妨害性自主罪等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 　 113年度侵上訴字第56號 上 訴 人 即 被 告 曾偉綸 選任辯護人 謝念廷律師 上列上訴人因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院112 年度侵訴字第80號中華民國113年3月5日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺中地方檢察署111年度少連偵字第331號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事實及理由 壹、犯罪事實 戊○○知悉代號AB000-Z000000000(民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○)係14歲以上未滿16歲之人，竟基於對於14歲以上未滿16歲之人為有對價性交行為之犯意，於民國110年10月30日前之10月底某日，透過其當時之女友代號AB000-Z000000000A(00年0月生，真實姓名年籍詳卷，另由少年法庭審理，下稱乙○)，以提供食宿為對價，邀約逃離安置機構之甲○為俗稱「3P」之一男二女性交行為，甲○應允後，即在友人代號AB000-Z000000000C(00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱丙女)、代號AB000-Z000000000D(00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱丁女)陪同下，前往位於臺中市北區中清路一段之戊檳榔店（地址、店名詳卷），甲○並單獨留下而與乙○共同居住於戊檳榔店樓上由戊○○所提供之房間(原即戊○○提供乙○居住之處)。嗣於同年10月30日凌晨0時許，戊○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載乙○及甲○外出，並於同日凌晨0時33分許，偕乙○及甲○入住址設臺中市○○區○○路000號ＯＯＯ汽車旅館221號房，而在前揭房間內，經甲○同意，以其陰莖插入甲○陰道內抽動之方式，與甲○為性交行為。嗣於同日凌晨2時36分許，駕駛上揭車輛搭載乙○及甲○離開ＯＯＯ汽車旅館221號房。後甲○經尋獲返回安置機構後，為安置機構人員查悉上情，乃報警處理。 貳、程序方面 檢察官、上訴人即被告戊○○（下稱被告）、辯護人於本院準備程序、審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均表示不爭執有證據能力（見本院卷第114至118、175至184頁），且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。 參、認定犯罪事實所憑之證據及理由 一、訊據被告固坦承其綽號為「小麥」、「麥哥」，110年5、6 月起與乙○交往，乙○當時居住於戊檳榔店樓上之房間，其曾於110年10月30日凌晨0時許，駕駛車牌號碼000-0000號汽車，搭載乙○及甲○外出，並於同日凌晨0時33分許，前往址設臺中市○○區○○路000號ＯＯＯ汽車旅館221號房，嗣於同日凌晨2時36分許離開之事實，惟矢口否認有何與14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為之犯行，辯稱：我不認識甲○，乙○說是丁女帶甲○跟另一個朋友來聊天的，甲○來戊檳榔店時，他們在一樓聊天，我在二樓，隔日我去戊檳榔店時，甲○仍留在該處，乙○跟我說因為甲○說沒有地方去，我不清楚原因，我跟乙○說因我當時在該處做債務協調糾紛，戊檳榔店老闆說不適合太多人出入，所以甲○必須離開，晚上我回去戊檳榔店時，看到甲○還在，我請乙○跟甲○說，甲○現在必須走，我載乙○、甲○去逢甲那邊找朋友看能不能借住，到最後沒有找到可以借住的地方，之後乙○、甲○在車上討論他們要去哪裡，後來她們說想洗澡，因為那個時段停水，我才送他們去汽車旅館洗澡，到汽車旅館後，我在房間所附的車庫內且在車上等待，休息時間 2小時快到時，我才上去上廁所，然後載乙○、甲○回戊檳榔店，並跟乙○說隔天早上要請甲○離開，我才回當時在臺灣大道的租屋處，隔天下午我去戊檳榔店還有看到甲○，我就說甲○一定要離開，到晚上應該是乙○就把甲○送走，我就沒有再看到甲○。後來警局來戊檳榔店找人，我才知道甲○是逃學少女，我不知道甲○幾歲。我沒有與甲○發生性行為，亦無允諾甲○提供食宿，我沒有跟乙○說請她找人一起3P云云。辯護人則為被告辯護稱：比對乙○、甲○於偵查及少年法庭時所述，有關何人提議以對價發生3P、發生性行為之重要經過，其等陳述內容有明顯不符，足見被告前往汽車旅館之目的，非為與乙○、甲○發生性交關係而前往。又被告與乙○間有感情糾葛，乙○所述不利被告部分，顯有誣陷之動機，乙○本身亦係同案被告，對自己本身犯罪，亦有推諉卸責之可能，乙○在000年0月間已因被告外遇與被告分手，乙○結識郭姓男友後，郭姓男友又曾毆打過被告，乙○在此情形發生之後，於111年8月25日、9月15日時，在少年法院及112年5月10日在臺灣臺中地方檢察署製作筆錄，乙○並無袒護被告而為不實陳述之動機，但有為藉國家刑罰權之手，行報復之可能。此外，乙○於111年8月25日已表示因為停水，所以才去汽車旅館，甲○於原審表示檳榔攤會關水等語，足見被告所辯會去汽車旅館之原因，是要讓乙○、甲○洗澡等語，並非虛假。證人等人恰巧刪除其等對話紀錄，證人等人之證述即無補強，且卷內並無被告有提供金錢、食宿或其他對價之證據，自不得以證人稱有提及對價、有發生關係，作為認定事實之依據云云。 二、惟查：　　 ㈠被告曾於110年10月30日凌晨0時許，駕駛車牌號碼000-0000號汽車，搭載乙○及甲○外出，並於同日凌晨0時33分許，偕乙○及甲○入住址設臺中市○○區○○路000號ＯＯＯ汽車旅館221號房。嗣於同日凌晨2時36分許，駕駛上揭車輛搭載乙○及甲○離開，而當時被告與乙○為男女朋友，乙○居住於戊檳榔店樓上之房間等情，為被告所不爭執（見原審卷第51頁，本院卷第178、179頁)，核與證人乙○、甲○於偵查、原審審理中證述大略相符（見少連偵卷第151至153頁、第123至130頁，原審卷第100至211頁），並有戊檳榔店街景照片、ＯＯＯ汽車旅館外觀及內部照片、車輛詳細資料報表、000-0000號汽車車行紀錄匯出資料、ＯＯＯ汽車旅館之GOOGLE地圖、路口監視器影像拍得車牌號碼000-0000號汽車之截圖、ＯＯＯ汽車旅館110年10月30日入退房紀錄附卷可稽（見少連偵卷第49頁、第73至76頁、第89至94頁、第97頁），是此部分事實堪認為真。㈡證人即告訴人甲○於偵查中證述稱：我與丙女一起從安置機構逃跑，我們是早上逃跑，跑去全聯，又躲去7-11，叫車去丁女家，在那邊待到已經過中午了，丁女就跟乙○講電話，乙○跟丁女講一講，乙○就問丁女這邊有沒有人可以跟他老公發生性行為，就是打炮，丁女就問我及丙女，丙女不同意，我猶豫了幾分鐘為了逃跑，我就同意了。（檢察官問：丁女有無說跟他老公發生性行為有何好處？）可以供吃住，還可以躲在那邊。（檢察官問：丁女是你本來就認識了嗎？）丙女的朋友，之前就一直聽丙女講。那次是第一次去丁女他家。我本來不認識乙○。我們當天就去乙○那邊，我跟丙女、丁女坐計程車去，樓上是招待所，樓下有檳榔攤，到了那邊乙○就下來，就跟我說他老公是誰，在那裡會有一些小弟，看到他們都要叫大哥，跟我說要跟他老公打炮。因為丙女坐在我旁邊，他不同意跟乙○的老公打炮，他就跟丁女離開，之後我自己就住在那邊一星期左右。（檢察官問：何時遇到乙○的老公？）去的那天晚上，麥哥在二樓沙發，我第一次見到，他就是我指認的紅頭髮的那個，他沒有跟我怎麼講話，我就坐在那邊。（檢察官問：何時你跟麥哥發生性行為？）應該是去到那邊的第二或第三天，當天是晚上11、12點，麥哥跟乙○有喝酒，他們本來要叫我去喝，我不要，我在樓下玩手機，到了晚上12點，麥哥跟乙○就下來，就叫我上車一起出門，沒有說要去哪裡，先去7-11買酒，之後就去一家汽車旅館，到汽車旅館後，要進去時，麥哥叫我躲在車上不要讓別人看見，當時麥哥開車，我忘記乙○坐副駕或後座，麥哥是開一臺白色的賓士。進到旅館之後，我們三人就一起躺在床上，我跟乙○一起去洗澡，洗完澡，我跟乙○都沒有穿衣服，只披浴巾，之後是麥哥去洗澡我喝酒，乙○在旁邊，麥哥洗完澡之後我們三人就躺在床上，我當時不太願意，就一直死躺在床上不動，雖然我知道要幹嘛，但是我不太願意。(檢察官問：你不是同意跟麥哥打炮，換取免費的吃住？)是。(檢察官問：躺在床上之後呢？)乙○把手攔在我脖子上，一直叫我過去貼麥哥，當時麥哥躺在中間，我跟乙○分別躺在他的左右邊，我們三人當時都脫光衣服？麥哥就先上我，就壓在我上面就打炮，他的生殖器就插入我的生殖器內，沒有戴保險套，之後就換乙○跟麥哥，之後再換我，就輪流，最後麥哥是跟乙○做，完了之後我們就去洗澡，洗澡完就穿衣服離開。(檢察官問：這件事發生之後，你還在那邊住幾天？）大概一星期。(檢察官問：這中間都是麥哥供你吃住？）吃沒有很多，有時侯就餓肚子，但是就讓我在那邊住。（檢察官問：你在警察局說一開始，乙○是問丁女有沒有人可以玩3P，有無講到3P嗎？）有。（檢察官問：你知道3P是什麼？）知道，就是三個人打炮。（檢察官問：麥哥除了供你吃住，有無給你零用錢？）沒有。（檢察官問：當時麥哥他知道你的年紀嗎？）知道，一開始乙○有問我，我就講，乙○就傳LINE跟麥哥講。（檢察官問：麥哥有無問你幾歲？）沒有。（檢察官問：麥哥有無問你是否讀書？）他知道我是從機構跑出來的。（檢察官問：你有無跟麥哥講過年紀？）沒有。（檢察官問：麥哥知不知道你大概讀幾年級？）知道，乙○有跟麥哥講。（檢察官問：你如何知道乙○有跟麥哥講？）因為我有看到他們的LINE。（檢察官問：戊檳榔店是麥哥的據點？【提示照片】)是等語(見少連偵卷第123至127頁）；於原審審理時證稱：(辯護人問：你記不記得你在110年10月30日從安置機構離開之後，是去什麼地方？）去丁女房間找地方，乙○打電話給丁女問說，丁女這邊有沒有人要3P，丁女有幫他問我跟丙女，丙女不要，我說好。（辯護人問：通電話的過程當中，是只有乙○一人嗎？還是旁邊有其他人？）乙○一人吧。(辯護人問：乙○有跟你說有什麼對價嗎？）有，就是供吃、住。（辯護人問：你們是幾個人去乙○的住處？）第一次是丙女、丁女跟我一起去，然後晚上丙女就走了。（辯護人問：那你們去到現場之後，是在幾樓聊天？）一開始都在一樓，後面變到二樓。（辯護人問：你去二樓多久？）我已經有點忘記了。（辯護人問：你們在一樓、二樓時，有看到被告嗎？）有。（辯護人問：有跟他聊天嗎？）沒有太常聊天，就打個招呼而己。晚上之後是住在乙○三樓的房間，房間配置是門進去旁邊是浴室，然後空間很大，有一張床跟桌子，還有一個小櫃子，還有陽臺。（辯護人問：那間檳榔攤除了乙○居住以外，還有其他人住在那邊嗎？）有被告的一些小弟。（辯護人問：那檳榔攤是被告經營的嗎？）應該吧，不太清楚。我大概去了一、兩個星期吧，住的期間都是住在三樓。（辯護人問：你去住的第二天晚上，你們有外出是不是？）對，去旅館，中間有去7-11。（辯護人問：【請求提示偵卷第91頁車行紀錄】11點40分000-0000號汽車從中清路就是你們的檳榔攤出發，到12點的時候先往南去了大概在一中的附近，最後在12點25分、30分的時候，先到逢甲再到汽車旅館，為什麼你們會先往南走再往北走？）我不知道。（辯護人問：所以中間有沒有停靠其他地方，除了7-11以外你都不知道？）不知道，要去旅館的時候，他叫我躲起來。去汽車旅館後，就開始3P。（辯護人問：一開始有先看電視嗎？）沒有。（辯護人問：那被告是在一樓車庫，還是在二樓房間？）二樓房間。（辯護人問：他一停完車就去二樓房間？）對，我們三個一起上去。上去之後，就先去洗澡，我跟乙○先一起洗澡，之後換被告。（辯護人問：你們兩個大概洗多久？）有點忘記了，那時候也有泡溫泉，有一段時間。我不知道被告大概洗多久。被告洗澡過程中，我們在房間，我跟乙○一起喝酒。酒是被告買的。(辯護人問：被告買的？是他下車去買的？)他叫我跟乙○一起去。喝完之後就開始了。（辯護人問：所以是你們躺在床上嗎？）對。一開始躺在床上，我就一直不動，然後乙○一直把我拉過去，叫我舔被告的耳朵，可是我沒有舔，然後被告就開始行動。（辯護人問：所以被告有跟你發生關係？）有。（辯護人問：那你有表示不舒服還是怎麼樣嗎？）沒有。（辯護人問：所以被告後來是有完成？）嗯。（辯護人問：有放進去？）嗯。（辯護人問：被告跟你發生關係完，有跟乙○發生關係嗎？）有。（辯護人問：你們是接續著的，就是你完成之後跟乙○，還是你們輪流？）輪流。結束之後也有洗澡，然後就開車回檳榔攤，我先去洗，可是我不知道他們有沒有洗。（辯護人問：被告有住在檳榔攤嗎？）我忘記了。（辯護人問：你住在檳榔攤的期間，被告出沒的頻率？）因為我都在房間，所以我都不清楚，我不常見到被告。（辯護人問：那你的吃、住是誰幫你處理的？）乙○他們，我有手機，是乙○的備機。（辯護人問：所以你去住之後，乙○把他的手機提供給你使用？）嗯。（辯護人問：你有需要藉由乙○傳送訊息給被告嗎？）沒有。（辯護人問：你有聽到乙○跟被告說你的年紀嗎？）有，被告有問乙○說我幾歲。我忘記什麼時候，是在乙○的房間。（辯護人問：被告是親口跟乙○問的？）嗯。（辯護人問：那為什麼被告會問你們的年紀？）我不知道。（辯護人問：後來你是怎麼回去安置機構？）因為警察一直去衝，那邊的屋主不爽，我怕會給他們麻煩，我就自己回去。（辯護人問：【請求提示甲○110年11月26日調查筆錄第2頁，並告以要旨】你在警詢中說你是第四次逃跑，110年10月30日離開，11月25日晚上12點過後回到安置機構，與你所述在檳榔攤待大概兩個禮拜就回到安置機構，不太一致，原因是什麼？)我住完麥哥那，他們還有把我送到另外一個男生家。（辯護人問：所以你是被迫離開那個地方的？）對。（辯護人問：那在這段期間呢？你被迫離開之前，他們有請你離開嗎？）他們就去問，就乙○聯絡那個男的，然後說那邊可不可以給我住，那個男的家也有給丙女住過，所以我就去那邊住。(辯護人問：【請求提示甲○110年11月26日調查筆錄第8頁，並告以要旨】你提到被告知道你的真實年紀，被告曾用LINE問乙○你的年紀，你剛剛是提到被告是親口問的，為什麼前後不一樣？)被告是電話問的，所以被告沒有在我們房間問，(辯護人問：你剛講在房間當面問是記錯了？）因為是在房間，然後乙○在跟被告電話。（辯護人問：所以不是傳訊息，是用電話問的？）嗯。（檢察官問：被告跟乙○有沒有另外載你去朋友住之後，一段時間又把你從朋友家再帶回去機構？）沒有，是朋友幫我叫計程車，然後我自己回去機構。（檢察官問：那乙○跟被告帶你去朋友家的時候，被告有沒有交代你，如果什麼可以再聯絡，如果你要出來或什麼，可以再聯絡他？）被告有。（檢察官問：為什麼你在警詢中說，你不能直接聯絡被告，都是要透過乙○聯絡被告？）被告不知道為什麼不讓我直接聯絡他。連本名都不跟我講。（檢察官問：都是透過乙○？）嗯。（檢察官問：才能夠聯絡到被告這樣嗎？）嗯。（檢察官問：請問你透過乙○聯絡被告幾次？）通常都不是我主動，都是被告那邊有問題要問我才有聊天。（檢察官問：乙○說你有透過他聯絡被告說你肚子餓，叫他一、兩次、叫被告買東西回來給你吃，有這件事嗎？）我沒有印象。（檢察官問：洗澡、喝酒，大概多久才進行3P？）我忘記了。（檢察官問：進行3P時大概多久？）沒印象。在丁女家時，乙○打電話過來，乙○、丁女一開始有先聊天，然後就問3P，說跟他老公打炮。丁女是直接把手機給我，讓我跟乙○講。（檢察官問：乙○有問你幾歲？）我沒印象。（檢察官問：有沒有問丙女幾歲？）我也沒印象。（檢察官問：當天說好了去檳榔攤時，有說到你幾歲嗎？）我忘記了。（檢察官問：有沒有說到丙女幾歲？）反正都由丁女去跟他們講。(檢察官問：你只是同意因為供吃、住，所以同意3P去那裡住而已，對嗎？）對。（檢察官問：你們檳榔攤有停水嗎？）我只知道他們那邊會關水。（檢察官問：當天去汽車旅館，檳榔攤有停水嗎？）我不清楚，我只知道他們那邊。（檢察官問：你所知道的是去檳榔攤〈註：應係汽車旅館〉只有單純要3P而己，不是因為停水要洗澡？）嗯。我只知道要去3P。我住在檳榔攤期間，是在乙○房間的浴室洗澡。 (辯護人問：你借住檳榔攤期間，你的吃、住都是乙○提供嗎？）嗯。（辯護人問：所以不是被告提供給妳的？）我只知道我只吃過一次飯而己，就是叫外送，我只知道印象那一次只有吃火鍋，是乙○他們叫。（辯護人問：你住兩個禮拜，只吃過一次飯？） 嗯，不太餓，因為我都在睡覺。（檢察官問：你剛剛說去汽車旅館時，你有看到員工，被告就叫你趕快躲起來，他是叫你怎麼躲起來？）我直接卡在後座跟前座的中間。(受命法官問：被告知不知道你的年紀？）被告都是問乙○，乙○有跑來問我，乙○就去跟被告講，乙○就跟被告電話講出我幾歲，是在檳榔攤房間時，乙○問我的，是在去汽車旅館之前發生的。（受命法官問：去汽車旅館時候，你跟乙○還有被告，你們是一起進去汽車旅館的房間對嗎？）對。（受命法官問：你們三個是一起，一直待在房間裡面對嗎？）對。（審判長問：【提示甲○111年9月1日偵訊筆錄第4頁，並告以要旨】偵查中你提到乙○傳LINE跟被告講你的年紀，你怎麼知道他有做這個動作？）因為他就在我身邊。（審判長問：乙○就在你旁邊，用手機傳LINE？）嗯。（審判長問：你親眼看到乙○用LINE傳包括你的年紀這些訊息給被告，是嗎？）嗯等語（見原審卷第170至211頁）。 　㈢按證人之證詞，乃供述證據之一種，而供述證據具有其特殊 性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。次按被害人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，被害人之指陳，難免有先後不符，或未能精準回答問題，或時間久遠記憶失真之可能，然其就基本事實所為之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信；審酌人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，亦隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，就同一事件之觀察，亦因角度、位置、注意能力、觀察或陳述重點等不同而有所差異，自難因其部分供述失真或不一，即謂其全部供述均屬虛偽（最高法院107年度台上字第4310號判決意旨參照）。證人甲○於偵查及原審審理時之上開證言，關於甲○偕丙女逃離安置機構後，前往丙女之友人即丁女家，經丁女之友人即乙○透過電話聯絡，以食宿為對價邀約甲○、丙女等人與被告為多人性交行為，甲○為換取食宿而答應，與丙女、丁女一同前往戊檳榔店，之後留在戊檳榔店樓上乙○所住房間居住約一星期，期間曾有提供飲食，並於110年10月30日凌晨0時許，被告駕車搭載乙○及甲○前往ＯＯＯ汽車旅館221號房，入住旅館時被告尚叮囑甲○躲在車上不要讓別人看見，三人進入旅館房間後，均先洗澡後再躺在床上，被告以其陰莖插入甲○陰道內抽動之方式，與甲○為性交行為，後甲○再次洗澡完始離開旅館等情節，前後大致相符，且無重大瑕疵可指，就本案發生原因、經過、被告犯案情節及犯罪基本構成要件事實均能詳細敘述，若非親身經歷之事且記憶深刻，實難能憑空編撰上揭情節。復參甲○案發前與被告既不相識，無任何仇恨糾紛，應無甘冒偽證之罪責，而故意攀誣構陷被告之動機及必要，甲○就被害經過之細節記憶錯誤，或略有不一，亦不影響甲○始終指述係為換取食宿而答應與被告發生性交行為之可信性。㈣甲○之供述亦有下列補強證據可以佐證：⒈證人丙女於警詢中證稱：我跟甲○從機構逃跑後，她問我有無朋友可以找，我們就一起去丁女家，後來乙○打電話找丁女，說旁邊怎麼有妹的聲音，丁女回答那一個是我乾妹、一個是乾妹的朋友，乙○當場問說她有缺人玩3P，問誰有意願，因為我不可能玩3P，所以就回絕，甲○因為想說有地方去，乙○說可以提供吃、住，甲○才答應，我們就坐計程車過去乙○租屋處的檳榔攤，在那邊聊天，聊天完，我就跟丁女回丁女的家，甲○就依約留在檳榔攤等語（見不公開卷第81至84頁）；於偵查中證稱：我跟甲○是在機構認識，我跟甲○逃離機構就去我的乾姐丁女家，乙○跟丁女講電話，丁女跟乙○提到他這邊有二個女生，之後丁女就把電話給甲○，乙○就跟甲○講電話，但是講什麼我不知道，我記得他們前面有講到3P，是乙○跟甲○有講到3P，乙○在找人玩3P ，3P就是三個人一起做性行為，跟乙○的男朋友麥哥玩。說會供吃供住，還會帶去買衣服。丁女問我要不要，我就搖頭。乙○就說都可以。當時乙○有問我們的年紀，我們有把真實年紀告訴他。講完之後我就跟甲○、丁女一起搭計程車去乙○那裡，那裡是一個檳榔攤，去到那邊我們先在樓下，一開始只遇到乙○，大家就在聊天，聊天好像沒有再提到3P的事，乙○有請我們吃麥當勞，我們有去二樓看一下再下來，去到二樓就有看到麥哥。因為那邊是要3P，後來我就跟丁女離開，甲○就留在那邊等語（見少連偵卷第127至129頁）；且於原審審理時證述其警詢所述屬實外，另證稱：當天乙○在電話中，有提到要跟乙○的男朋友麥哥3P，還說到可以包吃、包住、帶買衣服，乙○也有問我跟甲○的年紀，後來我們去到檳榔攤聊天時，有上去二樓一下，二樓有一個男的，然後我們就下來了，聊天完，我跟丁女就離開了，甲○留下來住那邊，要3P等語（見原審卷第146至169頁）。觀以丙女前開證言，明確證述其與甲○逃離安置機構後前往丁女家，乙○透過電話聯絡丁女，而邀約甲○、丙女等人與被告為多人性交行為，並允以食宿為對價，且乙○復曾詢問關於甲○、丙女年齡，及丙女拒絕3P，甲○則為換取食宿而答應，甲○、丙女、丁女遂於同日即前往戊檳榔店找乙○，後丙女、丁女離開，甲○則留在該處之情節，前後大略相同，無重大瑕疵可指，核與甲○所述係為換取食宿而前往戊檳榔店並應允與乙○、乙○當時男友即被告為3P之性交行為等過程之證述大致相符，丙女與被告既不相識，彼此間無任何仇怨或糾紛，丙女當無虛構事實、誣指被告之動機或目的，丙女之證言自得補強證人甲○證詞之憑信性。⒉證人乙○於偵查中證述稱：丁女跟我是很好的朋友，我之前住中清路被告他朋友的住處，樓下是檳榔攤，當時我很無聊，就問丁女要不要來找我，她就帶了甲○及丙女來找我，我問丁女他們二人是誰，丁女就會他們二人是從機構逃出來，丁女問我說他們二人其中一人是否可以借宿在我那邊，丁女說他們家不行，我就答應她們，甲○就來住，甲○來住的期間，被告就問我可不可以3P，接下來幾天被告都沒有來中清路這邊，因為當時我靠他生活，後面被告又威脅及拿煙灰缸丟我，問我可不可以答應他去3P，因為我怕被打就答應，我問甲○，甲○也答應，後來被告開一臺白色車子載我們去汽車旅館，好像在逢甲附近，我記得是凌晨，去到汽車旅館小麥就去洗澡，後來我去洗，然後被告要開始，就先去用甲○，就是把生殖器放到甲○的生殖器，甲○說他會痛，被告就放棄了，被告說衣服穿一穿走吧，被告就想把甲○帶回機構那邊等語（見少連偵卷第151至153頁）；於原審審理時證稱：110年間我住在中清路一段，是一個檳榔攤的三樓，是我前男友帶我過去那邊，然後被告讓我在那邊住，因為我那時候沒有回家。那時候跟我一個朋友，有聯絡說要帶朋友過來玩，然後就帶兩個人過來。因為被告有一直叫我找人跟他3P，我就找那兩個女生，原本我是幫她們兩個去，可是一個不要。我在電話中有講，要不要玩3P，也有包吃、住，不要吵鬧、愛乾淨。我們在檳榔攤一樓聊天時，我有談到年紀的問題，因為我那一個朋友有說，她們是從機構跑出來的。她們看起來就很小，我有問年紀、讀哪裡，當天在檳榔攤聊天完，只剩下甲○留下來，跟我住一樣三樓。（問：被告什麼時候知道甲○是從安置機構跑出來的？）我記得那時候我就有在好像是車上吧，還是哪裡，有跟被告講過。好像是我們單獨出去的時候，我有跟被告說她們是從安置機構跑出來的，那時候原本還有講說，因為是要她先回去，好像是因為會被報警吧，還是怎麼樣，然後先把她送回去，還有告訴甲○說，就是後面如果她再出來的時候，我們去約定一個地方再去載她。我跟甲○、被告有去汽車旅館一次，在汽車旅館裡，我們還有喝一點酒，被告先進去洗澡，再來是我、再來是甲○，我們脫光衣服，被告在中間，我躺在右邊，甲○躺在左邊，是甲○先，然後甲○好像說什麼會痛吧，可能被告覺得掃興吧，所以我們就沒有進行3P等語，復稱甲○住在檳榔攤三樓期間，吃、喝、開銷，均由被告支付等語（見原審卷第100至145頁）。觀諸乙○於偵查及原審審理時之前開證言，關於乙○透過電話聯絡丁女，而知甲○、丙女在丁女家，甲○、丙女、丁女一同前往戊檳榔店找乙○，及乙○有以食宿為對價邀約甲○、丙女等人與被告為多人性交行為，甲○為換取食宿而答應，並留在戊檳榔店樓上乙○所住房間居住約一段時間，期間曾有提供甲○飲食，及被告駕車搭載乙○及甲○前往ＯＯＯ汽車旅館，三人進入旅館房間後，均先洗澡後，甲○躺在床上，被告以其陰莖插入甲○陰道，與甲○為性交行為等本案發生原因、經過之重要情節，前後大致相符。參以乙○於112年5月10日偵查、112年12月12日原審審理時所為證述，均距離110年10月30日案發時一年或二年以上，因個人記憶能力、詢（訊）問方式及陳述時之情緒等因素，本難期待證人就本案事發過程之所有細節均清楚記憶，所述難免詳簡不一或略有出入，乙○就本案發生之地點、緣由、過程等與構成要件攸關之主要事項為證述，縱對於細節所述有所出入，對於基本事實之陳述，其真實性無礙，自得予以採信，而足以補強甲○指訴之憑信性。 　⒊乙○固就其於3P時，是否與被告發生性交行為，所述與甲○不 符，另其於111年1月3日警詢及111年8月25日、9月15日於少年法庭陳述時，就甲○何以前來檳榔攤、有無以提供吃住要求3P及甲○在汽車旅館有無與被告為性交行為等情，亦與前開偵查、原審審理之證述不符外，就同一事項尚有先後不同之陳述。然查，乙○因本案涉犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項之協助使少年為有對價之性交等罪嫌，經警方移送少年法庭審理，乙○係以犯罪嫌疑人及少年身份到場接受詢問、訊問，乙○以犯罪嫌疑人或少年身分陳述時，實無法排除考量自己亦接受調查，避免其或被告行為受到追訴、處罰之權衡，而為前後不一致之供述，斟酌其於111年1月3日警詢及111年8月25日、9月15日於少年法庭之陳述，因前後內容已有差異，真實性已然存疑，且與甲○、丙女所述分歧，其於少年法院法官訊問「為何與上次所述不同、為何兩位證人所述均相同」時，答稱「當時被告叫我不要說真話」等語，另於原審交互詰問時，就此部分答稱「把甲○送回去沒幾天之後，就開始有警察局在就是跑進來」「就是警察局跑到檳榔攤說要找我們，然後被告有跟我講說，被告還有寫一套流程給我，叫我說，就是說我們沒有對被害人怎麼樣」，且稱紙條已丟掉等語（見原審卷第126、127頁），足證乙○前開警詢及少年法庭陳述，係迴護自己及被告之陳述，不足採信。而乙○所涉違反兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項之協助使少年為有對價之性交等罪嫌，經少年法庭審理後，已於111年10月13日宣示付保護管束，有審理筆錄在卷可憑（見不公開卷第122頁），乙○於偵查及原審審理時，已無自證己罪之疑慮，其此部分之證述當較111年1月3日警詢及111年8月25日、9月15日於少年法庭之陳述，為合理、可信。 　㈤乙○居住於戊檳榔店樓上房間期間，是由被告支付租金一節， 已據乙○於原審審理時證述明確，衡以乙○與被告當時為男女朋友，及乙○於110年間為年僅14、15歲之少女，因不想被家人管而離家，以乙○當時狀況，難認有收入來源，由被告為乙○支付前揭房間租金，並非不合理；又被告自承是其向戊檳榔店之老闆娘提議讓乙○住在戊檳榔店樓上，堪認被告實際上得決定甲○是否可居住於戊檳榔店樓上乙○所住房間一事。再者，乙○與被告於案發時既為男女朋友，乙○又僅為15歲無收入之少女，殊難想像乙○會無故主動邀約他人與自己及被告為多人性交行為；乙○、甲○、丙女所證稱乙○以提供食宿為對價邀約甲○、丙女與被告為多人性交行為之情節核屬一致，乙○並無資力提供食宿對價，足認乙○向甲○、丙女提出上開邀約時，實際提供食宿對價之人應即被告，基上，乙○所述係因被告要求而以提供食宿為對價，邀約甲○、丙女為多人性交行為情節，應屬可採。堪認被告確有透過乙○，以提供食宿為對價，邀約逃離安置機構之甲○為上開性交行為。 　㈥案發時甲○為14歲以上未滿16歲之人，有兒少性剝削案件代號 與真實姓名對照表、統號查詢全戶戶籍資料附卷可稽(見不公開卷第11頁、第21頁)。查甲○於偵查、原審審理時證稱關於乙○曾問及年齡問題後，有見乙○透過LINE傳訊息或LINE電話之方式告知被告關於甲○年齡，及被告知道甲○從機構跑出來的之情形，並參乙○於偵查、原審審理時均證稱：甲○、丙女、丁女前往戊檳榔店找乙○時，丁女有向乙○說甲○、丙女是從安置機構逃離一事等語，及於原審審理時證稱其詢問甲○年紀後有直接告訴被告、被告知道甲○從安置機構跑出來等情，復以丙女於偵查、原審審理時均證述關於乙○於邀約3P之過程中有詢問甲○、丙女年齡，及乙○應係於聊天過程中自丁女得知甲○、丙女係從安置機構逃跑之情節，相互勾稽證人乙○、甲○、丙女上開證言，乙○、丙女所證述乙○自丁女得知甲○、丙女是從安置機構逃離一節符合，以及乙○、甲○所證述乙○詢問甲○年齡後有告知被告，被告亦知悉甲○係從安置機構逃離等情亦屬一致，至證人乙○、甲○、丙女此部分所述細節雖略有出入，但考量上開證人於偵查中、原審審理時所為證述，均距離110年10月30日案發時一年或二年以上，自難期待證人對於所有細節均清楚記憶無誤；且參乙○當時年齡15歲，被告於原審審理時自承其與乙○交往時，知道乙○是未滿16歲之人，乙○那時國中剛畢業等語(見原審卷第241頁)，核與乙○前開證述符合；再參諸甲○自丁女家前往戊檳榔店時，並未化妝乙節，已據乙○、甲○、丙女於原審審理時證述明確（見原審卷第142、164、206頁），乙○於原審審理時證稱有問甲○、丙女年紀，因為他們看起來就很小等語（見原審卷第145頁），及丙女於原審審理時證述：甲○的臉就看起來不像滿18歲的成年人，看起來比較幼齒等語(見原審卷第168頁)，復有甲○之照片附卷可佐(見不公開卷第23頁)，足認當時年齡14歲之甲○，外表稚氣未脫，參以乙○、甲○之年齡相近，相差不到一歲，甲○之外表復未脫稚氣，亦無刻意化妝，被告並知乙○是未滿16歲之人，再綜合前述乙○、甲○、丙女證稱關於乙○知悉甲○係從安置機構逃離且有詢問甲○年紀，及乙○復有告知被告上情等節，堪認被告應知悉甲○是未滿16歲之人。 　㈦被告及辯護人固以前詞置辯。然查： 　⒈被告因案於111年1月9日遭羈押，並於111年3月8日獲釋，獲 釋當日與已分手之乙○為性交行為，經乙○提起告訴後，另由檢察官提起公訴，經原審法院判處罪刑，現正上訴中，有原審法院112年度侵訴字第129號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，辯護人以上開案件及乙○之郭姓男友因此事毆打被告乙節，主張乙○因此無袒護被告而為不實陳述之動機，但有為藉國家刑罰權之手，行報復之可能云云。然查，乙○前開111年1月3日警詢及111年8月25日、9月15日及少年法庭陳述，係因自己亦遭調查、移送，出於迴護自己及被告之故，不足採信，已如前述，縱乙○、其男友與被告間有前開案件之糾葛，亦難認乙○於少年法庭無迴護自己或被告之意，況且乙○始終稱自己於ＯＯＯ汽車旅館221號房並未與被告發生性行為，實難認乙○於本案有構陷或報復被告之意圖。再者，甲○、丙女係因本案始認識乙○，甲○僅於戊檳榔店樓上房間短暫借住，丙女為一面之緣，尚無從認為甲○、丙女知悉乙○與被告間感情糾紛，實難認甲○、丙女與乙○前開一致之證述，係因乙○與被告之感情不睦而配合羅織本案犯罪內容，益證辯護人所辯，尚難憑採。 　⒉被告及辯護人雖又辯稱被告前往汽車旅館之目的，非為與乙○ 、甲○發生性交關係而前往。然而乙○於原審審理時，已證稱去汽車旅館是為了洗澡，也為了進行3P等語（見原審卷第123頁）。且被告與甲○素不相識，雙方年齡亦有相當程度之差距，乙○、甲○當時既居住於戊檳榔店樓上房間，被告自陳另有自己之租屋處，被告實無理由偕乙○、甲○一同前往汽車旅館，再者，觀以被告於偵查中供稱於入住汽車旅館前，乙○、甲○先至便利商店購買啤酒等情（見少連偵卷第140頁），被告明知乙○、甲○未滿18歲，不得飲酒，竟允乙○、甲○購買酒類至旅館飲用，另參甲○於偵查中證稱：到汽車旅館後，要進去時，麥哥叫我躲在車上不要讓別人看見等語（見少連偵卷第125頁），若被告僅係單純帶甲○去汽車旅館洗澡，當無須於入住時令甲○躲藏以避免被旅館人員看到；又乙○、甲○均證稱乙○、甲○、被告進入旅館並先後洗澡後，同處於旅館房內，均足徵被告偕乙○、甲○至汽車旅館入住係有對甲○為性交行為之意圖，被告及辯護人所辯，不足為有利被告之認定。㈧辯護人另聲請傳喚乙○、聲請向臺灣自來水公司函詢案發當日停水狀況，因本案事證已屬明瞭，無論調查與否均不影響本院前開認定，此部分調查證據之聲請，應無調查之必要，附此敘明。 三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行可以認定，應依法 論科。 肆、論罪量刑之理由 一、按與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法 之規定處罰之，兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項定有明文，該法條本身並無「刑」之規定，僅規定「依刑法之規定處罰之」，則與14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為者，當係合意之猥褻或性交行為，自應依其性交易之方式為猥褻或性交，及交易對象之年齡，分別適用刑法第227條各項規定處斷（最高法院103年度台上字第2331號刑事判決意旨參照）。 二、查甲○係00年0月出生，有甲○之戶籍資料存卷可按（見不公 開卷第21頁），案發時為14歲以上未滿16歲之女子。故核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪論處。 三、再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定 成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，而本案被告所犯之罪，係以被害人之年齡為犯罪構成要件，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。 四、被告前因強制、恐嚇危害安全案件，經原審法院以110年度 中簡字第965號判決，分別判處有期徒刑4月、6月確定，並定應執行有期徒刑8月確定，於110年8月24日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，被告亦不爭執，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已構成累犯。衡諸被告所犯上揭前案，與本案犯罪之類型、行為態樣、侵害法益並不相同，尚難基此遽認其具有特別惡性，或對刑罰反應力薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，爰不依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 伍、上訴駁回之說明： 原審以被告上開犯行事證明確，適用相關規定，說明被告為心智成熟之成年人，知悉甲○為14歲以上未滿16歲之女子，未慮及甲○性自主及判斷能力尚未成熟，未能克制自身情慾，並以前述食宿對價，與甲○合意為性交行為，欠缺正確法治觀念，影響甲○之身心健康與人格發展，並考量被告犯後否認犯行，亦無與甲○調解之意願，迄未賠償甲○之犯後態度、犯罪動機與目的、犯罪情節及其前科素行及自陳之智識程度、職業、家庭生活狀等一切情狀，量處有期徒刑2年，經核其認事用法、量刑，並無違法或不當。被告上訴執前詞否認犯行，並無可採，業如前述，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官丙○○、丁○○到庭執行職務 。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日 刑事第十庭 審判長法　官 簡 源 希 法 官 楊 文 廣 法 官 楊 陵 萍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由 書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 三 軫 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日 附錄論罪科刑法條全文： 兒童及少年性剝削防制條例第31條 與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定 處罰之。 十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或 猥褻行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰 金。 中華民國刑法第227條 （與幼年男女性交或猥褻罪） 對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑 。 對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期 徒刑。 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒 刑。 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下 有期徒刑。 第1項、第3項之未遂犯罰之。