時25分許，3人抵達上開汽車旅館206房後，甲男即請林明翰外出幫其拿取物品，待林明翰離開後，甲男明知甲○係14歲以上未滿16歲之女子，並無成熟之性自主及判斷能力，竟仍與甲○合意，將其陰莖插入甲○之陰道內抽動，對甲○為性交。然因林明翰於離開上開汽車旅館後，旋即通知甲○之男友AB000-A111122B（姓名、年籍詳卷，下稱丙男），丙男即夥同不詳之人，於同日17時許，前往上開汽車旅館將甲○帶走，並由甲○報警處理，而查悉上情。 二、案經甲○訴由臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　　由 一、證據能力之說明：　 　㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告甲男以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力不爭執其證據能力（見本院卷一第182頁），檢察官、被告及辯護人於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。 　㈡至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等 證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠訊據被告固坦承其與甲○曾為男女朋友關係，其於111年3月8 日有在優勝美地汽車旅館206號房對甲○以陰莖插入甲○之陰道內抽動之方式，對甲○為性交，惟矢口否認有何對14歲以上未滿16歲之女子性交之犯行，辯稱：我認識甲○時她剛過生日，我知道甲○生日是在2月中旬至2月底，我不知道甲○為未滿16歲，我以為她已經滿16歲云云（見本院卷第25頁）。 　㈡被告與告訴人甲○原為男女朋友關係，被告於111年1月9日因 案遭羈押，於同年3月8日獲釋當天，被告連絡甲○見面，並於同日下午3時25分許，由林明翰駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載被告、甲○前往優勝美地汽車旅館206號房後，被告請林明翰外出幫其拿取物品，待林明翰離開後，被告與甲○合意，以陰莖插入甲○之陰道內抽動之方式，對甲○為性交等情，業據被告供承不諱（見偵卷第65至67頁、本院卷第25、26、184頁），並經證人即告訴人甲○、林明翰於警詢、偵訊及本院審理時證述屬實（見偵卷第13至19、37至39、89至90頁），復有優勝美地汽車旅館監視器錄影翻拍照片、甲○手繪之現場位置圖附卷可參（見偵卷第27至29、31頁、本院卷二第31頁），首堪認定為真實。又甲○為00年0月生，有性侵害案件代號與真實姓名對照表在卷可佐（見偵不公開卷第27頁），故甲○於案發時確為14歲以上未滿16歲之女子，亦堪認定。 　㈢本案至關重要者厥為被告是否知悉甲○為14歲以上未滿16歲之 人，而仍與其為性交行為，本院就此判斷如下： 　　⒈按法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限 ，即綜合各種直接、間接證據本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又被害人就被害經過所為之指述，固不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。而此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被害人所述之犯罪事實非屬虛構，即為已足。 　　⒉甲○於偵訊時證稱：我與被告在一起好像150幾天，他知道 我的出生年月日，也知道我於案發時未滿16歲等語（見偵卷第77、78頁），於本院審理時另具結證稱：我是於110年1、2月間經前男友介紹認識被告，前男友說他是檳榔攤的一個哥哥，我前男友在檳榔攤工作，我過去檳榔攤找他，當時是冬天，快過年了，被告會帶我跟檳榔攤的朋友去吃飯，或是帶我去上學，後來我跟前男友分手，於110年3月28日與被告正式結為男、女朋友，交往到被告入監為止，因被告有牽涉到兒少性剝削案件，所以跟被告分手；我使用的手機軟體有記載我們開始交往的日期，我在跟被告交往的第一天，就開始用交往紀念日軟體「The Couple」去記載交往的天數，我交往的每個男朋友都會用「The Couple」記載開始交往的日期做紀念，交往後差不多1個多禮拜，我才知道他幾年次，跟他交往沒多久我就知道他的生日是12月24日，他的生日是我之後再KEY上去，我自己的生日也是我手動調的，我沒有用「The Couple」跟被告連接。之前陳述與被告開始交往的日期有點出入，因為我沒有很認真的去記我什麼時候跟他在一起，是剛剛突然想到我有使用手機軟體記載交往日期；被告於110年4月29日有載我跟我朋友去○○國中（國中名稱詳卷）上學，當時我三年級，我有穿制服，制服上有繡我是107年入學，被告知道我是國三，我當時要會考，後來我中輟被警察抓去派出所，當時警察查到我去買吃的，詢問我是否跟被告在金沙汽車旅館房間，我跟被告被帶到文正派出所做筆錄，警察有講我的年齡，被告那時候坐在隔壁，我想他應該有聽到，被告好像因為這件事情才被收押禁見，我們在交往期間，被告有幫我過生日，是在110年4月○日（日期詳卷），大家幫我慶生有買蛋糕，我那時才15歲，上面有插蠟燭，當時有以手機拍照，手機另案被扣押了，我會刪除舊照片；另外被告有帶我去看醫生，他有看過我的健保卡，我也看過他的身分證；本院卷二第116頁圖4是我的LINE限時動態截圖，之前我懷疑被告在外面有女生，我覺得我只是個小孩，可能被輕易放掉，被告就以LINE傳訊息給我說「愛就愛，還有年紀之分喔，傻眼，妳不要多想了，還是你要因為年紀就放棄了」給我，本院卷二第118頁圖7是我的臉書動態截圖，我跟被告在一起後，被告於110年4月29日載我跟同學一起去上學，下面我還有寫上「誰上學跟我一樣不帶書包」；我沒有故意跟被告謊報年齡，跟他說我的年紀比較大，我跟每一位男朋友交往時，都有跟他們講我的真實年齡，我會想跟他們講我實際的年齡及我中輟的事情，讓他們去保護我，我沒有跟別人謊報過年齡；本院卷二第87頁是我的臉書網頁，我在本院卷二第91頁臉書基本資料填載（西元）0000年0月00日出生，因為如果未滿18歲的話，沒辦法在臉書上面搜尋到我，我希望讓大家可以在臉書上搜尋到我，因此偽填年籍，我並未跟任何人謊稱我的年紀比實際年紀大；我與被告沒有糾紛或嫌隙；我跟被告交交往1個多禮拜，才知道他幾年次，跟他交往沒多久，就知道他的生日是12月24日等語（見本院卷一第69至83、174、194、197頁）。從而，甲○就其與被告於110年3月28日正式交往，迄被告於111年1月9日因另案遭羈押而分手，被告於交往期間，曾於110年4月○日甲○15歲生日當日為甲○慶生，被告亦曾帶甲○去看醫生而持有甲○之健保卡，並曾接送甲○上學，甲○於交往期間有據實告知被告其出生年月日，並未謊報年齡等情，於偵訊及本院審理時證述明確，甲○證述之內容與一般男女朋友交往期間為對方慶生討對方歡心，送對方就醫、上學以示關懷等情無違。又甲○與被告交往之初，以手機軟體「The Couple」記載其等交往日期為「（西元）2021/3/28」，並於被告照片下方註記「老公」、「（西元）1989/12/14」，「The Couple」軟體並顯示交往時間已達「954天」乙節，有甲○手機翻拍照片附卷可稽（見本院卷二第69、71頁），與甲○前揭證述相互吻合，而甲○所記載之被告生日確與被告之出生年月日相符，足見甲○於交往期間確曾向被告探詢其出生年月日，而衡諸男女為建立親密關係而在彼此嘗試了解及認識對方之過程中，理應會反問對方之生日方符常情。再者，被告於本院審理時亦坦承曾幫甲○過生日及接送甲○至○○國中上學等情（見本院卷一第95、200、202、203頁），被告就甲○於110年間為15歲，且其係00年0月生乙節，自當知之甚詳。則被告於111年3月8日與甲○性交時，就甲○彼時未滿16歲乙節，自有所知悉。 　　⒊被告雖辯稱：我是於110年1、2月間幫甲○過生日，當時甲○ 仍與前男友在一起，我送甲○1支電子菸，我是在甲○國中畢業後才與她交往，我迄今交往過10個女朋友，從來沒問過女友年紀，我覺得本案是被甲○設計等語（見本院卷第95、184、189頁）。辯護人亦為被告辯護稱：據被告所述，甲○110年的生日是在2月間度過，所以被告主觀上認定甲○為年滿16歲的人，且甲○就其與被告開始交往之時間，於警詢、偵訊及審理時證述前後不一，足認雙方對於彼此的交往時間、年紀、生日，並未明顯去探究或者是有誤會，且甲○與她男友在案發當天離開汽車旅館之後，被告就被拖出來打，甲○跟她男友有高度誣陷被告的可能性；此外，甲○在與被告交往前，正與前任男友交往，被告當時也與他人有婚姻關係，並另有其他交往對象，在這種比較開放關係的前提下，被告是否明確知悉甲○的真實年紀，非無疑問；且甲○為逃家之未成年人，平時居住在檳榔攤內，甲○在外遊蕩期間，殊無可能四處張揚其真實年齡，甲○於其臉書帳號亦偽填係「1989年4月18日」生，甲○有對外謊稱年齡，致使他人錯認其真實年紀、生日之情，亦有憑據等語（見本院卷一第116、117、203、204頁）。惟查： 　　　⑴被告於本院審理時供稱：一開始甲○在檳榔攤稱呼我「乾 爸」，我會害怕交往對象年紀太小，但我沒有習慣確認 對象年紀，我不知道為何沒有跟甲○確認年紀等語（見 本院卷一第189、190頁）。再觀諸甲○於110年間之照片 （見本院卷二第73、77、118頁），甲○長相稚嫩，外型 明顯係學生模樣。另甲○曾於交往過程中向被告表示「 或許我還是小孩 不懂」、「然後想到歐買尬我只是小 孩 就覺得好笑」，被告則回以「愛就愛了，還有年紀 之分喔，傻眼，妳不要多想了，還是妳要因為年紀就放 棄了」乙節，亦有LINE對話紀錄附卷可稽（見本院卷二 第116頁）。依被告前開供述，甲○一開始稱呼被告「乾 爸」，於交往過程中亦一再表明自己是「小孩」，經被 告勸以不要因年紀而放棄，均在在顯示被告與甲○之年 紀相差甚大，被告亦表示會擔心交往對象年紀太小，卻 未向甲○詢問確認其年紀及出生年月日，實有違常情。 　　　⑵甲○於警詢時陳稱：我與被告是在110年3月8日交往約1年 等語（見偵卷第13頁）；於111年7月13日偵訊時則改稱 ：我與被告是去年5月5日在一起，今年1月左右分手等 語（見偵卷第37頁）；於本院審理時亦先證稱：我跟被 告應該是110年5、6月開始交往，大概交往100至200天 等語（見本院卷一第68頁），嗣經甲○查看手機軟體「T he Couple」後，確認與被告開始交往時間應為110年3 月28日，已如前述。又甲○所持手機軟體「The Couple 」顯示甲○與被告自110年3月28日交往起迄112年11月6 日本院審理時已954天（見本院卷二第69頁），足認甲○ 確係於110年3月28日與被告開始交往時，即以「The Co uple」軟體記載與被告交往之相關時間細節，並非因本 案訴訟而記載，則甲○於「The Couple」軟體記載與被 告開始交往時間為110年3月28日，應屬可信。至甲○於 警詢、偵訊及本院審理時雖就開始交往時間陳述有所出 入，然供述證據每因個人記憶能力、表達能力、誠實意 願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其 供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛 偽所致。甲○係分別於111年3月9日、同年7月13日及112 年11月6日本院審理時為上開證述，距離其與被告開始 交往之日期已有相當之時間，且甲○因無法接受被告要 其與其他女子一起進行性行為而與被告分手，業據甲○ 證述在卷（見本院卷一第87、88頁），故甲○與被告亦 非平和分手，甲○因不願回想與被告交往之過程及因時 間經過而記憶消退之情況下，而於警詢、偵訊時及本院 證述之初誤稱與被告開始交往之時間，亦與常情無違。 自難據此推認甲○證述曾告知被告其出生年月日不可採 信。 　　　⑶甲○雖曾為中輟生，然依甲○上開證述及被告前揭陳述， 甲○曾於110年4月29日穿著國中制服由被告駕車接送至○ ○國中上學，則甲○於彼時並未逃學，亦未刻意對被告掩 飾其仍在國中就讀之事實。至甲○雖於其臉書帳號虛偽 填載出生年月日為「（西元）1989年4月18日」，有甲○ 臉書帳號頁面截圖附卷可考（見本院卷二第87、88頁） 。甲○就此部分於本院審理時結證稱：我有在臉書上填 載「（西元）1989年4月18日」出生，是因為那時未滿1 8歲的話，無法在臉書上面找到我，我希望讓大家可以 在臉書搜尋到我，才偽填年籍等語（見本院卷一第80頁 ）。又一般人在網路或社交軟體上，或為吸引網友與其 交往，或為吸引點閱或按讚、粉絲數量，因而使用他人 之照片或偽填姓名或年籍資料，於現今之網路社會已非 少見。故甲○為能在臉書上廣結好友，因而虛偽填載出 生日期，亦無違常情。然甲○與被告為男女朋友關係， 且交往時間長達9月餘，甲○於交往期間亦未刻意對被告 掩飾其仍在國中就讀之事實，甲○實無動機亦無必要對 被告謊稱生日，致使被告錯認其真實年紀或生日，辯護 人前揭辯護意旨，為本院所不採。 　　　⑷被告雖辯稱甲○於110年係於1、2月間慶生，惟甲○於本院 審理時明確證稱：被告係於110年4月○日我生日當天為 我慶生等語（見本院卷一第77、78、83、95頁）。而一 般人慶祝生日多係於生日當天，或因事務繁忙而提早或 延後些許期日，甚少會提早2、3個月慶生，被告所述甲 ○於生日前之1、2月間慶生，實有違常情，被告復未提 出相關證據佐證，即難為被告有利之認定。 　　　⑸證人林明翰於偵訊時證稱：被告羈押期滿後與我在中清 路一家檳榔攤見面，他說要去潭子找甲○，叫我載他去 ，到了潭子7-11便利商店，被告自己下車跟甲○講話， 約15分鐘後，甲○就跟被告上車，之後被告說要去優勝 美地汽車旅館，我就載他們過去等語（見偵卷第89、90 頁）。被告於偵訊時亦供稱：111年3月8日羈押期滿當 天，我去找甲○，問她要不要回來我身邊，她說好，之 後我們去汽車旅館，我去洗澡，甲○也跟著我進去洗澡 ，我們有撫摸，進而發生性交行為等語（見偵卷第66、 67頁）。故被告係於羈押出所後，主動聯繫甲○與其見 面，詢問甲○是否要復合，經甲○同意後，被告始與甲○ 至優勝美地汽車旅館206號房，與甲○為性交行為，整個 過程中係由被告主動詢問甲○復合意願，及表達要至優 勝美地汽車旅館，並非由甲○誘使被告與其發生性交行 為，被告明知甲○彼時為未滿16歲之女子，仍與之為性 交行為，自難認係甲○設計陷害被告所致，被告前揭辯 解，顯係卸責之詞，難信為真。 　㈣綜上所述，本案事證明確，被告前揭對於14歲以上未滿16歲 之女子為性交犯行，洵堪認定，應依法論科。被告另聲請調閱其與甲○進入優勝美地汽車旅館至離開之監視器錄影畫面，然經本院函請臺中市政府警察局第二分局派員至優勝美地汽車旅館調取案發當日之監視器錄影畫面，該旅館主任表示監視器影像僅保存7日，111年3月8日之監視器影像已無留存，有臺中市政府警察局第二分局112年10月4日中市警二分偵字第1120050790號函文及訪查表附卷可佐（見本院卷一第39、43頁），故此部分之證據已屬調查不能，應予駁回，附此敘明。 三、論罪科刑之理由：　　 　㈠核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16 歲之女子為性交罪。 　㈡又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定對兒童及 少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。是本案被告所犯之刑法第227條第3項之罪，既係就被害人年齡為14歲以上、未滿16歲之少年所為之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，附此敘明。 　㈢按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。故法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。又構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決要旨亦可供參酌）。被告前因妨害自由案件經本院判處有期徒刑4月、6月，應執行有期徒刑8月確定，於110年8月24日易科罰金執行完畢乙節，業據檢察官主張此構成累犯之事實，並提出全國刑案資料查註表、執行案件資料表、完整矯正簡表、本院110年度中簡字第965號判決為證（見本院卷一第191頁、卷二第25至35頁），本院審理時向被告提示上開資料後，被告亦表示沒有意見（見本院卷一第181、191頁），是檢察官已主張被告構成累犯之前科事實及證據，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之妨害自由前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。嗣經本院對被告前案紀錄表（所載論罪科刑之妨害自由前案資料及執行完畢日期均與偵查卷附刑案資料查註紀錄表相同）踐行文書證據之調查程序，被告均不爭執（見本院卷一第191頁），堪認檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法，並於原審審理時說明被告構成累犯應加重其刑之事項（見本院卷一第191、204頁）。惟本院審酌被告所犯前案與本案所犯對14歲以上未滿16歲之之女子為性交罪之犯罪型態、原因、侵害法益及社會危害程度迥異，罪質不同，尚難認被告對刑罰反應力薄弱或有何特別惡性，爰參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告就本案犯行，毋庸依刑法第47條第1項規定加重其刑，並於量刑部分列入刑法第57條第5款犯罪行為人之品行之審酌事項予以評價。 　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲○係14歲以上未滿 16歲之人，心智發育尚未完全健全，性觀念不成熟，竟貪圖一己私慾而與甲○發生性交行為，影響甲○之身心健康與人格發展，不宜寬貸；考量被告雖於偵查時自白犯行，然於本院審理時翻異前詞，僅承認與甲○性交之客觀事實，但矢口否認主觀犯意，未見悔意，及迄今未實際賠償甲○分毫之犯後態度；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，暨其自陳之教育程度、從業及家庭經濟生活狀況（見本院卷一第191頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　楊欣怡 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉依伶 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許翔甯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者 ，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳玲誼 中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　25　　日 附錄論罪科刑法條： 刑法第227條 對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑 。 對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期 徒刑。 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒 刑。 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下 有期徒刑。 第1項、第3項之未遂犯罰之。