家庭暴力防治法之妨害性自主等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度侵上訴字第95號 上 訴 人 即 被 告 甲男即AB000-A000000A（真實姓名年籍詳卷） 選任辯護人 陳維鎧律師（法扶律師） 上列上訴人因家庭暴力防治法之妨害性自主等案件，不服臺灣臺 中地方法院113年度侵訴字第51號中華民國113年6月5日第一審判 決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第8706、10804 號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 一、本案審判範圍 　㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。 　㈡上訴人即被告甲男即AB000-A000000A（真實姓名年籍詳卷， 下稱被告）原不服第一審判決（下稱原判決）全部提起上訴（見本院卷第17、23、31至33、35至49頁），檢察官未上訴，被告於本院準備程序時表示僅就原判決之量刑部分上訴，撤回對於原判決犯罪事實、沒收部分之上訴（見本院卷第122頁），有「撤回上訴聲請書」1份在卷（見本院卷第127頁）可參。依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審判範圍僅就原審判決量刑妥適與否進行審理。參照最高法院112年度第1次刑事庭庭長、審判長會議紀錄，犯罪事實、證據取捨及論罪、沒收等部分均不再予以記載。 二、被告上訴意旨略以：被告犯後於警詢、偵查及一審中，對其 所犯行為均表示後悔、認罪，堪認犯後態度良好，原審未審及此，遽為被告不利之認定；被告前雖有幫助詐欺之犯行，此外並無其他前科，被告已與被害人達成和解，經此教訓，堪認被告已無再犯之虞，雖被告行為次數不少，對被害人造成身心上之影響，不可謂不巨大，然被告誠心和解，已盡最大能力彌補被害人，懇請考量被告尚年輕，本案確有情輕法重之實，請求依刑法第57條、第59條等規定，給予被告較輕之刑罰，以勵自新等語。 三、刑之加重減輕事由 　㈠除原判決所載新舊法比較適用外，兒童及少年性剝削防制條 例第36條規定於113年8月7日總統華總一義字第11300069571號令修正公布，同年月0日生效，惟就本案相關之第3項僅增加「、無故重製」性影像…之犯罪態樣，與本案犯罪、罪刑並不生影響，與112年2月15日修正公布、同年月00日生效者相較，法定刑度並未修正調整，自無比較新舊法之必要，逕予適用裁判時法，先予敘明。 　㈡原審認被告就原判決犯罪事實一、㈠所示5次犯行，均係犯刑 法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪；就犯罪事實一、㈡所示犯行，係犯刑法第224條之1之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪及修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反本人意願之方法使兒童被拍攝、製造猥褻行為之電子訊號罪（此指106年11月29日修正公布、000年0月0日生效前，下同），所犯2罪為想像競合犯，依刑法第55條前段規定從一重之修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪處斷；就犯罪事實一、㈢所示犯行，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪。 　㈢被告就原判決犯罪事實一、㈠至㈢所示之刑法第222條第1項第2 款、第224條之1、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項等罪，均已針對被害人之年齡設有特別處罰規定，是以依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自毋庸再適用該條項前段之規定加重其刑，併此敘明。 　㈣按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程 序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。經查，被告前曾於101年間因幫助詐欺取財犯行，經原審法院以101年度易字第3314號判決處有期徒刑2月確定，於102年4月30日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯原判決附表編號1部分犯行以及附表編號2所示有期徒刑以上之罪，構成累犯，然檢察官就被告構成累犯之前科事實並無於起訴書敘明，且於原審及本院審理時亦均未主張被告有構成累犯之情事，復未論及前揭刑之執行紀錄與原判決附表編號1之部分犯行以及附表編號2所示犯行間之關係，難認檢察官已盡實質舉證責任，故本案如原判決附表編號1之部分犯行與附表編號2所示犯行均不依刑法第47條第1項規定加重其刑，爰就被告前科素行，於量刑部分列入刑法第57條第5款犯罪行為人之品行之審酌事項予以評價，附此說明。 　㈤被告於本案所為，悉無刑法第59條減輕其刑規定之適用： 　⒈辯護人雖以：被告已與A女（真實姓名年籍詳卷）及其法定代 理人達成和解，請求適用刑法第59條規定酌減其刑等語（見原審卷第123頁；本院卷第47、178頁）；原審蒞庭公訴人亦以：若被告與被害人達成調解，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（見原審卷第123頁）。 　⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂犯罪情狀顯可憫恕，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。查本案被告固已與被害人A女之母達成調解，有原審法院調解筆錄在卷（見原審卷第131至132頁）可參，A女之母於本院審理時亦表示：對於刑度沒有意見，沒有建議（見本院卷第178頁），然被告為被害人之舅舅，本應係保護被害人之至親，既知被害人年紀尚幼，思慮未若成年人周全，保全自身的能力亦未臻成熟，且被告案發時為成年人，學歷為高職畢業，顯有相當智識程度、社會經驗，仍為一己之慾望，前、後多次對被害人分別為前揭不同形態之犯行，嚴重影響被害人身心之健全發展及性自主決定權，被告持續對被害人為性交、猥褻及攝錄猥褻行為、性影像等犯行，足認被告顯非一時失慮之偶發性犯案，難認本案犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，故認被告本案所犯各罪均無刑法第59條之規定適用。至辯護意旨、公訴人所稱被告與被害人成立調解等情，僅為依刑法第57條規定審酌科刑輕重之情狀，尚與本案得否適用刑法第59條之考量因素無涉，是辯護人、公訴人請求依該條規定酌減其刑，並不可採。 四、本院之判斷（駁回上訴之理由）　　　 　　被告上訴意旨以請求適用刑法第59條規定予以酌減其刑一節 ，為本院所不採，已如前述，此部分上訴自無理由。復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字第2446號等判決意旨參照）。又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照）。查，被告就原判決犯罪事實一、㈠所犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪共5罪，法定本刑均7年以上有期徒刑，就原判決犯罪事實一、㈡所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝、製造猥褻行為之電子訊號罪（想像競合犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪），法定本刑7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，就原判決犯罪事實一、㈢所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，法定本刑7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。原審認犯罪事實一、㈠部分犯行及㈡部分雖均該當累犯規定，惟均無依累犯規定加重其刑之必要，僅於量刑時一併審酌即足，再綜合全案證據資料，本於科刑裁量之權限，依據被告所為本案犯行，以行為人之責任為基礎，審酌「被告為成年人，與A女為舅甥關係，明知A女案發為未滿14歲之女子、未滿12歲之兒童與年滿12歲以上未滿18歲之少年，身心發展尚未健全，為逞一己私慾，違反被害人意願之手段，對被害人為強制性交、猥褻行為及被拍攝性影像得逞，對被害人之身體自主權未予尊重，造成被害人身心健康及人格發展之不良影響，犯罪所造成之危險或損害非輕，所為實值非難，以及被告前於101年間因幫助詐欺取財犯行，經本院以101年度易字第3314號判決處有期徒刑2月確定，並於102年4月30日易科罰金執行完畢，前已敘明，顯見其素行非佳；然念及被告坦認犯行，且與A女之母成立調解，前已敘明，有彌補犯罪所生損害之作為，犯後態度尚可，兼衡被告之犯罪動機與目的、犯罪手段、各犯行之犯罪情節、前科素行，暨其於本院審理中自陳高職畢業，之前在做服務業，月收入約新臺幣1萬5千元，未婚，無子女，父母不需要其扶養之教育智識程度及家庭經濟狀況（見本院卷第121頁）」等一切情狀，分別量處如原判決附表所示之刑，暨審酌「被告於本案中各次犯罪均為同一被害人，且如附表編號1所示5次犯行之犯罪類型、態樣、手段均相同、如附表編號2、3所示犯行之犯罪類型、態樣、手段亦具同質性，數罪責任非難之重複程度較高，如以實質累加之方式定其應執行刑，處罰之程度恐將超過其犯罪行為之不法內涵與罪責程度，準此，本於罪責相當之要求，在刑法第51條第5款所定之外部界限內，及比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則之內部界限範圍內，綜合判斷其整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，並適度反應其犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念」等情，在各刑中之最長期以上（有期徒刑7年8月），各刑合併之刑期（有期徒刑53年）以下定其應執行之刑有期徒刑9年，已充分審酌被告犯案情節之輕重及法定加減事由之有無，業已針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，所量處之刑僅高於法定最低本刑8月、6月、2月，而所定應執行之刑僅有期徒刑9年，並無違於內部界線與外部界線，且亦屬極偏低度之量刑及定刑。被告提起上訴及於本院審理時所指摘各情均為原審量刑、定刑時即予審酌，並未再就原審量刑、定刑有何違法或不當之事由舉出與本案相關之具體事由足為其理由之所憑，且被告於前後近6年對案發期間分處幼童、兒童、少年時期之A女為多次性侵害，或拍攝猥褻行為、性影像迄本案查獲止仍均予保留，對年幼仍需依賴家庭照護資源的A女而言實屬莫大傷害，造成其一輩子難以抹滅的陰影，本不宜再予更低度之量刑，是以，被告上訴意旨請求再予從輕量刑一節，指摘原判決量刑不當，尚非可採，其此部分刑之上訴為無理由。又原審雖未及說明兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效，惟與本案認定無礙，補充說明即足，附此說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官游淑惟提起公訴，檢察官陳德芳到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11 　　月　　 7 　日 　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　石　馨　文 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　茂　榮 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　賴　妙　雲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃　湘　玲 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 【附錄科刑法條】 中華民國刑法第221條第1項 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。 中華民國刑法第222條第1項第2款 犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑： 二、對未滿十四歲之男女犯之。 中華民國刑法第224條 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 ，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。 中華民國刑法第224條之1 犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年 以下有期徒刑。 民國106年11月29日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影 片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與 性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者 ，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 原判決附表： 編號 犯罪事實 主　文（含主刑及沒收） 1 原判決犯罪事實一、㈠部分 AB000-A000000A對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共伍罪，各處有期徒刑柒年捌月。 2 原判決犯罪事實一、㈡部分 AB000-A000000A犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝猥褻行為電子訊號罪，處有期徒刑柒年陸月。扣案之VIVO廠牌手機壹支（含SIM卡、記憶卡各壹張）、未扣案之不詳廠牌手機壹支均沒收。 3 原判決犯罪事實一、㈢部分 AB000-A000000A犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑柒年貳月。扣案之VIVO廠牌手機壹支（含SIM卡、記憶卡各壹張）均沒收。