妨害性自主等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度侵上訴字第87號 上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 乙男 選任辯護人 馮彥錡律師 馮彥霖律師 陳盈樺律師 上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣苗栗地方法院 112年度侵訴字第44號中華民國113年6月12日第一審判決（起訴 案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第9467、第11819號）， 提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於其附表編號1至7、10至13（即本判決附表編號3至13 ）所示部分均撤銷。 乙男犯如附表編號3、4所示之罪，各處如附表編號3、4「本院主 文」欄所示之刑及沒收。 乙男被訴如附表編號5至13「犯罪事實」欄所示部分均無罪。 其餘上訴駁回（即本判決附表編號1、2部分）。 　　犯罪事實 一、乙男(起訴書代號為BH000-A064，民國00年0月00日生，真實 姓名詳卷；下稱乙男）為成年人，透過他的遠房表弟戊 （起訴書代號為BH000-A111069，00年0月生，真實姓名詳卷，下稱戊 ）而認識其同學甲 (起訴書代號為BH000-A112065，00年0月生，真實姓名詳卷；下稱甲 ）、及學弟丙 (起訴書代號為BH000-A112067，00年0月生，真實姓名詳卷；下稱丙）、丁 (起訴書代號為BH000-A112068，00年00月生，真實姓名詳卷，下稱丁 ），明知甲 、丙 、丁 均為未滿14歲之少年，竟分別為下列犯行： 　㈠基於對未滿14歲之男子強制性交之犯意，於112年2月9日上午 ，要求丙 帶同丁 至其位於苗栗縣○○鄉（地址詳卷）之住處，以其成年人之身材優勢，及其對於上址住處之優勢支配地位，分別違反丙 、丁 之意願，先徒手撫摸丁 之生殖器直到丁 射精後，繼而將其生殖器先放入丙 口中，拔出來後又將其生殖器放入丁 口中，拔出來後再將其生殖器插入丁 之肛門內，拔出來後另將其生殖器插入丙 之肛門內，而以上開方式分別對丙 、丁 為強制性交行為得逞。 　㈡基於對未滿14歲之男子強制性交並對被害人為照相、及以違 反少年意願之方法使少年被拍攝性影像犯意，於112年6月21日20時15分許前某時，在苗栗縣○○鄉（地址詳卷）之住處2樓房間內，要求甲 為其口交，經甲 拒絕，竟違反甲 的意願，逕將其生殖器放入甲 口中，以上開方式對甲 為強制性交行為1次，並在性交行為過程中，趁甲 不知情而無從表示反對之情形下，使用不詳之手機1支，拍攝甲 為其口交之性影像，以此違反本人意願之方法使甲 被拍攝性影像得逞。另基於交付少年性影像之犯意，於112年6月21日20時15分許，在上址住處2樓房間內，使用不詳之手機以通訊軟體Messenger暱稱「Di Ce」，將上開性影像電磁紀錄傳送予丙 。 二、案經甲 、甲 之母（起訴書代號為BH000-A112065A，真實姓 名及年籍均詳卷）、丙 、丙 之母（起訴書代號為BH000-A112067A，真實姓名及年籍均詳卷）、丁 、丁 之母（起訴書代號為BH000-A112068A，真實姓名及年籍均詳卷）訴由苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序方面：　　 一、本案係妨害性自主案件，且被害人為未滿14歲之少年，依性 侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條及性侵害犯罪防治法施行細則第10條、兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項等規定，不得揭露足資識別被害人身分的資訊，所以本判決下列有關足資識別被害人身分的資料均記載代號加以保密，先予說明。 二、數位證據具無限複製性、複製具無差異性、增刪修改具無痕 跡性、製作人具不易確定性、內容非屬人類感官可直接理解（即須透過電腦設備呈現內容）。因有上開特性，數位證據之複製品與原件具真實性及同一性，有相同之效果，如以之證明某待證事項，經法院審查該數位證據取得之過程是否合法，及勘驗或鑑定複製品，茍未經過人為作偽、變造，該複製品即係原件內容之重現，並未摻雜任何人之作用，致影響內容所顯現之真實性，如經合法調查，自有證據能力。本案丙 行動電話通訊軟體的對話紀錄中經警翻拍所得本案口交性影像照片(見偵字9467號卷密封卷第85頁），須利用電腦或手機等數位設備之通訊軟體播放呈現後再利用數位設備照相功能加以翻拍，屬前述數位證據之衍生證據，與原件具真實性及同一性，並經證人丙 於原審審理時證稱「（問：提示偵9467密封卷第71頁證人與被告對話紀錄，螢幕上顯示的對話紀錄是你跟乙男的對話紀錄嗎？）【犯罪事實㈨】（本院按：指附表編號3、4所示）對」、「（問：所以『Di Ce』是被告在使用的帳號？）對」、「問：這個是他的臉書帳號？）對」、「問：他平常就是用這個臉書帳號在跟你們聯絡的嗎？）對」、「（問：提示偵9467密封卷第85頁證人與乙男對話紀錄，這個是乙男傳給你的照片嗎？）對」、「（問：這個照片裡面的人是誰？）甲○ 」、「（問：他當時傳給你這個照片要做什麼？）那個時候我沒有在他家裡，然後他就拍了1張甲 的照片，就是他告訴我說甲 在他家，然後叫我過去他家玩」等語明確(見原審卷二第64至65頁)。且卷内被害少年丙 與被告使用之臉書帳號「Di Ce」之對話紀錄（含與本案相關之照片證據），係被害少年丙 於112年9月5日於苗栗縣警察局苗栗分局南苗派出所内，當場出示其臉書軟體中與被告之對話紀錄（含與本案相關之照片證據），經警檢視後翻拍，此亦有臺灣苗栗地方檢察署113年8月14日苗檢熙宙112偵9467字第1130021098號函及所附之職務報告在卷可稽（見本院卷第155至157頁）。又被告於本院審理中對於上開照片中場地，是在伊房間內拍攝的，也坦承在卷等語（見本院卷第177頁）。足認卷附之本案口交性影像照片，確實係在被告所住2樓房間內拍攝的，並自丙 行動電話通訊軟體的對話紀錄中經警翻拍而來，此部分之真實性與正確性已足獲得確保；再觀之卷附丙 行動電話通訊軟體的對話紀錄(見偵字9467號卷密封卷第71至109頁）所示內容，雙方對話流暢，難認有變造、竄改之情形，又無其他證據足認丙 有變更上開對話紀錄之證據，足認卷附之本案上開對話紀錄，係拍攝自原始證據即丙 之行動電話通訊軟體的對話紀錄檔案，此部分之真實性與正確性自堪認定。而本院審理時，已提示上開對話紀錄內容（含與本案相關之照片證據），行直接審理主義，並給予上訴人即被告乙男（下稱被告）及辯護人充分行使防禦權，可認本案口交性影像翻拍照片具有證據能力。辯護人認卷附之本案口交性影像翻拍照片無證據能力，亦未經合法調查，並不可採。 三、檢察官、被告及其選任辯護人於本院審判程序中，對於本判 決引用下列相關具有傳聞性質的證據資料的證據能力都沒有爭執，而且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法都可以作為認定犯罪事實的依據。 貳、有罪部分： 一、不爭執事項 　　被告承認自己是甲 同學戊 的遠房表哥，也知悉甲 、丙 、 丁 都是未滿14歲之少年，並經證人戊 、甲 、丙 、丁 證述明確（見他字987號卷第5、83頁、偵字9467號卷第228頁、原審卷一第222、378頁），並有甲 、丙 、丁 年籍資料在卷可證（見偵字9467號卷密封卷第3、9、11頁）。 二、爭執事項 　　被告否認有上開犯行，辯稱：不是我要求丙 帶丁 來，是丙 自願帶丁 過來的，我也沒有違反丁 的意願，徒手壓制丁去撫摸他的生殖器，我沒有壓制丙 、丁 ，沒有撫摸丁 之生殖器至丁 射精，也沒有對他們口交及肛交等語（見原審卷一第90頁、卷二第242頁、本院卷第272頁）；我沒有脅迫甲 對我口交，甲 也沒有對我口交，被口交的人不是我，我也沒有拍攝甲 口交的性影像，112年6月21日我不確定我有沒有在家，傳送性影像給丙 的人不是我，我不知道是誰使用我的Messenger傳的等語（見原審卷一第91至92頁、卷二第244至245頁、本院卷第273頁）。 三、本院綜合判斷如下：　 　㈠被告於上開時、地如何對丙 、丁 猥褻、性交得逞，有下列 證據： 　⑴證人丙 於偵訊時證稱：當時被告一直要我帶班上的同學給他 認識，第一次帶丁 到被告家的時間是112年2月9日，丁 到被告家後，就先跟被告聊天，之後被告就跟丁 說「我要看你射精」，丁 說「可以不要嗎」，被告就將丁 壓在床上，被告就用手摸丁 的生殖器，直到他射精；之後被告就要我過去示範「吃屌」給丁 看，我因而幫被告口交，我口交完後，被告就要丁 過去試試看，丁 不太敢，被告就一直跟丁說「不會怎麼樣」，後來丁 有吃了幾下，就說他不要了，被告又對丁 說「我要幹你」，被告又強行對丁 肛交，我就坐在旁邊，被告與丁 肛交結束後，被告就說他對丁 射不出來並對我說「下一個換你」，我有說「可以不要嗎」，但被告說不行，之後被告到廁所清潔，他出來後，就對我肛交等語（見他字987號卷第48至50頁）；又於原審審理時證稱：那段時間被告一直說「欸你去騙你們班上同學過來」，我就想說帶丁 來玩，那天早上我有聯絡丁 ，大概9點多的時候，然後被告騎他的摩托車去獅潭的7-11那邊載丁 過來，我帶丁 去的那一天，丁 坐在被告的床上，被告說「你射射看，我想看你」，然後就上手摸丁 的生殖器官，丁 口頭上說不要，身體就是一直在躲，被告還是幫他射精，摸他的生殖器，後來丁 射精完之後再口交，被告叫我示範給丁 看，口交完之後，他就對丁 肛交，然後肛交完之後他們去清洗，清洗完之後，被告進來就說換我了，然後就是換成被告對我肛交等語（見原審卷二第66至70頁）。 　⑵證人丁 於112年8月31日偵訊時證稱：112年2月9日寒假期間 ，丙 邀我到被告家中玩遊戲，當時丙 說他手機有SP0TIFY的破解版，問我要不要裝，並說是被告幫他裝的，我想要安裝，就答應去被告家，當天我是8至9時跟丙 約在獅潭的7-11，當時是被告來載我，被告家是2層透天，被告帶我到2樓房間，當時丙 也在房間内，我進去後就跟丙 、被告一起躺在床上玩手機遊戲，玩到一半，被告就突然將他的内外褲脫下，並要求我幫他口交，我說不要，被告就說「快一點」，我又說不要，…我們玩了一下手機，被告就突然將我的内外褲脫下，並要求我射精給他看，我想要拿回我的内外褲，但被被告擋住，被告當時一手壓住我的胸口，讓我無法反抗，另一手摸我的生殖器，直到我射精，被告用衛生紙擦掉我的精液，我當時想要離開，並起身想拿回我的褲子，但被被告擋住，之後被告就脫下他的内外褲，並拿出潤滑劑塗在他生殖器上，將我的雙腿抬起來往我身體方向壓，之後將他的生殖器插入我的肛門對我肛交，當時他並沒有射精在我體内，我當時覺得屁股很痛，但沒有受傷等語(見他字987號卷第73至75頁)；繼於112年10月23日偵訊時證稱：當天被告確實有摸我的生殖器，口交之後又肛交等語（見偵字9467號卷第193至194頁)；又於113年3月27日原審審理時證稱：去年的2月9日當時是放寒假，丙 說先到我們國中對面的7-11等，然後被告來載我去他家，到他家之後，我與丙 、被告原本是二樓房間好好的玩遊戲，後來被告說要我跟他口交，我有跟他說拒絕，被告說每次每個到他家的人都要先跟他口交，當時我一直拒絕，可是他當時一直說要，把他的性器官生殖器放入我的嘴巴，沒有射精，又說要跟我發生性行為肛交，我有跟他說拒絕，他強行把我的褲子拉下來，然後把他生殖器放到我的肛門裡面對我肛交，除了口交跟肛交之外有觸摸我的性器官，我有射精，那一天被告一樣叫丙 跟他肛交等語（見原審卷一第343至375頁）。 　⑶依照在場親身經歷被害過程的證人丙 、丁 上開陳述，他們2 人都分別證稱：被告有於上開時、地，違反丁 之意願，對丁 為撫摸生殖器直到丁 射精之強制猥褻行為，及違反丙、丁 之意願，先將其生殖器放入丙 口中，再將其生殖器放入丁 口中，又將其生殖器插入丁 之肛門內，另再將其生殖器插入丙 之肛門內等情。查核丙 、丁 對自己如何遭受被告對他們所為的性交行為，及丙 證述在場目睹被告如何對丁 為撫摸生殖器直到丁 射精、如何將其生殖器放入丁 口中、肛門內，丁 證述在場目睹被告如何將其生殖器放入丙口中、肛門內等情，關於被告對他們2人所為猥褻、性交的主要情節，不論時間、地點、方式等客觀情境，前後指述相符，內容亦具體、合理、明確，並無重大出入之瑕疵可指。 　⑷又證人丁 於原審審理時證稱：偵卷密封卷第177頁與丙 對話 紀錄，丙 在對話中說「我老公問你要來弄spotify，順便youtube破解什麼的」，丙 當時說的「老公」是被告，我跟丙說我9號的時候會去。這段對話基本上是在討論2月9日那天打算要去被告家的這件事情，偵卷密封卷第193頁與丙 對話紀錄，是在2月9日那一天之後發生的事情，這一段對話紀錄中丙 問說「你要來我老公家吃屌嗎」，他好像是說要不要再去被告家口交；被告有幫我下載過spotify破解版的app到我的手機裡；跟被告之間沒有任何的糾紛等語（見原審卷一第355、357至358、354、364、371頁）；並有丙 與丁 之上開通訊軟體LINE對話訊息在卷可證（見偵字9467號卷密封卷第177、193頁）。 　⑸本院考量：❶證人丙 就被害人丁 遭受性侵害部分的事實，是 親自在場見聞丁 如何遭到被告性交的經過，與證人丁 指證的被害事實具有關聯性；又證人丁 就被害人丙 遭受性侵害部分的事實，是親自在場見聞丙 如何遭到被告性交的經過，與證人丙 指證的被害事實具有關聯性，且丙 、丁 所述上情，與丙 、丁 之上開通訊軟體LINE對話訊息內容「你要來我老公家吃屌嗎」之主要情節相符，自均得為補強證據。至丁 所述關於被告對他及丙 2人所為猥褻、性交的順序，與丙 所述略有不符，但是案發當日是丁 第1次受邀到被告家中玩遊戲，卻遭遇到上開性侵害情事，任何人突然處在這樣的情境，驚悸之餘，很難期待被害人記住被害的所有細節，故於不同時地，就案發時特定順序的描述，難免有所疏漏致有先後不符的情形，此為事理之常，尚無從執此採為有利被告的認定。❷本案案發時，丙 、丁 均未滿14歲，對於個人隱私事項及遭受性侵害一事，如何主張維護自己權益，尚屬處於無法自決階段，丙 、丁 事後雖仍與被告繼續來往，而未立刻主動向家人或母親說明遭受委屈情狀，也未向警方報案，難認有違常情，且由此可知丙 、丁 應無故意對被告敲詐財物或故入被告於罪的可能。❸被告於原審準備程序時亦供稱：時間是對的等語（見原審卷一第90頁），於偵訊時供稱：與丙 、丁 無糾紛等語（見偵字9467號卷第131頁），足認被告與丙 、丁 於本案報警處理前，雙方並無衝突或恩怨，丙 、丁 應無誣指或編造遭被告強制性交的動機。❹丙 、丁 的性侵害事件驗傷診斷書顯示他們2人肛門部分雖都沒有明顯外傷及陳舊性傷痕，惟被告於原審自承其家中有潤滑液（見原審卷二第105頁），且丁 也證稱：案發時「被告就脫下他的内外褲，並拿出潤滑劑塗在他生殖器上」等語，詳如前述，則依一般常情，使用潤滑液肛交，未必足以造成傷勢，即便造成損傷，程度可能較輕微，況本案性侵害事件驗傷診斷時間距離案發時間已有相當時日，縱丙 、丁 曾因肛交而受傷，傷勢亦已大致復原，故丙 、丁 的肛門部分都沒有明顯外傷及陳舊性傷痕一節，難以採為有利被告的認定。❺依被告於警詢時供稱：丙 曾到過我家，丁 到過我家1次，是跟丙 一起來的，丙 常來我家，也會在我家過夜，最常的時候幾乎每個假日會來住我家，有時甲 跟丙 會一起在我家過夜等語（見偵字9467號卷第25頁），可認丙 、丁 確曾在被告住處逗留甚至過夜。❻依卷附丙 繪製之被告住處1、2樓位置圖（見他字987號卷第57至59頁）所示案發屋內位置觀之，被告確實有機會利用該獨立私密的空間對丙 、丁強制性交。綜上可知，證人丙 、丁 指述被告在上開房間內對他們2人如何分別猥褻、性交的情節，可以採信。 　⑹刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與 決定之自由，因性侵害犯罪係侵犯他人之性自主權，即任何他人在法律範圍內，得自主決定其是否及如何實施性行為而不受他人強迫及干涉之權利，屬人格權之範疇。關於性自主權之內容，至少包含拒絕權（指對於他人無論善意或惡意的性要求，均可拒絕，無須任何理由）、自衛權（指任何人對於指向自己之性侵害皆有防衛之權利）、選擇權（指任何人均享有是否進行以及選擇如何進行性行為之權利）、承諾權（指任何有承諾能力之人對於他人提出之性要求，有不受干涉而得完全按自己意願作出是否同意之意思表示）等內涵。我國刑法第221條及同法第224條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交或猥褻之行為者，為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由，即侵犯被害人之性自主權者，即可認符合「違反其意願」之要件。故如被害人對於性行為之拒絕、自衛、選擇及承諾等性自主權遭壓抑或破壞時，即應認係「違反其意願」（最高法院107年度台上字第3348號判決要旨參照）。又刑法第221 條之強制性交罪，係為保護性自主權法益而設，相關之性行為必須絕對「尊重他方之意願」，除出於所列舉強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之手段外，尚包含其他方式，祇要違背他人之意願，罪即成立（最高法院110年度台上字第4085號判決意旨參照）。本案被告於上開時、地對丙 、丁 所為上開滿足其個人性慾行徑，雖未達強暴程度，此經證人丙 於原審審理中證述「丁 進來之後他先要求丁 射精給他看，然後射精完之後他就是開始對丁肛交」、「（問：被告要求丁 要射精這一件事情是用什麼方式？)就是那時候丁 坐在他的床上，然後他就說我看…，那時候他是說『你射射看，我想看你』，他就這樣講，然後他就上手摸丁 的生殖器官」、「射精是一開始的時候丁 先射精完之後然後口交，接下來就是換成我，就是他叫我示範給丁 看，然後我結束之後就換丁 ，然後肛交是丁 ，再來才換我」、「（問：那一天發生的這些情況，你跟丁 是願意的嗎？)不願意」等語（見原審卷二第66至70頁）；證人丁於原審審理中證述「（問：他是開口跟你說要跟你發生性行為？）對」、「（問：你的性行為的意思是指說跟你肛交嗎？）對」、「（問：那你當時的反應是什麼？）我有跟他說拒絕」、「（問：然後呢？）然後他強行把我褲子拉下來，然後就開始了」、「（問：在被告對你做這些肛交跟口交事情的時候你有試圖要推開他嗎？）有」、「（問：你推開他有辦法成功嗎？）沒有」、「（問：為什麼沒有成功？）好像是他力氣比較大」等語明確（見原審卷一第345至351頁）；又丙 於偵訊時證稱：被告會對我說，如果我過去找他，他會免費幫我儲值遊戲點數等語（見他字987號卷第48頁），於原審審理時證稱：被告有幫我買過手機，我只喜歡女生，不會想跟男生發生被告對我做的事情等語（見原審卷二第92、102至103頁）等語；丁 於原審審理時證稱：因為被告是成年人，他的力氣還有體能感覺就是明顯比我與丙 好；沒有跟別人提過在被告家發生的這些事，因為被告說不可以把這件事情外流；被告有幫我下載過破解版的app到我的手機裡等語（見原審卷一第369、352、354頁），可知被告分別以免費代為儲值遊戲點數、買手機或下載破解版的app等方式，吸引丙 帶同丁 前往上址住處房間之密閉空間內，以他是成年人的年紀、經歷，哄騙未滿14歲之丙 、丁 與他為身體上接觸，使年幼且經濟未獨立之丙 、丁 心生壓力不敢反抗，亦不敢對外求助，再輔以其成年人之身材優勢，及其對於上址住處之優勢支配地位，被告上揭行為顯然使丙 、丁 的性自主決定權遭到壓抑，被告所為違反丙 、丁 意願，至為明確。 　㈡被告於上開時、地如何對甲 性交得逞，並在甲 不知情之情 況下拿手機照相功能拍攝與甲 的性交影像既遂，有下列證據： 　⑴證人甲 於112年9月5日警詢時證稱：112年6月21日晚上8點左 右，被告逼我替他口交，當時是在被告家中2樓房間，我不知道被告當時有對我拍照，及將該照片傳給他人等語（見偵字9467號卷第147頁）；又於112年10月23日偵訊時證稱：丙對話紀錄中口交相片中的人是我，相片中男子的眼睛、衣服都跟我一樣，地點是被告住處的房間，我當時在幫被告口交，時間我不知道，被告並沒有告訴我要拍這張相片，也沒有得到我的同意拍攝，我到警局製作筆錄時，我才看到這張相片，也才知道被告有將這張相片傳給別人，當天被告將我拉過去，之後直接將他的褲子脫掉，要我幫他口交，我當時有拒絕，但之後還是幫他口交等語（見偵字9467號卷第183至184頁）；復於113年3月27日原審審理時證稱：偵9467密封卷第85頁對話紀錄照片有1張我的側臉，然後在替別人口交的照片，地點是被告的2樓房間内，我是在幫被告口交，當時被告的姿勢是躺著，那時候我不知道他在拍攝等語（見原審卷一第398至399頁）。 　⑵依照在場親身經歷被害過程的證人甲 上開陳述，可知甲 於1 12年9月5日警詢、112年10月23日偵訊及113年3月27日原審審理時均證稱：被告於112年6月21日20時15分許前某時，在其上址住處2樓房間內，要求甲 為其口交，而將其生殖器放入甲 口中，對甲 為強制性交行為1次，性交過程中甲 不知道被告以手機拍攝口交之性影像等情。查核甲 對自己如何遭受被告對他所為的性交行為，不論時間、地點、方式等客觀情境，前後指述相符，內容亦具體、合理、明確，並無重大出入之瑕疵可指。 　⑶被告於112年6月21日20時15分許，使用不詳的手機以通訊軟 體Messenger暱稱「Di Ce」，將甲 為其口交之性影像檔案傳送予丙 等情，已經證人丙 於偵訊、原審審理時證述明確（見偵字9467號卷第189頁、原審卷二第64至65頁），並有該性影像之傳送截圖在卷可證（見偵字9467號卷密封卷第85頁）；又證人即甲 之母丙女於偵訊時證稱：口交相片中之人是甲 等語（見偵字9467號卷第199頁）；被告於偵訊、原審審理時也供稱：正在口交戴眼鏡的人是甲 等語（見偵字9467號卷第170頁、原審卷二第245頁）；且證人乙 （起訴書代號為BH000-A112066，真實姓名及年籍均詳卷；下稱乙 ）於偵訊中證稱：「Di Ce」是被告使用的臉書暱稱等語（見偵字9467號卷第197頁），證人丙 於原審審理時證稱：「DiCe」是被告在使用的臉書帳號，他平常就是用這個臉書帳號跟我們聯絡的；那時候我沒有在被告家裡，被告就拍了一張甲 的相片（按：即指甲 口交相片），就是告訴我說甲在他家，叫我過去他家玩等語（見原審卷二第64至65頁），而甲 於原審審理時證稱：口交之後，丙 也有來被告房間等語（見原審院卷一第419頁），可信丙 指述上情，可以相信是真實情況。 　⑷被告於偵訊、原審準備程序及本院訊問時均供稱：口交照片 拍攝的地點是在我2樓的房間等語（見偵字9467號卷第170頁、原審卷一第96頁、本院卷第177頁），核與丙 所述上情及上開性影像之傳送截圖、被告住處房間相片（見密封卷第85頁、偵字9467號卷第173至175頁）均符合。則上開口交性影像既經由被告所傳送，拍攝地點也是在被告住處房間，而被告住處房間並非其他第三人可以任意支配、使用，則依一般常情，除了被告本人以外，他人無從任意到被告房間對甲為口交及拍照後，再特意以通訊軟體Messenger暱稱「Di Ce」，將甲 為其口交之性影像檔案傳送予丙 ，足認丙 所收到的口交照片，確是經由被告持用手機拍攝甲 為被告口交的影像後傳送而來。所以證人甲 關於他遭到被告強制性交及違反他的意願對他拍攝性影像的陳述，與事實相符。被告空言否認，應為卸責之詞，不可採信。 　⑸扣案之被告所有三星廠牌手機1支（含SIM卡1張），經本院囑 託臺灣臺中地方檢察署鑑定結果，並無關於112年6月21日20時15分許以通訊軟體Messenger暱稱「Di Ce」拍攝或傳送口交之性影像檔案，有該署113年10月4日中檢介烈美113數採助36、37字第164049號函及所附之數位採證報告在卷可證（見本院卷第221至230頁），此事證固能證明被告所為此部分犯行，並非使用扣案之被告所有三星廠牌手機1支（含SIM卡1張），惟搜查不到犯罪工具的原因自有多端，尚難直接推論被告沒有拿手機拍攝及傳送口交之性影像，只能認定該手機已遭被告放置他處。本案縱未扣得拍攝及交付上開性影像的手機，致無特定手機足供判定為被告持以拍攝及傳送上開性影像的工具，且因被告否認此部分犯行，也無從究明此部分事證，惟丙 所收到的口交照片，確是經由被告持用手機拍攝甲 為被告口交的影像後傳送而來，詳如前述，足堪認定被告於上開時、地係持用不詳的手機拍攝及交付上開性影像。 　⑹原審及本院審理時被告及其辯護人均辯稱：上開性影像被口 交者腹部至肚臍以下呈現平坦、偏瘦且無明顯體毛，然被告體態微胖、腹部至肚臍以下呈現有脂肪贅肉、明顯體毛，甲所口交之人並非被告等語，並聲請勘驗被告身體（見原審卷一第95、107頁、本院卷第121、269頁）。原審調查結果，經被告同意由法務部○○○○○○○○○○○○○○○○）派員拍攝被告生殖器部位相片在卷為證（見原審卷一第96、127至129頁）。本院查核上開性影像與被告的生殖器影像，兩者比對結果，上開性影像僅有拍攝到被口交者生殖器附近部分影像，尚難看出兩者有何重大差異，且苗栗看守所派員拍照時間為113年1月31日原審發函日起至同年2月16日函覆間的某日，與案發當日（即112年6月21日）距離有相當時間，縱非完全相同，也可能是因生活作息、營養攝取跟體毛生長的狀況不同所致，辯護人及被告於原審、本院所辯此情，難以採為有利被告的認定。且縱現再對被告勘驗身體生殖器差異性加以比對，本院認因時間距離比原審時更為久遠，而上開主、客觀因素仍存在，因此，認辯護人及被告請求本院再次對被告勘驗身體生殖器與卷附之照片間之差異性云云，因被告確有該事實犯行已可確認，理由詳前述，本院認無再為鑑定之必要，併此說明。 　⑺按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願使 兒童被拍攝製造猥褻影像罪，其所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。本件告訴人甲 為00年0月生，有性侵害案件代號與真實姓名對照表在卷可稽，被告知悉甲為未滿14歲的少年，已經被告供述明確；又被告於上開時、地如何要求甲 為其口交一節，已經證人甲 於112年10月23日偵訊中證稱「當天被告將我拉過去，之後直接將他的褲子脫掉，要我幫他口交，我當時有拒絕，但之後還是幫他口交了」等語，詳如前述，被告上揭行為顯然違反甲 意願。而被告又利用甲 不知情之情況下，擅自以不詳的手機對他拍攝性交行為影像，就其結果而言，無異壓抑甲 的意願，使他形同被迫而遭受被拍攝性交行為影像之結果，核屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定所稱之「違反本人意願之方法」。 　㈢至證人曾○○於原審審理時證稱：未曾上去樓上有看過房間內 小朋友是衣衫不整或是褲子沒穿好，未曾看過被告在房間時是褲子沒有穿好，或是只穿內褲的情況等語（見原審卷二第153頁）；證人廖○○於原審審理時證稱：會從旁邊雜貨店過來倉庫補貨，未曾看到甲 有發現任何奇怪的異狀，沒有看過出現很驚恐害怕的樣子等語（見原審卷二第159至160、162頁）。本院考量證人曾○○、廖○○於案發時並非始終與被告或甲 共處一室，自然沒有目擊整個過程，所以證人曾○○、廖○○沒有看到或聽到本案發生的全部情節。則證人曾○○、廖○○沒有看到或聽到的情事，並不等於沒有發生，所以證人曾○○、廖○○所述上情，並不等於被告沒有對丙 、丁 、甲 為上開犯行，因此證人曾○○、廖○○的陳述無法採為有利於被告的認定，併予說明。 　㈣綜合以上論證，被告所辯應屬事後卸責之詞，不足採信。本 案事證明確，應依法論罪科刑。 參、論罪說明：　　 一㈠新舊法比較： 　⑴被告行為後，刑法第10條第8項於112年2月8日增訂公布，並 自同年月10日起生效施行；刑法第10條第8項係增訂有關性影像之定義為：「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」。參以立法院二讀會之立法說明，係『為明確規範性影像之定義，爰增訂第8項規定，說明如下：㈠第一款性影像，係指含有「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」、「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」之內容者。㈡第二款所稱「客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，指該身體隱私部位，依一般通常社會觀念足以引起性慾或羞恥而言，例如臀部、肛門等。㈢第三款所定「以身體或器物接觸前款部位」，例如以親吻、撫摸等方式或以器物接觸前開部位之內容，不論自己或他人所為者均屬之。㈣第四款規定「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，例如其影像內容未如第一款或第三款行為清楚呈現「性器」或「足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，而係對該等部位以打馬賽克等方式遮掩、迴避，或因攝錄角度未能呈現，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。』，因此刑法雖於112年2月8日修正新增第10條第8項之規定，惟此為定義性之說明，對被告所犯犯罪事實一㈠部分並無有利或不利之情形，自應逕行適用新法。 　⑵刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之 法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。經查，被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項於113年8月7日修正公布施行，修正後雖增加「無故重製」之犯罪態樣，惟此係原有實務見解明文化（修法前認重製行為在「製造」範疇內），實未變更構成要件及法律效果，亦未提高或降低法定刑度，修正結果不生有利或不利於本案被告之情形，不生新舊法比較問題，而應逕行適用裁判時法。 　㈡準此論罪說明如下： 　⑴如附表編號1、2所示被告的行為，都構成刑法第222條第1項 第2款之對未滿14歲之男子強制性交罪；被告違反丙 、丁意願之猥褻行為，為性交之階段行為，應為高度之強制性交行為所吸收，不另論罪。 　⑵如附表編號3所示被告的行為，構成刑法第222條第1項第2款 、第9款之對未滿14歲之男子犯強制性交而對被害人照相罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪；如附表編號4所示部分構成兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之交付少年性影像罪。公訴意旨認被告如附表編號3所示部分所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪，惟第一審到庭實施公訴之檢察官於原審審理時已當庭變更起訴罪名為同法第36條第3項（見原審卷二第249頁），自應逕予審究，併予說明。 　㈢行為人基於一個意思決定，實行數個犯罪構成要件行為，彼 此間具有行為不法之全部或一部重疊關係，得依個案情節評價為一行為，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷（最高法院100年度台上字第4228號判決意旨參照）。如附表編號3所示被告利用告訴人甲 不知情的狀況，在他對甲性交過程中以手機拍攝甲 性交影像，詳如前述，可認被告是基於為了滿足自己性慾的一個意思決定而為上開犯行，且兩者行為局部重合，應評價為一行為，則被告以一行為觸犯上開2罪名，應依刑法第55條前段規定，從一重之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項處斷。 二、被告就附表編號1至4所為犯行，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。 三、成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯 罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。故刑法第222條第1項第2款、第9款之對未滿14歲之男子犯強制性交而對被害人照相罪，既已就被害人年齡為未滿14歲之少年為其特別加重處罰要件，自無須再依兒童及少年福利與權益保障法規定予以加重處罰，附此說明。 肆、被告所為如附表編號1、2所示犯行，原審審理後，考量被告 知悉丙 、丁 均為未滿14歲之少年，判斷力、自我保護能力及性自主決定能力均尚未成熟，竟為逞一己私慾，對其等為上開犯行，顯然欠缺尊重個人身體自主權利之觀念，應予嚴厲非難，且犯後始終全盤否認犯行，辯稱丙 、丁 設詞構陷，亦未曾對丙 、丁 為賠償或任何彌補，可見毫無悔意，犯後態度非佳，惟被告前無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可查，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及被告自述為大學畢業之智識程度，從事3D列印接案工作，月收入新臺幣1萬多元之經濟狀況，及未婚、未育有子女，母親患有扁桃腺癌、父親患有糖尿病，其自身患有憂慮症及焦慮症之健康狀況（見原審卷二第249至250頁）等一切情狀，量處如附表編號1、2「原審主文」欄所示之刑。本院審理結果，認為原審判決適用法律正確，而且已經依照刑法第57條規定，以被告的責任為基礎，考量前述各項事由，量刑之諭知並沒有不當。至於被告上開犯行均尚未達強暴程度，詳如前述，原審雖誤認被告以徒手壓制丁 的強暴方式對其口交、肛交等情（見原判決第3頁第1至2、5至6列），惟對判決結果的正確性尚不生影響，附此說明。檢察官提起上訴略謂：被告所為已對社會秩序及未成年被害人之身心健全發展造成莫大危害，所生損害難謂輕微，且被告犯後一再飾詞否認，態度顯然惡劣，原判決量處之刑應屬過輕，有違刑罰公平原則等語，自無理由。被告提起上訴仍執前詞否認此部分犯罪，不可採信的理由已經在前面說明清楚，被告上訴也無理由，此部分上訴均應予駁回。 伍、被告所為如附表編號3、4所示犯行部分： 一、原審審理後，對被告論罪科刑，固非無見，惟被告上開違反 本人意願之方法使少年被拍攝性影像及交付少年性影像等犯行，並非使用扣案之被告所有三星廠牌手機1支（含SIM卡1張），而是持用不詳的手機，詳如前述，原審未予詳查，卻認被告持用其所有扣案之三星廠牌手機1支（含SIM卡1張）為此部分犯行，認事有誤，被告提起上訴以上開辯詞否認此部分犯罪，雖不可採信，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於此部分撤銷改判。 二、依照刑法第57條規定，以被告的責任為基礎，考量被告是成 年人，知悉甲 為未滿14歲之少年，判斷力、自我保護能力及性自主決定能力均尚未成熟，竟為逞一己私慾，對甲 為上開強制性交行為，更甚而拍攝甲 為其口交之性影像，並傳送予丙 ，顯然欠缺尊重個人身體自主權利之觀念，且對甲 造成心理傷害甚深，應予嚴厲非難，且犯後始終全盤否認犯行，辯稱甲 設詞構陷，亦未曾對甲 為賠償或任何彌補，可見毫無悔意，犯後態度非佳，惟被告前無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可查，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及被告自述為大學畢業之智識程度，從事3D列印接案工作，月收入1萬多元之經濟狀況，及未婚、未育有子女，母親患有扁桃腺癌、父親患有糖尿病，其自身患有憂慮症及焦慮症之健康狀況（見原審卷二第249至250頁、本院卷第274頁）等一切情狀，分別量處如附表編號3、4「本院主文」欄所示之刑。 三、沒收之說明 　㈠沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又兒童 及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項、同條例第38條第1項至第3項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第38條第5項分別定有明文。又拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段規定甚明。 　㈡被告持用不詳的手機拍攝並交付甲 為其口交之性影像，雖未 扣案，然鑑於上開性影像電磁紀錄得以輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，且無證據證明已經滅失，分別依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段、第38條第5項規定，就被告拍攝之甲前開性影像電磁紀錄，於附表編號3、4所示犯行所處罪刑項下分別宣告沒收。又被告持有拍攝並交付上開性影像之不詳手機1支，雖未扣案，但無證據證明已經滅失，且屬於被告此部分犯罪所使用之工具，有可能儲存性交行為電磁紀錄，基於對甲 隱私權周全之保護，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，就上開性影像電磁紀錄之附著物，於附表編號3、4所示犯行所處罪刑項下分別宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈢卷附之前開性影像之紙本列印資料，為警員採證所得，供作 附卷留存之證據使用，為偵查中所衍生之物，非前列法律規定應予沒收之物，毋庸併予宣告沒收；而扣案之三星廠牌手機1支（含SIM卡1張），亦無證據證明供本案被告犯罪之用，自不予宣告沒收，併予說明。 陸、關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執 行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院108年度台抗字第489號裁定意旨參照），準此，本案被告上開各罪尚未確定，宜由檢察官就被告所犯數罪全部確定或部分確定後，再聲請法院裁定定其應執行刑為適當，併予說明。 柒、無罪部分 一、公訴意旨略以：被告明知甲 、乙 （起訴書代號為BH000-A1 12066，00年0月生，真實姓名詳卷，下稱乙 ）、丙 及戊（起訴書代號為BH000-A112069，00年0月生，真實姓名詳卷，下稱戊 ）均為未滿14歲之少年，竟仍以贈與手機、出借電腦或免費代為儲值遊戲點數等方式，吸引甲 等人主動前往其外婆位於苗栗縣○○鄉（地址詳卷）之倉庫、或其位於苗栗縣○○鄉（地址詳卷）之住處，並在上址倉庫、住處房間之密閉空間內，以其身為成年人之年紀經歷，哄騙未滿14歲之甲 等人與其為身體上接觸，若遭拒絕，即以手機毀損需賠償、手機非贈與需給付價金或索討代儲遊戲點數價金等方式，威脅甲 等人服從其行為且不得告知家人，使年幼且經濟未獨立之甲 等人心生壓力不敢反抗，亦不敢對外求助，再輔以其成年人之身材優勢，及其對於上址倉庫、住處等地點之優勢支配地位，以此方式壓制甲 等人之性自主決定權，違反甲 等人之意願，而分別為下列犯行： 　㈠基於對未滿14歲之少年強制猥褻之犯意，於110年8月間某日 ，利用乙 、戊 至其上址住處玩電腦遊戲之機會，在其住處2樓房間內，違反乙 之意願，以手撫摸乙 之生殖器，嗣又違反戊 意願，將戊 推倒在床上，以手撫摸戊 之生殖器，而分別對乙 、戊 為強制猥褻行為各1次（即如附表編號5、6所示起訴書犯罪事實一㈠）。 　㈡基於對未滿14歲之少年強制猥褻之犯意，於110年8月間某日 ，利用乙 、戊 至其上址住處2樓房間列印相片之機會，將其房間門鎖住，阻擋乙 、戊 離去，違反乙 、戊 之意願，強行脫下乙 、戊 之褲子，以雙手同時撫摸乙 、戊 之生殖器，而對乙 、戊 為強制猥褻行為1次（即如附表編號7所示起訴書犯罪事實一㈡）。 　㈢基於對未滿14歲之少年強制猥褻之犯意，於110年8月間某日 ，利用戊 、乙 先後前往其上址住處列印相片之機會，在其住處2樓房間內，違反乙 之意願，強行脫下乙 之褲子，以手撫摸乙 之生殖器，而對乙 為強制猥褻行為1次（即如附表編號8所示起訴書犯罪事實一㈢）。 　㈣基於對未滿14歲之少年強制猥褻之犯意，於111年6、7月間某 日，要求甲 帶同丙 至上址倉庫後，違反丙 之意願，強行拉開丙 雙腿，以手撫摸丙 之生殖器，而對丙 為強制猥褻行為1次（即如附表編號9所示起訴書犯罪事實一㈣）。 　㈤基於對未滿14歲之少年強制性交之犯意，於111年7、8月至11 2年7月間，以其借予甲 之手機毀損及曾贈與丙 手機為由，藉故威脅甲 、丙 至其住處留宿，否則即要求甲 、丙 須立刻還錢，使甲 、丙 迫於壓力而留宿於其住處。其則於甲、丙 留宿時，在其住處2樓房間內，以其成年人之身材優勢，及其對於上址住處之優勢支配地位，對甲 、丙 為口交及肛交，而分別對甲 、丙 為強制性交行為各1次（即如附表編號10、11所示起訴書犯罪事實一㈤）。 　㈥基於對未滿14歲之少年強制性交之犯意，於112年4、5月間某 週六晚上，利用其藉故威脅甲 、丙 留宿在其上址住處之機會，在其2樓房間內，要求甲 將生殖器插入丙 之肛門，遭甲 拒絕後，仍脅迫甲 為之，使甲 心生畏懼不敢反抗，而依被告指示將生殖器插入丙 之肛門內，而以此方式對甲 、丙 為強制性交行為1次（即如附表編號12所示起訴書犯罪事實一㈦）。 　㈦基於對未滿14歲之少年強制性交之犯意，於112年5月間某週 六晚上，利用其藉故威脅甲 、丙 留宿在其上址住處之機會，在其2樓房間內，要求丙 將生殖器插入甲 之肛門，遭丙拒絕後，即毆打丙 ，使丙 心生畏懼不敢反抗，而依被告指示將生殖器插入甲 之肛門內，而以此方式對甲 、丙 為強制性交行為1次（即如附表編號13所示起訴書犯罪事實一㈧）。 　　因認被告就上開㈠、㈡、㈢、㈣所為，均係犯刑法第224條之1、 第222條第1項第2款之對未滿14歲之男子強制猥褻罪嫌；就上開㈤、㈥、㈦所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之男子強制性交罪嫌。 二、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實， 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條定規定甚明。而被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院94年度台上字第3326號、95年度台上字第6017號、98年度台上字第107號裁判要旨參照）。尤其，性侵害犯罪態樣複雜多端，且通常具有高度隱密性，若案發當時僅有被告與被害人二人在場，事後常有各執一詞，而難辨真偽之情形。事實審法院為發現真實，以維護被告之正當利益，對於被害人指證是否可信，自應詳加調查，必其指證確與事實相符，而無重大瑕疵者，始得採為論罪之依據（最高法院101年度台上字第1786號判決參照）。 三、本件公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，係以被告的供述，證人 即被害人甲 、甲 之母分別於警詢、檢察官偵查中的證述內容，乙 、丙 、戊 、及丙 之母分別於檢察官偵查中的證述內容，及起訴書的書證資料（詳起訴書證據清單暨待證事實：編號10、12）為其主要論據。訊據被告堅決否認有何上開公訴意旨所指之此部分犯行，辯稱：我沒有用手撫摸乙 、戊 的生殖器，沒有將房門鎖住阻擋乙 、戊 離去；我沒有要求甲 帶丙 來倉庫，是甲 主動帶丙 過來的，我沒有強行拉開丙 雙腿去撫摸他的生殖器，沒有威脅甲 、丙 來我家住宿，他們都是自願來我家的，都是自願留宿的，我沒有要求他們要立刻還錢，我也沒有壓制他們做口交及肛交的事情；我沒有威脅甲 、丙 ，更沒有要求甲 將生殖器插入丙 之肛門內，我也沒有要求丙 將生殖器插入甲 之肛門，丙 也沒有將生殖器插入甲 之肛門，我從來沒有毆打過甲 、丙等語。被告的選任辯護人為被告辯護稱：證人甲 、乙 、丙、戊 之指訴前後矛盾不一，顯有瑕疵，又沒有其他補強證據證明足資證明被告有此部分犯行，既無法證明被告對甲、乙 、丙 、戊 有何起訴書此部分所指之妨害性自主行為，自應為無罪之諭知等語。 四、經查： 　㈠如附表編號5至8所示部分： 　⑴證人乙 就他與被害人戊 如何遭被告強制猥褻之經過情形， 於112年8月28日偵訊時證稱「110年8月間，被告傳訊息給我邀我去他家，我是跟戊 一起去被告家，我跟戊 一進到被告房間，我們坐在被告床上，被告就坐在我們旁邊，當時他沒有問我就用手摸我的生殖器，我當時跟他說我不要，還將他的手推開，但被告還是摸我了生殖器約5分鐘，期間我都有一直拒絕，當時戊 坐在旁邊玩遊戲，並沒有阻止被告，之後被告就說『那換戊 好了』。之後被告就去摸戊 生殖器，戊當時沒什麼反抗，我就坐在旁邊。我當時有當被告的面問戊 ，為何要這樣做，但被告與戊 都沒有回答，我就自己先離開了。這是被告第一次摸我的生殖器」、「第一次發生後約7天後。當天我們是要去找被告印相片，我們到被告家後，我問戊 是否要先印相片，戊 有回答我，後來被告就突然脫下戊 與我的褲子，我有拒絕，但被告將手放在腳踝處，不讓我穿上褲子，之後他就同時摸我與戊 的生殖器，戊 有問被告為何要這樣」、「印相片有2次，都是在110年間，第一次就是被告同時摸我與戊 ，第二次是戊 先到被告家，我走進被告房間時，就聽到被告叫戊 將褲子穿起來，之後戊就在旁邊打遊戲，我要坐下時，被告就要我將褲子脫下，我拒絕，被告就強行脫下我的褲子，並用手摸我的生殖器，我有拒絕，但被告還時持續摸我。當時戊 都在旁邊打遊戲」等語(見他字987號卷第28頁、偵字9467號卷第195至196頁)。 　⑵查核證人乙 上開陳述，雖就自己與戊 先後3次如何遭到被告 強制猥褻之經過情形指訴歷歷，惟關於他與戊 第1次在被告上址住處遭到被告強制猥褻等情，卻與證人戊 於112年9月14日偵訊時證述情節迴異，依戊 先證稱「(問：乙 稱110年8月間，被告傳訊息邀乙 到他家，乙 是跟你一起去的，有何意見？）我沒有印象。但乙 有跟我炫耀說被告有幫他買遊戲手冊」、「(問：乙 稱他當時跟你一起到被告家，你們原本坐在床上玩遊戲，之後被告就用手摸他的生殖器，有無此事？）…我有玩被告的電腦遊戲，還有戴耳機，當時乙 坐在我後面，我不知道乙 與被告發生什麼事情」、「（問：乙稱被告當天先摸了他的生殖器，之後又去摸你的生殖器，乙還有問你為何被告要這樣，你並沒有回答他，有何意見？）當天被告沒有摸我生殖器」、「我印象中只有跟乙 一起到過被告家一次，就是乙 跟我說被告摸他生殖器這次」等語(見他字987號卷第85至86頁)；同日又改詞證稱「我有一次跟乙 一起到被告家，被告有同時摸我跟乙 的生殖器，我們都有看到對方被被告摸」等語(見他字987號卷第88頁)，可知戊 自己所述前後不一，自屬有疑。 　⑶證人戊 於112年11月23日偵訊及原審審理時雖改詞證稱自己 與乙 先後3次如何遭到被告強制猥褻等語（見偵字9467號卷第228至229頁、原審卷一第226、227、228至230、257、258頁），且就自己所述不一等情，先於偵訊時說明：上次偵訊時，我怕我說的太詳細，被告會以此攻擊我，說我在編故事，我就不太敢說，我也擔心雖然我說出被告對我做的事情，但因為當時沒有其他證人在場，也沒有其他證據等語（見偵字9467號卷第227頁），惟戊 就自己所述不一等情，於原審審理時又改詞說明：第1次偵訊沒有說實話，是因為在家裡要過來這邊講這些事情的時候，祖母就有說叫我不要全部講出來，但是後來我還是願意把實話說出來等語（見原審卷一第250、253、251頁）。本院考量戊 與被告具有親戚關係，雖可能基於家族壓力而未於第一時間點說出事實全貌，但戊於偵訊中稱「我怕我說的太詳細，被告會以此攻擊我」，惟於原審卻稱「祖母就有說叫我不要全部講出來」，可知他所述不一的動機、原因已不一致，且戊 於112年9月14日第1次偵訊之初，是證稱「我不知道乙 與被告發生什麼事情」、「當天被告沒有摸我生殖器」、「我印象中只有跟乙 一起到過被告家一次」等語，詳如前述，以上事證呈現的事實，顯然不是戊 未於第一時間點說出案情全貌，而是戊 就自己是否與乙 先後3次遭到被告強制猥褻的說詞反覆不定，尚無從僅憑戊 上開反覆不定的陳述，推論被告確有此部分強制猥褻犯行。 　⑷再依證人戊 於112年11月23日偵訊中證稱「【犯罪事實㈠】有 一次乙 到我家，我說要去找被告，我跟乙 說被告是我哥，乙 就說要跟我一起去，我才帶乙 一起去。當時我帶乙 到被告家，我就戴著耳機在玩電腦，之後我回頭看到被告在摸乙 的生殖器，我心裡覺得很奇怪，為何被告也對乙 做這種事，但我不敢阻止，因為之前被告有用威脅的口氣要我不可以將發生的事情告訴家人，我覺得很害怕，就不敢跟家人說，也不敢阻止被告。之後乙 說要玩電腦，我就將電腦給乙玩，被告就開始摸我生殖器，我當時有反抗，被告就將我推倒在床上，繼續摸我，當時乙 在玩電腦，他有回頭看到，但他也不敢阻止。最後是乙 說要回家，我就跟乙 一起離開」、「（問：乙 說第一次跟你到被告家中印相片，被告有同時摸你們兩人的生殖器，對於此事有無印象？）【犯罪事實㈡】有。印象中當時我跟乙 都坐在床上玩遊戲，被告就將我們推倒在床上，並硬將我們兩人的褲子脫下，同時摸我們兩人的生殖器」、「【犯罪事實㈢】當天應該是我先到被告家，乙 後來才到，乙 到時，我正在玩電腦，我有看到被告摸乙 的生殖器，被告也有脫下褲子並露出生殖器，被告有叫乙 也摸他的生殖器。但後來發生什麼，我就不清楚。當天被告有無摸我，我已經沒有印象了」等語(見偵字9467號卷第228至229頁)。查核證人戊 與乙 所述如何遭到被告強制猥褻之經過情形、2人如何前往、如何離開等情顯有扞格出入，其2人所述上情的可信度，顯有嚴重的瑕疵存在，且查無其他的補強證據可資佐證，實難信乙 、戊 2人此部分證詞為真，自無從採為不利被告的認定。 　⑸至被告雖於原審準備程序時就如附表編號5、6所示部分，坦 承乙 、戊 曾至其住處玩電腦遊戲（見原審卷一第88頁）；就如附表編號7、8所示部分，也坦承其住處有印表機（見原審卷一第88頁），並於原審審理時坦承：戊 來我家我也是好心給他玩電腦、玩手機那些，然後他就帶一些朋友來給我認識，然後就一起玩電腦、玩手機；戊 、乙 確實有過一起到我住處房間玩電腦，也有來印過2次相片等語（見原審卷一第273頁、卷二第239至240頁），而乙 、戊 也繪出被告房間位置圖（見他字987號卷第35、91頁），惟此部分事證，及卷附被告房間照片（見偵字9467號卷第97至101頁），只能佐證乙 、戊 所述曾一起到被告住處房間玩電腦及印過2次相片等情；又偵查密封卷第139頁訊息顯示Line 暱稱「震憾」為被告一節，雖據證人戊 於原審審理時證稱：偵卷密封袋資料第139頁訊息對話，「震憾」就是被告，這是我跟被告的對話內容，對話中我說「反正你對我做的事，全部都被他們報出來了」是指甲 跟乙 知道被告對我做的事情，也有跟他們的父母講，所以我才跟被告這樣說等語（見原審卷一第235至236頁），惟觀諸該對話訊息顯示，戊 稱「反正你對我做的事，全部都被他們報出來了」，被告稱「你就表示」、「沒事」等語（見偵查密封卷第139頁），並無任何關於戊 指述的任何具體內容、事實，難認與證人戊 指證如附表編號5至8所示被害事實具有關聯性，自無從採為補強證據。 　㈡如附表編號9至13所示部分： 　⑴證人甲 就他與被害人丙 如何遭被告妨害性自主之經過情形 ，於112年8月25日偵訊時證稱「111年7月暑假某日，我跟丙要去找朋友，丙 說要跟我一起去，我說被告怪怪的叫他不要去，但丙 還是要跟，我就帶丙 到倉庫，我跟丙 在學校有講好要互換遊戲帳號，但因為丙 不會換，所以在倉庫換。我們在換帳號時，被告有伸手摸丙 的生殖器，丙 有推開被告的手，並說不要，我當時就在旁邊玩遊戲。後來丙 覺得被告怪怪的，換完帳號，他就跟我一起離開」、「111年7月間，我爸將被告給我的手機拿去修理，修好後，我有將手機還給被告，被告又要我留下手機使用，但要我還他12000元。之後被告又用刪除帳戶及還12000元要求我到他家住，他也有威脅丙 去他家住，但被告怎麼威脅丙 我不清楚，我跟丙 到他家住時，被告會要我們跟他打遊戲，看動漫，有時會罵我們、對我們丟東西，有時被告會脫下褲子，要我或丙 去幫他口交，我們怕會被他打，就會幫他口交，一天大概一次。丙 每週五都會要我陪他到被告家裡住，我爸媽有答應我可以陪丙 住，這樣持續了好幾個月，從111年7月到112年7月間都是這樣，除非我有事，我都會陪丙 去被告家住，每次住，被告都會要求我或丙 幫他口交，但被告不是每次都會對我肛交，總次數我忘記了」、「（問：111年7月至112年7月間還有發生何事？）111年7至9月間，被告有打電話給我，被告說若我不去他家住，他就會將我全家殺掉。9月之後被告就轉移對象針對丙 ，就沒有再威脅我了，但丙不敢自己去被告家住，都要我陪他去住」、「（問：你跟丙住在被告家中時，被告會對你們為口交、肛交？）會。他幾乎都會要我、丙 幫他口交，也幾乎每次都會對丙 肛交，但沒有每次對我肛交。我的次數比較少」、「（問：是否是自願與被告口交、肛交？）否。是被告逼迫我們的，若我們不同意，他會拿東西砸我們等語（見他字987號卷第9至10頁）。 　⑵證人丙 就他與被害人甲 如何遭被告妨害性自主之經過情形 　　，於112年8月28日偵訊時證稱「我國小畢業後約111年6月間 ，我跟甲 有一起玩遊戲，…甲 就說要帶我去認識一個人，甲 有跟我說這個人有點怪怪的，我當時沒有在意就答應跟他一起去，甲 就帶我到一個雜貨店旁的倉庫，我到倉庫時，被告正在修理電腦，甲 叫我坐在沙發上，我跟甲 就在玩遊戲，…被告就突然用手摸我的生殖器一下，我當時嚇到，就將他的手甩開，我有說不要碰我，但被告還是繼續摸我的生殖器，我當時為了不讓他摸，我有將雙腳合起來，但被告用手掰開我的腳，繼續摸我約5分鐘，我後來就跟被告說我爸媽要我回家了，被告就要加我的臉書，我就將我的臉書帳號給他，之後我就自己離開了。被告摸我的期間，甲 都坐在沙發上玩手機，並沒有阻止被告，我當時有用眼神暗示甲，要他救我，但甲 表示他看不懂。我離開時，甲 還繼續待在倉庫」、「（問：之後有發生何事？）被告開始用臉書私訊我，要我去他家，我都找理由拒絕他。約4-5天後，是在暑假期間，是甲 找我去被告家…我們先在一樓客廳，我在椅子上玩手機，被告就坐在我旁邊，突然就用手摸我的生殖器，…摸完後，被告就要我將褲子脫下，…被告就用手摸我的生殖器，我有用手擋住生殖器，但被告會將我的手拉開繼續摸…，有加快速度，被告又問我有沒有感覺到舒服，我騙他說有…被告就將内外褲子脫下來，…叫甲 過來…幫被告口交，被告就對我說『你看甲 也沒有怎樣』，還要我試試看，我就試了」、「在111年7至8月暑假期間，被告以上開方式要求我幫他口交約20次，肛交約7至8次。這段期間，甲 有時會在，有時不在，如果甲 在，通常被告是先對甲 肛交，才對我肛交。被告叫甲 口交或肛交，甲 都願意配合，我後來有問甲 為何不反抗，甲 說他以前有反抗過，但都沒有用」、「（問：被告是否有用強暴、脅迫或其他方式違反你的意願對你口交、肛交？）只有第一次他是壓住我的身體對我肛交。之後都是用情緒勒索或用不幫我儲值點數的方法要求我同意口交、肛交。第一次口交，被告也是用情緒勒索我讓我同意」、「當時我天天住在被告家，假日時我會叫甲 到被告家陪我，被告當時會要我們回家偷錢拿給他讓他改裝機車，我、乙 有回家偷錢，乙 沒有住在被告家，但假日偶爾會去玩。被告每週六都會要求我跟甲 讓他肛交，平日是要求我幫他口交，還要晚上抱著他睡」、「在112年4月間某週五晚上，被告對甲 說『你要不要幹丙 』，甲 說不要，被告就馬上翻臉，甲 不敢拒絕，我也不敢多說話，甲 就對我肛交。112年5月某日，被告就改問我『你要不要幹甲 』，我說不要…被告就徒手揮拳打我手臂1下，我當時痛到哭出來…就對甲肛交」等語(見他字987號卷第45至50頁)。 　⑶查核證人甲 、丙 上開陳述，就甲 、丙 第一次前往上址倉 庫的時間、2人如何前往、如何離開等情均不一致，衡情甲、丙 第一次前往上址倉庫所發生的相關情節應係印象深刻，惟2人所述卻有扞格出入，其2人此部分證詞之可信度，自屬有疑；且綜觀甲 、丙 指述其餘各次遭到被告以口交或肛交而性侵的時間、發生原因、違反意願的方式及頻率次數等情也不一致，證人甲 、丙 此部分陳述客觀上已有嚴重瑕疵可指，且查無其他的補強證據可資佐證，實難信甲 、丙 2人此部分證詞為真，尚無從採為不利被告的認定。 　⑷至甲 之母於警偵訊中之證述及丙 之母於偵訊中之證述，均 僅能證明甲 及丙 有使用過被告所提供之手機及留宿於被告住處之事實；其他有關甲 及丙 為被告性侵或恐嚇之事實，係屬聽聞自甲 及丙 所述經過，屬累積性之證據，無法作為上開犯罪事實之補強證據使用。另告訴人甲 等手繪之倉庫及被告住處平面圖、倉庫照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等，與上開被告所涉犯之上開事實並無直接關連，亦無法用以證明被告有此部分之犯行。 五、綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告涉犯 如附表編號5至13所示妨害性自主犯行之心證，卷內也查無其他事證足以證明被告有檢察官所指之此部分犯行。依照前開說明，不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。原審未予詳查，就被告被訴如附表編號5至13所示罪嫌，遽為有罪之判決，自有違誤。被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院撤銷原判決關於如附表編號5至13所示被告有罪部分，均改為無罪之諭知。至檢察官就此部分提起上訴，請求從重量刑等語，即為無理由，應駁回其上訴。 據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條 、第301條，判決如主文。 本案經檢察官曾亭瑋提起公訴，檢察官呂宜臻提起上訴，檢察官 己○○到庭執行職務。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　王鏗普 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周淡怡 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　何志通 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪郁淇 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第222條第1項第2款、第9款 犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑： 一、二人以上共同犯之。 二、對未滿十四歲之男女犯之。 三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。 四、以藥劑犯之。 五、對被害人施以凌虐。 六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。 七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。 八、攜帶兇器犯之。 九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。 前項之未遂犯罰之。 兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項 拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。 招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引 起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有 期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與 性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者 ，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分 之一。 前四項之未遂犯罰之。 第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否 ，沒收之。 拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。 兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項 散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少 年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語 音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。 意圖散布、播送、交付或公然陳列而持有前項物品者，處6月以 上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分 之一。販賣前二項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞 恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同。 第1項及第三項之未遂犯罰之。 查獲之第1項至第3項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為 人與否，沒收之。 附　表： 編號 犯罪事實 原　審　主　文 本　院　主　文 1 如犯罪事實一㈠所示 （被害人丙 ） 乙男對未滿十四歲之男子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年貳月。 上訴駁回。 　2 如犯罪事實一㈠所示 （被害人丁 ） 乙男對未滿十四歲之男子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年貳月。 上訴駁回。 3 如犯罪事實一㈡所示 (被害人甲 ) 乙男犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑捌年拾月。 扣案之三星廠牌手機壹支（含SIM卡壹張）及未扣案之甲 性影像檔案壹個均沒收。 乙男犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑捌年拾月。 未扣案之不詳手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之甲 性影像電磁紀錄沒收。 4 如犯罪事實一㈡所示 (被害人甲 ) 乙男犯交付少年性影像罪，處有期徒刑貳年。 扣案之三星廠牌手機壹支（含SIM卡壹張）及未扣案之甲 性影像檔案壹個均沒收。 乙男犯交付少年性影像罪，處有期徒刑貳年。 未扣案之不詳手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之甲 性影像電磁紀錄沒收。 5 如起訴書犯罪事實一㈠所示 （被害人乙 ） 乙男對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年拾月。 乙男無罪。 6 如起訴書犯罪事實一㈠所示 （被害人戊 ） 乙男對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年拾月。 乙男無罪。 　7 如起訴書犯罪事實一㈡所示 (被害人乙 、戊 ) 乙男對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑肆年貳月。 乙男無罪。 　8 如起訴書犯罪事實一㈢所示 (被害人乙 ) 乙男對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年拾月。 乙男無罪。 　9 如起訴書犯罪事實一㈣所示 (被害人丙 ) 乙男對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年拾月。 乙男無罪。 10 如起訴書犯罪事實一㈤所示 (被害人甲 ) 乙男對未滿十四歲之男子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年貳月。 乙男無罪。 11 如起訴書犯罪事實一㈤所示 (被害人丙 ) 乙男對未滿十四歲之男子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年貳月。 乙男無罪。 12 如起訴書犯罪事實一㈦所示 （被害人甲 、丙 ) 乙男對未滿十四歲之男子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年陸月。 乙男無罪。 13 如起訴書犯罪事實一㈧所示 （被害人甲 、丙 ) 乙男對未滿十四歲之男子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年陸月。 乙男無罪。