妨害性自主罪

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度侵上訴字第93號 上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 呂日宏 陳信澐 吳品瑜 上三人共同 指定辯護人 本院公設辯護人 林欣誼 上列上訴人因被告等妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院 112年度侵訴字第33號中華民國113年6月4日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第26352號），提起上訴， 本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 一、公訴意旨略以：被告呂日宏與告訴人甲女（即警卷代號AB00 0-A111228之成年女子及起訴書所指之A女，真實姓名、年籍均詳卷，下稱告訴人甲女)為「173LIVE」直播間之網友，被告呂日宏明知告訴人甲女開設之直播內容並未與人實際發生性行為，而係採「借位」形式拍攝，竟邀約告訴人甲女於民國111年4月24日由其駕車前往臺中市○○區○○○路0段000號「覓玥精品時尚旅館」，雙方進入汽車旅館705號房間後，被告呂日宏再邀集被告陳信澐、吳品瑜到場。被告呂日宏、陳信澐、吳品瑜竟基於加重強制性交之犯意聯絡，於111年4月24日凌晨3時42分至6時12分許，先由被告陳信澐、吳品瑜以違反告訴人甲女意願之強暴方式，強行以男性生殖器插入告訴人甲女陰道內性交得逞，並由被告呂日宏持手機開啟直播。待被告陳信澐、吳品瑜離開後，被告呂日宏竟不顧告訴人甲女拒絕並抵抗，以違反告訴人甲女意願之強暴方式，強行以男性生殖器插入告訴人甲女陰道內性交得逞。結束後被告呂日宏與告訴人甲女一同離開汽車旅館，告訴人甲女即報警處理，經警循線追查，始悉上情，因認被告呂日宏、陳信澐、吳品瑜均涉有刑法第222條第1項第1款（起訴書載為刑法第221條第1項、第222條第1項第1款）之二人以上共同犯強制性交之罪嫌等語。 二、按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體， 不得報導或記載有被害人之姓名或其他足資識別身分之資訊」、「第1項以外之任何人，不得以媒體或其他方法公開或揭露被害人之姓名及其他足資識別身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第16條第1項前段、第4項分別定有明文。復按裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊；如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點亦規定甚明。是本院判決書關於告訴人甲女部分，為免揭露足以識別告訴人甲女身分之資訊，爰於本判決以代號稱之而不予揭露其姓名。 三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），故有關無罪判決，並無庸就證據能力予以說明。 四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院52年台上字第1300號、95年度台上字第6017號刑事判決意旨參照）。 五、起訴意旨認被告呂日宏、陳信澐、吳品瑜涉有二人以上共同 犯強制性交之罪嫌，無非係以被告呂日宏、陳信澐、吳品瑜於警詢、偵訊時之供述、證人即告訴人甲女於警詢、偵訊、證人黃○○、陳○○於偵訊時之證述、內政部警政署刑事警察局鑑定書、被告呂日宏與告訴人甲女間之對話紀錄、旅館入住紀錄及監視器錄影畫面等為其論據。檢察官上訴意旨則另略以：1、依告訴人甲女於警詢、偵訊及原審審理時之證述，告訴人甲女均證稱其會認識被告呂日宏係因被告呂日宏為直播平臺會員，案發當天並不是告訴人甲女主動邀約被告呂日宏，反而是被告呂日宏一直要求與告訴人甲女見面，且告訴人甲女上被告呂日宏所駕駛車輛時，告訴人甲女還質疑被告呂日宏為何要其中斷直播，被告呂日宏進而亮槍且表示後面休旅車為其兄弟，告訴人甲女感到害怕乃配合一同至汽車旅館，並與被告陳信澐、吳品瑜發生性行為，其在性行為過程中有表示「不要」等語，之後被告呂日宏也在違反其意願下對其為性交行為，告訴人甲女所為證述前後一致，且被告陳信澐、吳品瑜於原審時亦不否認確有開車跟在被告呂日宏車輛之後，參以被告呂日宏於111年4月9日有與告訴人甲女見面，且訊息中還表示「那個槍是假的，別怕」，足可佐證告訴人甲女稱被告呂日宏亮槍而受到脅迫，進而配合至汽車旅館，堪為採信。2、又依證人陳○○於偵訊及原審之證述，可知告訴人甲女還沒到汽車旅館前，確實曾在直播中與會員吵架，後來到汽車旅館廁所直播時有表示很害怕、不想要出去等語，足以佐證告訴人甲女稱其係因遭到被告呂日宏亮槍脅迫，始配合進去汽車旅館，及告訴人甲女與被告陳信澐、吳品瑜發生性行為時，有表達「不要」，告訴人甲女並非合意與被告陳信澐、吳品瑜發生性行為等情，否則若如被告呂日宏、陳信澐、吳品瑜3人所述是性交易或合意為性交行為，則何以告訴人甲女會在廁所內表示害怕，並在發生性行為直播時表達「不要」。再依原審調閱之直播對話訊息，告訴人甲女於111年4月24日凌晨4時22分許，在平臺上寫「我在旅館、被抓來」，其他會員還詢問「要不要報警」，同日凌晨4時54分至4時59分許，暱稱「人夫可以嗎」表示「主播幹嘛哭、都哭了」等語，可證告訴人甲女所述其當時係遭違反意願帶入汽車旅館，且在性行為過程中，性自主意識遭到壓抑等情為可信，否則若屬合意性交、僅性交易價格未談好，告訴人甲女應不至於在與被告陳信澐、吳品瑜發生性行為時，表示拒絕及哭泣，原審未考量證人陳○○所述與直播對話訊息相互符合，認為證人陳○○所述不可採信，有所未合。3、另告訴人甲女於111年4月24日上午11時38分許，在推特上發表:「凌晨發生的事，讓我無法忘記...成為心中的陰影」，告訴人甲女更在好友關心留言下回覆稱:「我昨晚被人欺負，三個男生」，於同日又發表「想閉上眼睛忘記一切」等留言，可認告訴人甲女確實因遭受性侵害有心情低落之事實，而非原審所認告訴人甲女於性行為後，未有質疑加害人欲討回公道或尋求說法之情，參以衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）刑事鑑定報告書記載「甲女的精神科診斷為創傷後壓力症候群，甲女在本案發生後開始出現痛苦的回憶、惱人的夢、逃避痛苦回憶、逃避引發創傷事件的外在提醒物、持續且誇大的負面信念...且症狀多與本次性侵案件有關，包含持續有案件相關的侵入性回憶、迴避本案相關人及陌生異性的接觸、也會害怕賓士車靠近...綜上所述，需考慮其創傷後壓力症候群與本次妨害性自主案件最為關聯」，更可補強告訴人甲女確實因遭違反意願性交而有精神創傷，原審未斟酌上開補強證據，亦有未當等語。惟訊據被告陳信澐、吳品瑜固坦認其等有於起訴書所載時、地，與告訴人甲女為性交行為之事實，至被告呂日宏於本院審理時經合法傳喚、無正當之理由未到庭，而其於本院準備程序時亦未爭執有於起訴意旨所載時、地，與告訴人甲女為性交行為之情，然被告呂日宏、陳信澐、吳品瑜均堅決否認有何二人以上共同犯強制性交之犯行，被告呂日宏堅決辯稱：我是要幫助甲女直播，也有給甲女錢，沒有違反甲女的意願，也沒有強暴、脅迫的行為等語；被告陳信澐堅持辯稱：我們沒有違反甲女意願，本件是由呂日宏去做邀約，講好要協助甲女賺取直播收入，是事先都已經講好配合演出，我有將對價交付呂日宏轉交給甲女，性交行為是甲女先開始的，甲女並沒有拒絕性交等語；被告吳品瑜亦堅稱：我是跟著過去的，是呂日宏邀約的，我知道甲女是做直播的，有由呂日宏先跟甲女講好對價，案發時甲女先在旅館房間廁所直播，甲女出來後就找我、過來把我褲子拉鍊拉開，幫我口交，接著就開始了，並沒有違反甲女之意願等語。被告呂日宏、陳信澐、吳品瑜之本院共同指定辯護人則為其等辯護陳稱：呂日宏堅為否認有對甲女亮槍等脅迫行為，此部分僅有甲女單方指述，起訴書亦未採信甲女此部分所陳，況依呂日宏與甲女於111年4月9日之LINE對話紀錄，呂日宏曾表示「那個槍是假的，別怕」，可見甲女在案發前已知悉呂日宏所持為假槍。又依案發過程係公開直播，甲女在直播開始先自己待在廁所，而倘呂日宏等人係違反甲女意願，甲女應有充分時間可以報警求救，亦應關注所在旅館房間浴室之門鎖可否自內反鎖，以製造利於求救自保之空間，但甲女當時並未對外求救，並於原審稱其當下並未注意廁所的門可否上鎖，似與常情有違。再依原審勘驗呂日宏提出之案發錄影檔案畫面，依甲女於與陳信澐、吳品瑜性交時之言行、互動，甲女曾表示其會噴水，並於將吳品瑜往自己身體方向拉近緊貼時，口稱「上癮了」，並有表示「好舒服」等語，而有迎合之情，且觀之直播對話紀錄，甲女其後還請觀眾就方才之性行為內容給予評價，足認係屬於合意之性交。至甲女於陳信澐、吳品瑜離開後，另與呂日宏性交部分，依甲女、呂日宏所述，其等均供稱係採女方在上之性交體位，且甲女自述係因其思及其已與陳信澐、吳品瑜為性行為，擔心呂日宏不快而「被迫配合」，則此一甲女內心之想法，並非呂日宏可得而知，自難認為呂日宏具有強制性交之犯意或行為。而證人陳○○因愛慕甲女，所為憑信性有疑，至草屯療養院之鑑定報告書認為甲女有創傷後壓力症候群，其鑑定時間距離案發日已有2年，且係依據甲女主觀描述而為鑑定，並無可依憑該鑑定報告認定事實，於甲女指述已有可疑之情況下，並不足以為呂日宏等3人不利之認定。另陳信澐、吳品瑜稱其在案發當日有將對價交予呂日宏，再由呂日宏統一交予甲女，已據甲女於警詢時稱其有收到呂日宏等3人所給之款項，甲女於案發當日下午之LINE對話紀錄中，對呂日宏花在其身上金錢之多寡有所微詞，並指定呂日宏應於當日匯款，實難以排除甲女係因本次合意性交之收受金額不如預期，故對被告呂日宏等3人提告加重強制性交之可能，呂日宏等人並未有被訴之加重強制性交罪嫌，請均為無罪之諭知等語。 六、本院查： (一)有關妨害性自主罪之性侵害案件，常因被告與告訴人間各執 一詞，且告訴人所指事發處所及過程隱密，並無第三人在場聽聞為證，乃常致真相難以究明；惟刑事訴訟法對於證據之調查、採證，有其法定之原則，且無罪推定復為刑事案件之主軸，倘檢察官之舉證尚無法使法院達於被告有罪之確切心證，即應將利益歸於被告，應認被告罪嫌不足而為無罪之諭知，以免冤抑，此乃法官依法應為之判斷、處置。而被告經諭知無罪，並不等同告訴人即為誣告，而係因法定之證據採證原則，無法使法院達於有罪之確信，先予敘明。 (二)於111年4月24日凌晨3時42分至6時12分許，在臺中市○○區○○ ○路0段000號「覓玥精品時尚旅館」705號房，由被告陳信澐、吳品瑜以男性生殖器插入告訴人甲女陰道內性交，並由被告呂日宏持告訴人甲女之手機拍攝直播；被告呂日宏則於被告陳信澐、吳品瑜離開後，以其生殖器插入告訴人甲女陰道內為性交行為等情，為被告呂日宏、陳信澐、吳品瑜所不爭執，並有告訴人甲女手繪之前開旅館案發現場平面圖、刑事案件證物採驗紀錄表、臺中市政府警察局太平分局111年8月23日中市警太分偵字第1110025975號函檢送之內政部警政署刑事警察局111年8月16日刑生字第1110083149號鑑定書（見偵查公開卷第57至59、133至138頁）、覓玥汽車旅館旅客入住登記資料翻拍照片、覓玥汽車旅館監視器錄影畫面截圖、告訴人甲女於直播平台之個人頁面、上線紀錄（見偵卷不公開卷第35至45頁）等在卷可稽，此部分事實，固堪認定。惟本案應予調查釐清之重點，實為被告呂日宏等3人究有無以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反告訴人甲女意願之方法，對告訴人甲女強制性交，及告訴人甲女與被告呂日宏等3人為性交行為時，是否違反告訴人甲女之意願，而縱告訴人甲女於與被告呂日宏等3人性交之際，其內心存有違反己意之想法，然告訴人甲女此一內心之想法，是否為被告呂日宏等人主觀上所可認識或預見，而是否具有對告訴人甲女強制性交之犯罪故意。 (三)有關本案被告呂日宏等3人係被訴如何違反告訴人甲女意願 而與告訴人甲女為性交之行為，起訴書僅於其犯罪事實欄一中記載「先由陳信澐，吳品瑜先以違反甲女意願之強暴方式，強行以男性生殖器插入甲女陰道內性交」、「呂日宏竟不顧甲女拒絕並抵抗，以違反甲女意願之強暴方式，強行以男性生殖器插入甲女陰道內性交」等語，並未在上開犯罪事實中記載被告呂日宏於案發同日駕車搭載告訴人甲女前往「覓玥精品時尚旅館」之途中，曾以在車內對告訴人甲女亮槍及表示後面休旅車為其兄弟之方式，對告訴人甲女施以脅迫或恐嚇之行為。而雖檢察官上訴意旨、告訴人甲女及其代理人於本院主張告訴人甲女係因被告呂日宏上開在車內亮槍及口稱後面休旅車為其兄弟，致告訴人甲女心理害怕，而在其後不敢反抗，乃配合與被告陳信澐、吳品瑜、呂日宏為性交行為，證人即告訴人甲女並於111年4月26日警詢時指稱：111年4月24日呂日宏駕駛白色賓士，一上車呂日宏就態度不好的指責我剛剛在跟他語音通話時態度是在差什麼，然後就打開副駕駛座前面的置物箱，亮出裡面1把黑色的槍，告訴我說後面的休旅車內都是兄弟，那些兄弟都是他的人，他說他是要來幫我壯聲勢的，我不清楚他真正想要表達的目的是什麼，但是他的行為會讓我感到害怕，開到一半，原本跟在後面的車輛就不見了等語（見偵查公開卷第37頁），並於原審審理時稱其係因此受到威脅而害怕（見原審卷一第322頁）；然此一部分僅為證人即告訴人甲女之單一指述，並無補強事證可佐，且據被告呂日宏堅為否認有在案發當日駕車搭載告訴人甲女前至案發旅館途中，對告訴人甲女亮槍或提及後面的休旅車內都是兄弟之行為（見偵查公開卷第146頁）。參以證人即告訴人甲女於偵訊時係表示被告呂日宏於111年4月24日有刷點數，如果客人有刷禮物，算是「抖內」（英文donate之音譯，即贊助捐獻之意）性質，受到別人幫忙會聽他的等語，且稱：「（問：24日的line只有語音通話〈提示截圖〉？）是。呂日宏有恐嚇我。（問：你有無把呂日宏恐嚇你的line通話中的對話錄下？）沒有」等語（見偵查公開卷第107至110頁），而不僅未提及被告呂日宏有以亮槍或口稱後方車輛為兄弟而對其威脅或恐嚇之情，甚且就被告呂日宏於案發當日對其恐嚇之方式，前後所述有所不同。復參以證人即告訴人甲女於偵訊時曾稱：「（問：妳與呂日宏對話記錄中，呂日宏寫說『給你一萬』，你有無拿到錢？）沒有。是呂日宏騙我」（見偵查公開卷第109頁），及告訴人甲女於111年4月29日前往中山醫學大學附設醫院驗傷而由該醫院醫師出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，其上之「被害人主訴」欄記載：「受害人為成人直播平台之主播，主訴加害人以『欺騙』手段約被害人至汽車旅館發生性行為」等語（見本院卷第171頁之遮隱影本），及經原審勘驗被告呂日宏所提出之案發前、後錄影檔案畫面，可見告訴人甲女與被告呂日宏2人係牽手進入旅館房間，嗣被告呂日宏駕車搭載告訴人甲女離開旅館時，並將結帳發票遞給告訴人甲女（見原審卷一第230至231頁）等情，則被告呂日宏究有無證人即告訴人甲女在警詢及原審審理所指之亮槍等脅迫、恐嚇行為，已然有疑。再酌以證人即告訴人甲女於警詢時提及被告呂日宏打開副駕駛座前面置物箱亮出裡面的槍，告訴伊後面車輛車內是兄弟等語之際，同時證稱：「他說他是要來幫我壯聲勢的，我不清楚他真正想要表達的目的是什麼」」、「開到一半，原本跟在後面他說載有兄弟的車輛就不見了」等語（見偵查公開卷第37頁），且在原審審理時陳稱被告呂日宏拿出槍來，是說要來幫我「站聲」（即臺語助勢之意）等語（見原審卷一第310頁），及被告呂日宏於111年4月9日曾在LINE中向告訴人甲女表示「那個槍是假的，別怕」（有被告呂日宏與告訴人甲女之LINE對話紀錄可稽，見原審卷一第403頁）等情，實均堪認縱使被告呂日宏有證人即告訴人甲女於警詢、原審審理所指之亮槍等行為，被告呂日宏主觀上有無恐嚇告訴人甲女之意，實非無疑，難認被告呂日宏有證人即告訴人甲女此部分所指對其亮槍及指述後方車內是兄弟而對告訴人甲女威脅、恐嚇之情形。而倘若被告呂日宏係欲使告訴人甲女認為後面車內為其「兄弟」而對告訴人甲女威迫、恐嚇，則後車理應始終跟隨被告呂日宏之車輛，應無可能在行車途中即「不見了」，而未能達到持續對告訴人甲女產生壓迫之目的。準此，檢察官上訴意旨以案發之日並非告訴人甲女邀約被告呂日宏見面，被告呂日宏於告訴人甲女上車後，曾亮槍且表示後面休旅車為其兄弟，告訴人甲女因此方不得不配合被告呂日宏一同至汽車旅館及與吳品瑜等3人為性交之行為，尚難憑採。 (四)又依原審調取之告訴人甲女於案發期間之網路直播對話紀錄 ，告訴人甲女固曾於111年4月24日凌晨4時22分許，在平臺上寫「我在旅館、被抓來」，其他會員還詢問「要不要報警」等語（見原審卷一第205頁），且證人即告訴人甲女於警詢時稱當時伊很害怕等語（見偵查公開卷第38頁）。惟參酌證人即告訴人甲女於警詢時稱：呂日宏說他是要來幫我壯聲勢（應指告訴人甲女直播之聲勢），當日是呂日宏拿我的手機當導演（見偵查公開卷第37、38頁），並表明在伊與被告呂日宏等3人性交時，他們沒有使用暴力、恐嚇，也都沒有限制我的自由，也沒有導致我受傷等語（見偵查公開卷第41、43頁），且於偵訊時稱：呂日宏是用引導式，他跟觀眾說我剛剛被我朋友欺負，其實根本没有，呂日宏等3人都沒有打我等語（見偵查公開卷第109頁），及參佐告訴人甲女於案發前係與被告呂日宏2人牽手進入旅館房間，且其後被告呂日宏駕車搭載告訴人甲女離開旅館時，並有將結帳發票遞給告訴人甲女（有上開原審勘驗被告呂日宏提出之錄影檔案畫面可參，見原審卷一第230至231頁）等良好之互動狀況，則究竟告訴人甲女在前開旅館房間廁所開播時稱其被抓來而害怕，是否為直播中之戲劇效果，已啟人疑竇。復衡以倘若告訴人甲女果係受到脅迫、恐嚇而躲進前開旅館房間廁所，則其當下出於本能首先應予注重者，理應為其躲避之廁所門鎖可否由內上鎖，以爭取時間求救報警，然證人即告訴人甲女於原審審理時卻證稱：「（問：當時妳在進去廁所時，呂日宏是跟在妳身邊的嗎？）他好像就在廁所門外，因為他時不時就要進來看我在幹嘛。（問：那個廁所是可以鎖門的嗎？）好像吧，我沒印象可不可以鎖門啊」（見原審卷一第326頁），且稱：其在廁所直播時沒有告知會員房號，讓他們可以報警救伊，其也沒有以當時所持之手機向其經紀人求救等語（見原審卷一第340頁），核均與常情有違，難認證人即告訴人甲女有受到脅迫、恐嚇之情事。檢察官起訴及上訴意旨，引用證人陳○○於偵訊及原審所陳告訴人甲女於尚未到汽車旅館前之直播中有與會員吵架，後來到上開旅館廁所直播時曾表示很害怕、不想要出去等語（見偵查公開卷第170頁、原審卷一第348頁），主張告訴人甲女稱其係因遭到被告呂日宏亮槍脅迫方配合進去汽車旅館，尚無可採。至證人黃○○於偵訊時雖證稱：甲女原本案發前在公園直播，呂日宏一直在聊天室、威脅要甲女講出人在哪，不然他快要殺人了等威脅言語，有聽到甲女跟呂日宏的對話，呂日宏在威脅甲女，「我覺得」是甲女不願意跟呂日宏去汽車旅館等語（見偵查公開卷第156頁）部分，衡以證人黃○○於告訴人甲女在前開旅館房間直播時並未在場，亦未觀看該時段之告訴人甲女直播內容（此據證人黃○○於偵訊時證述明確，見偵查公開卷第157頁），且證人黃○○於偵訊時所稱：甲女原本已經下播了，「我覺得」是甲女不願意去汽車旅館等語（見偵查公開卷第156頁），而足認證人黃○○僅係依憑一己主觀之臆測，認為告訴人甲女係不願意與被告呂日宏至上開旅館，自無可作為被告呂日宏等3人不利之認定。 (五)雖證人即告訴人甲女於警詢、原審審理時稱其在被告陳信澐 、吳品瑜對其性交之過程，有說「好了啦、不要了啦」，並有推開對方等語（見偵查公開卷第40、41頁、原審卷一第318頁），而與被告陳信澐、吳品瑜等人所辯案發時係告訴人甲女主動過來開始性行為等語，有所不同，且依證人即告訴人甲女於警詢時稱：「我有向平台確認過，沒有辦法從平台上看到所有直播的重播影片。直播主沒有辦法向直播173平台調閱歷史影片」等語（見偵查公開卷第42頁），可知告訴人甲女並無法提供當日完整之直播播放影片，而難以透過全程之直播畫面予以釐清，是以本院僅得以現有檢察官提出之卷附證據而為參酌判斷。然查：1、關於告訴人甲女就其是否有對被告陳信澐、吳品瑜表示不想要發生性行為或有反抗之舉動，已據證人即告訴人甲女於偵訊時陳稱：我跟他們很不熟，我沒有明確講等語（見偵查公開卷第157頁），而與其在警詢所述有所不同；又證人即告訴人甲女於原審審理時並表明：伊那天在還沒有與呂日宏、陳信澐發生關係之前，有先收呂日宏交付的錢，收了3600元等語（見原審卷一第337頁）；再依原審勘驗被告呂日宏所提出之案發錄影檔案內容，其中勘驗結果所載告訴人甲女與男子（B男，即被告吳品瑜）為性行為，被告呂日宏說「跟西勢美一樣」，並把鏡頭拉近拍攝告訴人甲女臉部，告訴人甲女說「我不要，好多（無法清楚辨識），我〇（無法清楚辨識）怕」，被告呂日宏說「不會，沒有很多，現在差不多40個」等語（見原審卷一第252頁）部分，已據被告呂日宏在原審準備程序時供明：「西勢美」是苗栗風化場所，我是在回覆直播會員的留言，甲女當時是說好多人在看，我接著回覆她說不會、沒有很多，「現在差不多40個」（即有40名觀眾在看直播）等語（見原審卷一第253頁）；另參佐原審勘驗被告呂日宏所提出之現場錄影檔案結果，除了告訴人甲女係與被告呂日宏2人牽手進入旅館房間（見原審卷一第230頁）外，另告訴人甲女於與被告陳信澐、吳品瑜為性交行為之過程中，告訴人甲女均曾以言語或動作為互動、回覆，不但於被告呂日宏詢問「妹妹，他問妳會噴水嗎？」時，告訴人甲女回答「我會啊」，甚且，告訴人甲女更伸手將被告吳品瑜往自己身體方向拉近，當被告吳品瑜上半身與告訴人甲女上半身成緊貼狀態時，告訴人甲女則稱「上癮了、上癮了」（見原審卷一第249至253頁），綜觀整個過程，不僅未見有告訴人甲女表示不欲為性交行為之言語或舉動，告訴人甲女甚且有積極迎合性交之言行，告訴人甲女於與被告陳信澐、吳品瑜為性交行為結束後，猶留言希望觀眾「要記得」、「幫我」、「評價」、「拜託各位」等語（見原審卷一第211頁），而著重在關心其直播事業之人氣，是證人即告訴人甲女於警詢、原審審理時陳稱被告陳信澐、吳品瑜係違反其意願而對其為性交一節，尚難憑採；被告陳信澐、吳品瑜均堅稱其等係因透過被告呂日宏與告訴人甲女講好，要幫助告訴人甲女直播，也有給告訴人甲女錢等語，尚非無稽而為可信。2、本案因證人即告訴人甲女所述已有前開重大瑕疵，自難以證人陳○○於偵訊及原審審理之陳述作為補強之證據（見偵查公開卷第169至172頁、原審卷一第299至380頁）。況證人即告訴人甲女於偵訊時明確證稱，被告呂日宏等人並未打伊等語（見偵查公開卷第109頁），及於原審審理程序時亦證稱伊沒有印象有被打等語（見原審卷一第327頁），核與證人陳○○於原審審理時稱案發時其中有1個人先動手打告訴人甲女等語（見原審卷一第351頁），明顯不符；又證人陳○○於原審審理時陳稱，通常人數比較多就是晚上11點開始到隔天的凌晨1點等語，因為凌晨3點多會看的人非常少，本案是告訴人甲女第1次凌晨3點多直播，而且這次風格完全不一樣，我才覺得很詭異等語（見原審卷一第350頁），惟依據告訴人甲女於本案案發前之111年4月9日直播平台對話紀錄（見原審卷二第165至184頁）所示，可見告訴人甲女之前亦曾有自凌晨0時許開播後直至5時53分許直播之紀錄，顯見證人陳○○證述本件是告訴人甲女第1次在凌晨3點多直播等語，尚與事實有間。而證人陳○○於原審審理時復證稱其在觀看告訴人甲女直播時，有幫告訴人甲女報警，但是警察問案發地點在哪，其不知道案發地點等語（見原審卷一第348頁），然依嘉義縣警察局112年8月28日嘉縣警勤字第1120050058號函文（見原審卷一第423至431頁）及嘉義市政府警察局112年9月20日嘉市警勤指字第1120089775號、臺中市政府警察局112年9月21日中市警勤字第1120081176號函送之報案資料（見原審卷二第48至54頁），均查無證人陳○○以其所述手機門號0000-000000、0000-000000撥打110報案（參見原審卷一第428頁之電話紀錄表）之相關紀錄，是關於證人陳○○證述內容之憑信性，即值懷疑。況依卷附開播中的對話紀錄，明顯可見證人陳○○對於告訴人甲女有所愛慕，並希望告訴人甲女不要與他人發生性交行為，故其於本案所為之證詞，難免有偏頗之虞，是證人陳○○陳稱其有觀看案發當時之直播，並認為被告呂日宏等人是違反告訴人甲女之意願等語，非無可疑，難以憑信。至依原審調取之案發期間網路直播對話紀錄，於111年4月24日凌晨4時54分至4時59分許，有暱稱「人夫可以嗎」表示「主播幹嘛哭、都哭了」（見原審卷一第207、208頁），本尚無可單以不詳直播觀眾之留言，即憑以認定告訴人甲女於與被告陳信澐、吳品瑜性交之過程，有哭泣之舉動，且此部分業據證人陳○○於原審審理作證時，明確表示：甲女在與陳信澐、吳品瑜發生性行為時，沒有哭泣，過程中沒有哭等語（見原審卷一第352、368頁），前開暱稱「人夫可以嗎」之留言內容，亦不足以為被告陳信澐等人不利之認定。 (六)關於被告呂日宏與告訴人甲女為性交行為部分，依據證人即 告訴人甲女於警詢時證述：案發日下播之後，呂日宏也想要做愛，要我服務他，摸他的陰莖，他也摸我的私密處。我有跟他說我很累，也有跟他表達我不想跟他這麼快，就是現在不想跟他做愛的意思，但他還是用手指撫摸我的陰部和用手指進入我的陰道，過程中他一直說我其實很想要，他也很想要，最後還是跟呂日宏完成性交行為。因為我怕得罪呂日宏，如果他的朋友有跟我做愛，他卻沒有，我擔心他會不開心，因為呂日宏知道我住在哪裡，也害怕他知道我開播的位置，日後會來現場找我麻煩或是拆穿我平常都是用借位的方式，所以我才會配合他發生關係。呂日宏沒有實際用行為壓制我，但因為我心理上害怕這個人，他要我騎在他上面我就照做。呂日宏和我發生性行為，是違反我的意願等語（見偵查公開卷第35至45頁）。而依照證人即告訴人甲女前開所述內容，其固曾向被告呂日宏稱不想要這麼快（即不想與其發生性行為）等語，然告訴人甲女最後終究與被告呂日宏為性行為之原因，係出於告訴人甲女自己內心思及其先前已與被告呂日宏之友人即被告陳信澐、吳品瑜為性交行為，為免被告呂日宏感到不快方始配合，然此一存在告訴人甲女心中之想法，既非被告呂日宏所得而知，且告訴人甲女在與被告呂日宏性交之過程中，並順從被告呂日宏之指示採行由其騎在被告呂日宏上方之姿勢，而可使被告呂日宏經由告訴人甲女外在之客觀行為表現，認為係徵得告訴人甲女之同意，自尚難認為被告呂日宏主觀上有何對告訴人甲女為強制性交之犯意或行為。 (七)而經原審囑由草屯療養院對告訴人甲女進行精神鑑定，而由 該院出具之刑事鑑定報告書（見原審卷二第177至197頁），固認告訴人甲女患有創傷症候群，其創傷後症候群的症狀發生時間明確，皆在本次案件之後，且於案發後2週內即主動就醫，持續於精神科門診追蹤約1年多，至今仍未完全改善。此外，其侵入性症狀、迴避症狀多與本次性侵案件有關，包括持續有案件相關的侵入性回憶、迴避本案相關人及陌生異性的接觸、也會害怕賓士車（案發時被告所開車輛）靠近。告訴人甲女過去雖曾有其他家暴、性侵之經歷，然而其症狀內容、發生時間點均以本案最為相關，而需考慮其創傷後壓力症候群與本次妨害性自主案件最為關聯等語，且告訴人甲女曾提出其於111年4月24日上午11時38分許，在推特上發表「凌晨發生的事，讓我無法忘記...成為心中的陰影」，告訴人甲女更在好友關心留言下回覆稱「我昨晚被人欺負，三個男生」，於同日又發表「想閉上眼睛忘記一切」等留言。然本案依上揭各該事證及論述、說明，既無可認定被告呂日宏等3人有對告訴人甲女施以強暴、脅迫、恐嚇等違反其意願之方法，而對告訴人甲女為強制性交之情形，亦尚乏其等對於告訴人甲女在性交時內心有所不願意一節，主觀上有所認識或可得預見之積極具體事證，自尚無可認定被告呂日宏等3人具有對告訴人甲女（加重）強制性交之主觀犯意及客觀行為；是縱若告訴人甲女在案發期間內心存有不願意、或在事後心生後悔等緣故，而因此患有創傷後壓力症候群及在推特上為前開留言，並無可據以作為被告呂日宏等3人有被訴加重強制性交犯行之事證。檢察官上訴理由猶執告訴人甲女前開在推特之留言及上揭草屯療養院之刑事鑑定報告書內容，主張應為被告呂日宏等3人有罪之認定，尚無可採。 (八)按被告所辯不可採信，並不可逕予反推其即有被訴之犯罪行 為，仍應有積極具體之證據，始足以認定被告之犯罪事實。是有關告訴人甲女及其代理人於本院具狀表示被告呂日宏、陳信澐、吳品瑜3人對於本案是否與告訴人甲女為約定有償之性交易、談妥之時間點、代價如何、被告呂日宏等3人是否相互認識、在案發旅館房間事發之細節等情，被告各人自己先後所述及與其他同案被告之供述有所不一之部分，並無可直接據以反推被告呂日宏等3人有被訴之加重強制性交犯行。又被告呂日宏、陳信澐、吳品瑜有無對告訴人甲女犯加重強制性交之行為，與告訴人甲女平時直播與他人性交是否採借位方式，二者間並無必然之關聯性。從而，檢察官依告訴人及其代理人之請求，向本院聲請調查證人「辛○○」（見本院卷第105至119頁），本院認為並無贅為傳喚調查之必要，均附此說明。 (九)基上所述，被告呂日宏、陳信澐、吳品瑜均堅持其等未有被 訴之二人以上共同犯強制性交犯行，堪可採信。本案依檢察官起訴及上訴意旨所舉之事證，尚難達於通常一般之人均無合理懷疑，而可得形成被告呂日宏、陳信澐、吳品瑜3人有檢察官起訴及上訴意旨所指加重強制性交犯行之確切心證。此外，本院亦查無其他積極具體之事證，足認被告呂日宏、陳信澐、吳品瑜有前開被訴之加重強制性交罪嫌。從而，原審依刑事訴訟法第301條第1項之規定，而為被告呂日宏、陳信澐、吳品瑜3人無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴猶執詞主張應為被告呂日宏、陳信澐、吳品瑜有罪之認定，並據以指摘原判決有所未當，依本判決前揭理由欄六所示各該有關之事證及論述、說明，為無理由，應予駁回。 七、被告呂日宏於本院審理期日，經合法傳喚而無正當之理由未 到庭，爰依法不待其陳述逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官陳怡廷提起上訴，檢察官 丁○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　張國忠 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉麗瑛 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李雅俐 以上正本證明與原本無異。 除檢察官得依刑事妥速審判法第9條第1項之規定提起上訴外，均 不得上訴。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜廷 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日