妨害性自主

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度侵上訴字第67號 上 訴 人 即 被 告 崔凱瑄 選任辯護人 田永彬律師 羅閎逸律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度 侵訴字第32號中華民國113年2月27日第一審判決（起訴案號：臺 灣苗栗地方檢察署112年度調偵字第274號），提起上訴，本院判 決如下： 　　主　文 上訴駁回。 乙○○緩刑肆年，並應於緩刑期間，接受受理執行之地方檢察署 舉辦之法治教育伍場次，及向指定之政府機關、政府機構、行政 法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義 務勞務，且禁止對被害人實施不法侵害行為。緩刑期間付保護管 束。 　　事　實 一、乙○○係成年人，於民國112年5月12日晚上9時40分許，駕駛 車牌號碼000-0000號GTR車輛（下稱系爭車輛）搭載00歲以上未滿00歲之代號BH000-A112045號女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）至台三線跑山時，經甲女告知而知悉甲女為未滿18歲之少年，仍基於對少年強制猥褻之犯意，於自苗栗縣○○鄉統一超商○○門市返回甲女男友○○○位在苗栗縣○○市住處(詳細地址詳卷)旁五金行之返程途中，以右手伸入甲女上衣、內衣，不顧甲女之拉扯，強行撫摸甲女之右胸乳頭，及隔著衣物撫摸甲女之右胸，以此強暴方式，對甲女為猥褻行為得逞。 二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力： 　㈠上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人於本院準備程序雖 表示：證人警詢之陳述以及社工訪查紀錄均為傳聞證據，無證據能力等語（本院卷第18、102頁)，惟於審理時改稱不爭執上開證據證據能力。且被告於原審，已就上開證據表示同意有證據能力（原審卷第36、73頁)，而刑事訴訟法第159條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100 年度台上字第3677號刑事判決意旨參照），故被告、辯護人於本院準備程序重行爭執上開證據之證據能力，依上開說明，自無可採。本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力。 　㈡除上述以外，本案以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察 官、被告及辯護人於本院準備程序均明示同意有證據能力（本院卷第100-102頁) ，且本案所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　　訊據被告固坦承其於上開時間搭載甲女跑山過程中，將右手 伸入甲女衣物內撫摸其右乳之事實，惟矢口否認有何上開強制猥褻犯行，辯稱：我是於自統一超商○○○門市去程時第一次休息前為上開行為，當時係經過甲女同意，並未違反其意願；甲女歷次供述不一，證人○○○歷次供述則誇大不實，有構陷被告入罪之嫌，且○○○袒護甲女可獲得財產利益，其等所述與事實不符，不得作為認定被告有罪之證據；況縱然被告摸甲女右胸未經其同意，但被告伸手摸胸部時間不長，也從未遭到甲女反抗，所為至多構成性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，並不符合刑法第224條強制猥褻罪要件等語。經查： 　㈠被告於112年5月12日下午9時40分許，駕駛系爭車輛搭載甲女 （00年0月生，當時為00歲）前往台三線跑山，該次行程至少尚有友人○○○(綽號阿勇)駕車搭載甲女男友○○○（真實姓名年籍地址詳卷）、○○○之父○○○及李○琦，及綽號大胖之人另駕一車同行，其等跑山行程係自苗栗縣○○市統一超商○○○門市啟程，其間在區間測速測速照相機前停車，之後在同縣○○鄉全家便利商店苗○○○店休息後折返，回程並在同縣○○鄉統一超商○○門市休息，最終回到苗栗縣○○市○○○住處旁之五金行；被告有於上開跑山過程中，以右手伸入甲女衣物內撫摸其右側乳頭等事實，均經被告供承或不爭執在卷，核與證人即告訴人甲女於偵查、原審，證人即甲女男友○○○於警詢、偵查及原審及證人甲○○於警詢、本院此部分證述之情節大致相符（偵卷第31至-43、53-59、124頁；原審卷第74-107、111-130頁；本院卷第199-211頁），並有跑山路線圖、街景照片、性侵害案件代號與真實姓名對照表在卷可稽（偵卷第77-89頁及密封袋），此部分事實，先可以認定。 　㈡被告係於自苗栗縣○○鄉統一超商○○門市返回甲女男友○○○住處 旁五金行之返程途中，對甲女為上開強制猥褻行為之事實： 　⒈業據證人甲女於112年5月30日偵查時證稱：「阿凱」(即被告)大概9點40幾分開車來，「阿勇」問我要不要坐「阿凱」的車，我有點猶豫，想說問一下男友，他說要有分寸，我就去坐「阿凱」的車，他開2人座跑車，車上只有我跟「阿凱」；跑完台3線從7-11要回我男友家時，「阿凱」在路上先問我是什麼罩杯，我說不知道，然後「阿凱」把右手從我上方伸進去我內衣，摸我的右邊奶頭，摸了快10秒，然後「阿凱」就說「可能有B」什麼的，我一直想把他的手拉出來，但是拉不出來，後來「阿凱」又對我說「妳好可愛」，就伸手捏我肚子，及隔著衣服摸我右邊胸部，摸了約3、4秒，但這次沒有伸進衣服；抵達男友家對面的加油站時，「阿凱」把車停下，問我可不可以摸另一邊，我說不行，他又說可以親妳嗎？我說不要，「阿凱」說妳不過來的話就是我過去喔，我沒回答，「阿凱」就把車開到我男友家前，我下車後就跑進去跟男友說剛剛發生的事，叫他帶我回家，隔天就到竹南分局報警等語（偵卷第31-33頁）；再於原審113年1月3日證稱：在檢察官那邊所說的話都是實在的，都是依照我的記憶，就發生過的事情據實以報；被告是在從7-11○○門市到我男友家旁五金行的最後一段路中摸我胸部的，他是先伸進去摸，之後只隔著衣服摸；開回男友家前，被告還有先停在對面的加油站，被告在那裡問說可不可以親我、摸我另一邊胸部，後來才迴轉到五金行放我下車，下車後我訧跑去跟男友說發生的事情，隔天就跟他去竹南分局報警等語（原審卷第120-124頁）。可知甲女對於其在自苗栗縣○○鄉統一超商○○門市返回其男友家旁五金行途中，遭被告以右手伸入內衣後，強行撫摸右胸乳頭及隔著衣物撫摸右胸之情節，證述甚為明確，並無重大瑕疵，若非真有其事，當無可能於相隔數月之時間，仍能為一致之陳述。且參之被告及甲女均稱案發當日是第1次見面，之前完全不認識彼此（原審卷第29、111頁），以甲女當時年僅00歲，又係有男友之人，於案發後第一時間點即向男友○○○告知本案情節（詳後述），實難想像其有何向男友虛構涉及個人名節之事而誣陷被告之動機，其證述之憑信性甚高，自堪採信。 　⒉證人陳述之證言，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被害之 經過，因屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，固不具有補強證據之適格，但依其陳述內容，苟係以之供為證明被害人之情緒反應與心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據，以之推論被害人陳述當時之情緒、心理或認知，或是供為證明對被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關連性，自屬適格之補強證據（最高法院109年度台上字第3084號刑事判決意旨參照）。經查： 　①證人即甲女男友○○○固未親自見聞甲女遭被告伸入衣服內撫摸右乳以及隔著衣服摸右胸之經過，然甲女於當日下車返回○○○住處後，立即將其遭遇告知○○○乙情，業據證人○○○於警詢、偵查及原審證稱：回到我家時大約22時50分左右，大家的車都已經迴轉到我家旁五金行前，只有「阿凱」的車停在我家對面加油站旁，停了大約5到10分鐘才迴轉與大家會合；甲女下車後把我拉進家門單獨跟我說，她一開始就是說她不知道要不要跟我講，但為了尊重我，還是跟 我講在車上發生了這種事情，就是過程中然後到什麼地點 停下來的時候，對她的一些言行舉止這樣，她說從○○門市出發回家的路途中，「阿凱」的手有摸她的肚子，並對她說「妳好瘦哦，要多吃一點」，「阿凱」的手還有摸她的胸部，有伸進去衣服內摸右胸1次，有超過10秒，還有隔著衣服摸，「阿凱」未經她同意直接下手，她有跟「阿凱」說不要摸，有反抗把他的手推開，但力氣不足以阻擋，「阿凱」仍一直摸，後來停在加油站旁的時候，「阿凱」有作勢要親她，並說「若妳不過來的話我就要過去囉」，她一直抗拒，「阿凱」才把車迴轉到我家旁；甲女跟我說這些內容的時候，很緊張、恐懼，眼眶泛淚，一直說怎麼辦、怎麼辦，我會不會因為這樣子就不要她；之後我對這件事能不提到就不提到，怕她受傷害，因為她覺得這個畫面很噁心，另外她在開偵查庭前很恐懼地跟我說怎麼辦，等一下要看到被告，她很不想看到他等語（偵卷第39-41、124頁；原審卷第77-80、83、88-89、96-102、107頁）。 　②本案係因甲女於112年5月19日將本案情節告知同學，學校老 師獲知後告知輔導老師而通報縣政府，經社工評估後轉報苗栗縣警察局頭份分局乙情，有卷附性侵害案件通報表、苗栗縣警察局受( 處) 理「性侵害減述作業」報請檢察署/ 法院指揮偵辦報告表(他字卷第35頁；偵字卷彌封袋第3-8頁)可參。又觀諸卷附苗栗縣家庭暴力暨性侵害防治中心保護個案資料表（原審卷證物存置袋）之記載，社工員丙○○於112年5月23日校訪時，藉由甲女口語與肢體表達，評估甲女對被告感到害怕，覺得難過，感到罪惡感，覺得自己當初不應坐上陌生人的車輛，且甲女曾表達每次講起這事件，想到被告會覺得噁心，不想再想這件事，另甲女於同年9月13日調解結束後向社工員表達「還會再看到他嗎？我很害怕，我可以不要再看到他嗎」等語。 　③證人○○○證述其親自見聞甲女於案發後敘述案情時緊張、恐懼 ，眼眶泛淚及表示不想看到被告等反應，以及上開保護個案資料表內容，乃社工員與甲女之對話、互動內容，均係證人○○○、社工員親眼目睹之過程，屬基於個人觀察、實際經驗為基礎之證述，可證明甲女於案發後之主觀認知、情緒反應與心理狀態，足徵本案對甲女造成上述影響，而非與甲女之上開證述係同一證據之累積，得以補強甲女所述之真實性，且與甲女之被害情節存有相當關連性，自均得作為甲女證述憑信之補強證據。 　⒊再者，甲女與被告於案發翌日即112年5月13日晚上曾透過友 人林○宸以LINE電話通話，有甲女提供之電話錄音譯文(偵卷第69-73頁)，上開譯文並經被告供承係其與甲女於上開時間之對話（偵卷第125頁)。觀之上開譯文，被告一開始即質疑甲女向他人表示被告有摳甲女下面等情，惟甲女明確否認其曾有此部分之指訴。而觀之甲女與被告之下列對話：「 　　被告：妳聽我講完，妳如果說硬要這樣說，我問妳我今天 　　　　　摸與不摸，妳的名聲是不是沒了，對吧。 　　甲女：但真的有摸阿。 　　被告：我問妳，真的有摸的話妳的名聲就沒了吧，是吧。 　　甲女：但是是有的。 　　被告：但是今天如果沒有摸的話，妳的名聲還在，對吧 。 　　甲女：今天是有摸的阿。 　　被告：我只問妳，我從頭到尾有強迫妳做這種事情嗎？有 　　　　　嗎？ 　　甲女：那時候你直接伸進來的時候，我有點傻掉。 　　被告：妳只要回答，我有強迫妳嗎？ 　　甲女：沒有，但是那時伸進去的時候我嚇到。 　　被告：妳聽我講完，這件事情就這樣子了，可以嗎，妳可 　　　　　以接受嗎？ 　　甲女：但是我就是想要…… 　　被告：妳聽我講完，妳永遠講下去這件事情永遠不會結束 　　　　　。 　　甲女：我沒有要跟他們講，我就想要問我今天…… 　　被告：我也不會跟他們講什麼。 　　甲女：我也覺得很無辜阿 。 　　…… 　　甲女：是今天我被摸胸部被嚇到，然後大家都這樣 　　被告：那我現在跟妳講，等我回去再處理 　　甲女：我沒有說要把這件事情鬧很大。 　　被告：妳現在也不用擔心，回去我們再來講，我現在在這 　　　　　邊也跟妳講不清。 　　甲女：但是大家都認為是我自己的錯。 　　被告：妳不用再 ……這件事情這樣就過了。」，可知被告於 上開對話中，多次表示此事到此為止，其先係迴避是否有摸甲女胸部之問題，表示「我今天摸與不摸，妳的名聲是不是沒了」「真的有摸的話妳的名聲就沒了吧」，顯在提醒甲女揭露此事將影響其名聲，而經甲女多次稱真的有摸後，始回應「我從頭到尾有強迫妳做這種事情嗎？」，甲女雖曾表示「沒有」，但仍一再表示「那時候你直接伸進來的時候，我有點傻掉」「那時伸進去的時候我嚇到」「今天我被摸胸部被嚇到，然後大家都這樣」等語，顯見甲女雖認其並未遭被告「強迫」（此部分理由詳後述），惟仍一再表示被告係直接將手伸進來，且其當時有傻掉、被嚇到，而被告當時對於其係直接將手伸進乙節，則未直接否認，僅以其回去再處理等語搪塞，益可徵甲女上開指訴確實可信。 　⒋基上所述，被告有在自苗栗縣○○鄉統一超商○○門市跑山 　　返程途中，以右手伸入甲女上衣及內衣後，不顧甲女拉扯， 　　強行撫摸甲女右胸乳頭，及隔著衣物撫摸甲女右胸，而對甲 女為猥褻行為得逞之事實，應堪認定。 　㈢被告雖辯稱係於自統一超商○○○門市去程時第一次休息之前即 撫摸甲女右乳，且係經過甲女同意云云，惟查： 　⒈甲女於案發時係剛滿00歲之幼女，且其當時與○○○為男女朋友 ，當日晚上9時40分許，係第一次與被告見面等情，業如前述，可知甲女與被告間並無任何情誼，衡諸常情，以其年紀及自身有交往中男友情況下，豈可能同意完全不熟識，剛認識之男子將手伸入其衣服內撫摸胸部，被告所辯已嚴重違反常情。且參之被告於警詢供稱：（問：你為何要觸摸她的肚子及撫摸她的胸部？）我說[妳都沒在吃飯嗎]，她說[我肚子很多肉]，我說[這樣看不出來，可以摸妳的肚子嗎]，她說[可以]，所以我就用右手隔著衣服摸她的肚子，後來我就問[妳幾歲？] ，她說[現在就讀○○○○○○寒假中，滿00歲]，我就說[妳真的都沒有在吃飯]，她說[我有吃]，我說[妳該發育的都沒有發育，身高、體重及胸部]，她說[我從A-(罩杯）變成A(罩杯）] ，我說[我看不出來，可以摸嗎 ]，她說[可以摸]，我又再跟她確認一次是否可以摸，她說[可以]，我右手就伸進去她的内衣碰觸她的右胸部，碰觸不到5秒我右手就伸出來，後來我再問她左胸部可以摸嗎，她就笑著說不可以，我就繼續開車跟她聊天等語（偵卷第23-25頁)，惟其於原審審理時供稱：（問：你為什麼要手伸進去摸呢？）那是因為甲女跟我聊天，有聊到她從○○到○○發育的問題，她跟我說她的胸部是凹進去的，所以我才會問她是真的嗎，才問她說可不可以觸碰，如果今天她說不要，我就不會去觸碰她等語（原審卷第137頁)，前後對於甲女何以同意其摸右胸之理由，竟全然不同，所辯無非臨訟編撰之詞，無可採信。 　⒉被告雖提出其與甲女於112年6月9日間之通話譯文（偵卷第10 9-113頁），並以甲女於被告質問「我今天也沒有全程沒有強迫妳對吧？」、「對啊我全程沒有強迫妳」等問題後，分別回覆稱「嗯」、「我知道」等語，執為甲女有同意其撫摸胸部之證據。然甲女於原審對於上開譯文證稱：我沒講完，他就一直要講話，我就隨便敷衍說嗯、我知道等語（原審卷第115頁），且依甲女於檢察官補充詢問時，證稱：（問：阿凱也就是被告一直問有無強迫你，你認知的強迫，什麼叫做強迫？）就是我不要，他就硬要。（問：你覺得硬要叫做強迫就對了？）嗯。（問：那突然伸手摸你，你覺得這個叫強迫嗎 ？）不是。（問：你覺得這個不叫強迫就對了？）嗯。」等語，可知甲女於案發、原審作證時，因僅為00、00歲之少女，其對於語彙之理解能力有一定限制，顯然其於被告於上開電話中一再表示「全程沒有強迫」時，因認知突然伸手撫摸之行為並非「強迫」行為，始會有上開回應，此亦甲女於其提出之上開與被告間112年5月13日通話譯文中，對被告所詢：「妳只要回答，我有強迫妳嗎？」之問題，回應「沒有」之理由，上開證據均無從據此推認甲女於被告行為時有明示同意，無法對被告為有利之認定。 　⒊被告雖辯稱其撫摸甲女之時間係於自統一超商○○門市去程時 第一次休息之前。惟被告上開行為並非在甲女同意下所為，業認定如前，衡情倘被告係於去程之第一次休息時即有上開撫摸胸部行為，對照甲女於同日返回男友家中立即將上情告知之反應，甲女豈可能隱忍而繼續搭乘被告之車子，兩相衡酌，自以甲女自始所指證之「自苗栗縣○○鄉統一超商○○門市返回甲女男友○○○苗栗縣○○市住處旁五金行之返程途中」可採，被告此部分所辯亦無可採。 　㈣被告於本院雖辯稱：（問：是否知道甲女為00歲以上未滿18 歲之人？）那時候甲女只有跟我說他是○○○年級，我下車的時候有問同行的友人，他們跟我說大約是00年次等語，而否認知悉甲女未滿18歲。惟被告於警詢供稱：甲女說現在就讀○○○○○○寒假中，滿00歲等語（偵卷第25頁)，於原審亦表示：依甲女與我講的内容，大概可以知道他是00歲以上未滿18歲等語，並將此一事實列為不爭執事實（原審卷第35、37頁)，核與證人甲女於偵查證述：坐上被告車輛時，與他聊天時說我00歲等語大致相符（偵卷第124頁)，堪認被告行為時對於甲女係未滿18歲少年乙節，確有認識，其於本院改異之詞，亦無可採。 　㈤被告其餘辯詞不可採之理由：　 　⒈被告雖以甲女曾跟友人稱被告摳甲女下體、把車門鎖著不讓 甲女下車，經被告向甲女抗議，才改稱沒有這樣說，惟於原審又改稱被告有鎖門直到五金行那邊才放其下來，前後所述不一，且甲女欺騙被告其已00歲，於原審稱理由是年紀講大一點被告比較不會動告訴人，然此理由顯然違反經驗法則，很多妨害性自主案件告訴人(被害人)會謊報年齡，通常都是高報，理由是讓被告(行為人)相信告訴人確實已經滿00歲，可以發生親密行為等語，而指摘甲女證述之憑信性。惟查，甲女於與被告之談話中，一再否認曾向他人表示被告有摳甲女下體，業如前述，至證人甲○○於本院雖證稱：甲女還說摳下體什麼的等語（本院卷第203頁)，惟綜觀甲○○警詢所述，僅稱甲女有說被告手伸進去她的衣服摸她，並無隻字片語提及甲女有指稱被告摳其下體（偵卷第57頁)，甲○○於本院附和被告辯詞，所證是否真實，已非無疑。遑論關於被告是否有摳甲女下體、有無鎖車門不讓甲女下車等事實，均非檢察官起訴、法院所審理之事實，被告執此質疑甲女指訴之憑信性，顯無可採。至甲女雖有謊稱其案發時已00歲之情況，惟其於偵查中即坦認其情，並無隱暪，且於原審所述之理由，以甲女案發時年僅00歲之心智，認為高報年齡較為安全之思維，經驗上並非全無可能，自亦不能據此即推認其指訴為不可採。 　⒉被告雖辯稱：證人○○○證稱可以從後座隔前面擋風玻璃、隔被 告汽車的厚玻璃，看到被告傾過去副駕駛座(告訴人座位)靠近，惟被告的厚玻璃有貼非常黑的隔熱紙，無論是在警方的測速照相(110年2月17日)或一般相機(112年9月8日)，都沒有辦法從被告汽車後方看到前座的人影，遑論案發當日證人○○○坐在○○○-0000汽車後座，還多隔一道○○○-0000汽車的擋風玻璃，根本不可能看到被告是否有傾過去副駕駛座或靠近甲女，其證述誇大不實；且被告事後從○○○堂哥陳○○處得知：本案發生後，○○○馬上跑去車行看車，預備拿和解金去買車，惟被告並無給付新臺幣30萬元和解金意願，○○○知悉和解無望後，只能以貸款方式跟甲○○友人○○汽車買車，有被告與甲○○(即「阿勇」)對話可證，可知所謂和解金談判是甲女男友與其父主導，且若取得和解金要交給男友買車花用，最後因為和解不成所以只能貸款買車，這跟一般案件和解金是交給告訴人本人不同，可見其等有透過本案訛詐被告之意圖等語。惟查： 　①證人○○○於偵查中證述：我們返程回我家，到一個路口停紅綠 燈的時候，阿凱開在我們前面，我就有看到阿凱往副駕駛座的方向靠近等語（偵卷第39頁) ，並於原審說明：當時是坐甲○○的車後座，兩個車子有停得很近，因為我們車燈的照射，還有那時候那邊的路燈是白光的，照射下去看得到那個人影這樣過去，但做什麼事情沒辦法辨認等語（原審卷第97-98頁)，衡情並非全無可能，難認其證述係誇大不實，且本院亦未以○○○此部分之證述作為甲女證述之補強證據，被告此部分所辯並無可採。 　②被告提出之其與甲○○對話紀錄，僅能證明其間有談論○○○購車 之事，至證人甲○○於本院雖證稱：一開始甲女跟她男朋友有把握這場官司會贏，這也是聽甲女她男朋友有關係的堂兄弟，哥哥、堂弟還是表弟這樣講出來的，我才去密乙○○說這官司你輸了還是贏；他親戚剛好配合我朋友賣中古車行的，○○○那天講這些事情的時候，剛好我有知道，然後去問我朋友，我朋友說他有來看車；（問：你的意思是說，告訴人跟她男朋友覺得官司會贏，他們打算把官司拿到的賠償金拿去買車子？）這我不清楚，這是他家裡的人講的等語（本院卷第205-206頁)，惟其同時亦證稱：剛剛提到甲女跟她男朋友打算要用和解金來買車子，是聽○○○的堂兄弟還是表兄弟跟我親弟弟講，我親弟弟再轉述給我聽，他的表兄弟是怎麼判斷這件事情的，我不瞭解等語（本院卷第208頁)，足認證人甲○○所述已是傳聞之傳聞，且其亦不知判斷之依據何在，所證自屬有疑。此由證人甲○○於警詢曾證稱：112年5月13日那天，我把手機拿給甲女，開擴音直接跟她說清楚，阿凱問甲女[怎麼說我摸妳？] ，甲女就說[我沒講]，阿凱就說[我有鎖門不讓妳下車嗎？] ，甲女說[沒有]，阿凱就問甲女說[要把妳跟我說的講給妳男朋友聽嗎？] ，甲女就說[不要] ，阿凱說[妳都說沒有了，妳怎麼還跟人家說我這對妳，甲女說[對不起，我誣賴你]，電話就掛掉等語（偵卷第57頁)，其於本院並稱上開內容是手機開擴音時聽到等語（本院卷第209頁)，惟其所證情節，顯然與甲女提出之同日與被告間對話譯文內容不符，是其證言之憑信性堪疑，自不足為有利被告之認定。 　⒊被告雖另以：本案被告是伸手進入甲女衣服內摸右邊胸部， 且當時車輛是在山路行進中，還經過多個彎道，甲女也稱車子沒有停下來，若其有反抗，被告不可能只用一隻手即伸到衣服內撫摸，必須使用雙手或是把車輛停下，但甲女與被告均稱被告只用一隻手、沒有停車，可見甲女應是明示或默示同意被告摸胸部，才沒有反抗，告訴人如是內心不情願但無積極反對意思，亦應為被告無罪諭知。惟甲女證稱其當時有一直想把被告的手拉出來，但是拉不出來，衡之甲女當時身高約000公分，體重約00至00公斤，業經證人○○○證述在卷（原審卷第76頁)，可謂身材嬌小，與被告身形懸殊，則其稱無力將被告之手拉出，亦無違常情，且依本院上開認定，被告係於「自苗栗縣○○鄉統一超商○○門市返回甲女男友○○○苗栗縣○○市住處旁五金行之返程途中」為本案行為，該處已進入市區，則被告主張其不可能在山路彎道，於甲女抵抗情況下駕車等語，亦與實情不符，其據此推論甲女是明示或默示同意被告摸胸部云云，亦無可採。 　⒋辯護人雖提出被告自行委請李錦明儀測服務有限公司製作之 測謊鑑定書，以證明被告所說甲女112年5月12日有親口說可以摸她的胸部。惟該測謊鑑定書乃被告於原審判決後，自行委託李錦明儀測公司鑑定出具，本質上非屬司法機關依刑事訴訟法第198條囑託鑑定之適格證據方法，其證據公正性與客觀性，恐有疑義。且測謊鑑驗結果往往因受測人之生理（例如罹患失眠、氣喘、心臟及心血管疾病等）、心理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等）而受影響。且人之思想、行為無法以科學儀器精確量化，則測謊自不能如物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果，故目前國內外學理與實務界對於測謊報告之證據能力仍存有重大爭議。從而，測謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之輔助資料，但就審判上而言，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，始能作為輔助或補強心證之用（最高法院103年度台上字第485號、102年度台上字第5114號刑事判決意旨參照）。本件已有上開積極證據足資認定被告有上開行為，且測謊鑑定既有受眾多因素干擾之可能，即使再對被告實施測謊鑑定，本院仍應本於職權，於不違背經驗法則及論理法則之範圍為被告犯行之認定，非得以測謊結果為判斷事實真偽之唯一證據，是實施測謊鑑定並無助於事實認定，因認無另對被告進行測謊之必要，併予敘明 　㈥刑法所處罰之強制猥褻罪，係指性交以外，足以興奮或滿足 性慾之一切色情行為，亦即依一般社會通念，在客觀上足以誘起、滿足、發洩一般人之性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，而侵害被害人之性自主權而言。而擁抱、親吻、撫摸行為，除彼此間為至親、親子、情感上之親密友人，或有禮儀、風俗、行為之一定習慣外，應可經由肌膚、身體、部位接觸，誘起興奮或滿足個人一定程度之性慾感覺（最高法院105年度台上字第1810號刑事判決意旨參照）。依一般社會通念，女性乳房係展現女性特徵之身體隱私部位，與性具有緊密關連，縱使關係至為親密，亦非可隨意碰觸，況被告與甲女係案發當日始認識，其間並非情感上親密友人，竟對甲女為前揭舉措，已為侵入性碰觸與性有關之女性身體私密部位，並非僅單一短暫、突襲性騷擾行為，更徵被告確有意以甲女為洩慾工具之表徵，並為滿足其個人性慾，在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，亦會使普通一般人產生厭惡或羞恥之感，而侵害性的道德感情，依一般社會通念，足認有傷於社會風俗，屬猥褻行為甚明。且被告不顧甲女之推拒，強行以手撫摸甲女乳頭，已屬於對身體直接加諸有形之強制力，甲女之性自主決定權及身體控制權顯已受到相當程度之壓抑，核屬強暴行為，亦可認定，被告以前詞主張其所為應僅構成性騷擾防治法第25條第 1項處罰之性騷擾罪，顯無可採。 　㈦綜上所述，被告上開所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件 事證已經明確，被告上開對少年犯強制猥褻之犯行可以認定，應依法論科。 三、論罪之理由 　㈠刑法總則之加重，係概括性規定，所有罪名均一體適用；刑 法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質（最高法院99年度台上字第1128號刑事判決意旨參照）。又成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院95年度台上字第5731號判決意旨參照）。查被告係00年0月生、甲女係00年0月生，有被告警詢筆錄、性侵害案件代號與真實姓名對照表在卷可稽（偵卷第21頁及密封袋），於案發時分別為成年人、00歲以上未滿18歲少年。又被告於行為時知悉甲女係未滿18之少年，亦經認定如前，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年強制猥褻罪。起訴意旨認被告僅係犯刑法第224條強制猥褻罪，漏論兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，容有未合，然其基本社會事實同一，且經檢察官於原審補充論告（原審卷第150頁），並經原審、本院諭知罪名，已保障被告及辯護人訴訟上之防禦權，自得依法變更起訴法條。 　㈡被告成年人故意對少年甲女犯強制猥褻罪，應依兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。 　㈢刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為 法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年台上1165號、88年台上6683號判決意旨參照）。是刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之。本件被告為圖滿足個人色慾而對甲女為前揭犯行，犯罪情節難認輕微，客觀上無從認有足以引起一般同情之情形，況衡酌被告本案所犯成年人故意對少年犯強制猥褻罪，強制猥褻罪之最輕法定本刑為6月以上有期徒刑，經依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，最輕之處斷刑為有期徒刑7月，衡諸社會一般人客觀標準，並無情輕法重足以引起一般同情之客觀情狀存在而應予以憫恕，被告上訴主張本案有刑法第59條酌減其刑規定適用，並無可採，附此指明。 四、本院之判斷 　㈠原審以被告成年人對少年犯強制猥褻罪事證明確，適用相關 規定，並敘明其量刑之理由（原審判決第7頁) 。經核其認事用法並無違誤，量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無明顯輕重失衡之情形，核無不當或違法。被告上訴猶以前詞否認犯罪，及主張本案有刑法第59條規定適用，均無可採，已如前述。至被告於本院雖與告訴人甲女及其母親成立和解並賠償損害，有卷附之和解書（本院卷第215頁)可參，惟被告本案犯行之最輕處斷刑為有期徒刑7月，原審量處被告有期徒8月，已屬極低度之宣告刑，是認被告於本院雖有上開和解、賠償之情事，仍不足以動搖原審量刑之妥適性，被告上訴為無理由，應予駁回。 　㈡被告5年內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有被 告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。而現代刑法傾向採取多元而有彈性之因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定。如認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力尚無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，並佐以保護管束之約制，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。行為人是否有改過向善之可能性及執行刑罰之必要性，係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，依刑法第75條、第75條之1 規定撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行，並無絕對必然之關聯性（最高法院106年度台上字第1867號刑事判決意旨參照）。本院審酌被告因法紀觀念欠缺，一時短於思慮，致觸犯本件罪刑，惟於本院已與告訴人、告訴人母親成立和解賠償損害，甲女與其母並於和解書內表示同意給予被告緩刑之宣告，經綜核上情，認被告經此偵審程序與論罪科刑教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，認所受上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定宣告緩刑4年，且依刑法第93條第1項第2款規定及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，宣告被告應於緩刑期間付保護管束。另為確實使被告具有正確之法律觀念，併依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告於緩刑期間接受受理執行之地方檢察署所舉辦法治教育5場次，使被告確切明瞭正確價值觀與行為準則，且併依刑法第74條第2 項第5 款規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，期能使被告於義務勞務過程中，明瞭其行為所造成之危險，以資警惕，並藉由服務社會彌補其犯罪所造成之傷害。又成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為…。兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項定有明文，爰併命被告在緩刑保護管束期間禁止對被害人為不法侵害行為。倘被告未遵循本院所諭知如主文第2 項所示緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476 條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款、 第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，兒童及少年福利 與權益保障法第112條之1第1項、第2項，判決如主文。 本案經檢察官張文傑提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日 　　　　　　刑事第十庭　　 審判長法　官　 簡　源　希 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　 楊　陵　萍 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　 林　美　玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　 留　儷　綾 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日