違反組織犯罪防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度原上訴字第33號 上 訴 人 即 被 告 李俊霆 選任辯護人 鄭敦晉律師 許峻銘律師 上列上訴人即被告因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣苗 栗地方法院113年度原訴字第11號中華民國113年8月19日第一審 判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第5409號） ，提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 壹、上訴範圍及本院審理範圍 一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修 正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。本案係由上訴人即被告李俊霆（下簡稱：被告）提起上訴，其於刑事聲明上訴狀中僅提出關於「刑」部分之上訴理由，於本院審理時經審判長闡明後，被告表示：本案僅針對量刑上訴等語，並當庭具狀撤回其對於「刑」以外部分之上訴，此有刑事聲明上訴狀、本院審理筆錄及撤回上訴書各1份在卷可稽（見本院卷第11至13頁、第151頁、第157頁）；依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告被告「刑」部分有無違法不當進行審理；至於原判決就此部分以外之犯罪事實、論罪等其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予指明。 二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑 法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被告「刑」之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決就此部分外所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條及沒收等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，合先敘明。 貳、本院就被告對原判決之「刑」一部上訴，於此上訴範圍內， 說明與刑有關之事項： 一、與「刑」有關之法令修正之新舊法比較 　 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法第35條第2項亦有明定。有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，則為有期徒刑減輕方法，同法第66條前段規定甚明，而屬「加減例」之一種。又法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量（刑之幅度），「得減」則以原刑最高度至減輕最低度為刑量，而比較之，此為本院統一之見解。故除法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具體個案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果，定其比較適用之結果。至於易科罰金、易服社會勞動服務等易刑處分，因牽涉個案量刑裁量之行使，必須已決定為得以易科罰金或易服社會勞動服務之宣告刑後，方就各該易刑處分部分決定其適用標準，故於決定罪刑之適用時，不列入比較適用之範圍，此有最高法院113年度台上字第2720號判決意旨參照。另為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，此時未經表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。刑事訴訟法第348條第3項之所謂「刑」，包含所成立之罪所定之「法定刑」、依刑法總則、分則或特別刑法所定加重減免規定而生之「處斷刑」，及依刑法第57條規定實際量處之「宣告刑」等構成最終宣告刑度之整體而言，上訴權人倘僅就刑之部分合法提起上訴，上訴審之審理範圍除法定刑及處斷刑之上下限、宣告刑之裁量權有無適法行使外，亦包括決定「處斷刑」及「宣告刑」之刑之加重減免事由事實、量刑情狀事實是否構成在內，至於是否成立特定犯罪構成要件之犯罪事實、犯罪行為成立數罪時之罪數關係等，則屬論罪之範疇，並不在上訴審之審判範圍，此有最高法院113年度台上字第2328號刑事判決意旨參照。是本案被告固僅就「刑」（含宣告刑及定應執行刑）部分提起上訴，惟揆諸前揭最高法院判決意旨之說明，其新舊法之比較自及於本案適用法律部分關於「法定刑」變動新舊法比較之說明。被告行為後，有下列法條之修正，爰就該等法條修正之新舊法比較說明如下： ㈠、關於詐欺犯罪危害防制條例第47條部分： 　　被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日經 總統以華總一義字第11300068891號公布，並於同年8月2日施行。該條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，而上開條文所指之「詐欺犯罪」，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪及與該罪有裁判上一罪關係之其他犯罪（該條例第2條第1款第1目、第3目），且係新增原法律所無之減輕或免除刑責規定，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並整體比較而適用最有利行為人之法律。又被告犯刑法加重詐欺罪後，因詐欺防制條例制定後，倘有符合該條例第46條、第47條減免其刑要件之情形者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務（此有最高法院113年度台上字第3589號判決意旨可資參照）。《公民與政治權利國際公約》第15條第1項後段規定「犯罪後之法律減科刑罰者，從有利於行為人之法律」，依我國公民與政治權力國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2、3條所規定「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」、「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋」，該條例第47條前段增訂「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，此部分規定係屬上開《公民與政治權利國際公約》第15條第1項後段所規定「犯罪後之法律減科刑罰」者，自屬有利於被告，而應適用新法之規定。查被告於偵查中及原審審理時均坦承犯行（見偵卷第45頁；原審卷第45頁、第90頁），並於本院審理時表明其對於犯罪事實不爭執，僅就「刑」部分提起上訴（見本院卷第151頁），應符合詐欺犯罪危害防制條例第46條之減刑規定，經新舊法比較之結果，以現行詐欺犯罪危害防制條例之規定較有利於被告，自應適用現行之詐欺危害防制條例。。 ㈡、洗錢防制法部分： 　　被告於本案行為後，洗錢防制法相關條文於113年7月31日修 正公布、同年8月2日施行。 　⒈113年8月2日修正施行前洗錢防制法第14條第1項規定（112年 6月16日並未修正此項條文內容）：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」（但因有同條第3項「不得科以超過特定犯罪所定最重本刑之刑」規定，故最高度刑亦不得超過詐欺罪之有期徒刑5年之刑度），嗣於113年8月2日修正施行並調整條次移為第19條第1項「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」。被告本案洗錢之財物並未達1億元，該當於113年8月2日修正施行後洗錢防制法第19條第1項後段規定，即法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。至113年8月2日修正施行前洗錢防制法第14條第3項雖訂有「前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，該項規定係105年12月洗錢防制法修正時所增訂，其立法理由係以「洗錢犯罪之前置重大不法行為所涉罪名之法定刑若較洗錢犯罪之法定刑為低者，為避免洗錢行為被判處比重大不法行為更重之刑度，有輕重失衡之虞，參酌澳門預防及遏止清洗黑錢犯罪第三條第六項增訂第三項規定，定明洗錢犯罪之宣告刑不得超過重大犯罪罪名之法定最重本刑。」是該項規定之性質，乃個案宣告刑之範圍限制，而屬科刑規範，而修正後同法第19條則刪除此項規定；按以修正前洗錢防制法第14條第1項洗錢行為之前置重大不法行為為刑法第339條第1項詐欺取財罪者為例，其洗錢罪之法定本刑雖為7年以下有期徒刑，但其宣告刑仍受刑法第339條第1項法定最重本刑之限制，即有期徒刑5年，而應以之列為法律變更有利與否比較適用之範圍，有最高法院113年度台上字第2720號判決意旨可參。 　⒉於113年8月2日修正施行前洗錢防制法第16條第2項原規定： 「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。嗣於113年8月2日修正施行之洗錢防制法，則將將上開規定移列為修正條文第23條第3項，並規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，是修正後之規定限縮自白減輕其刑之適用範圍，顯非單純文字修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，核屬刑法第2條第1項所指法律有變更，自應列為新舊法比較之基礎。 　⒊而按主刑之重輕，依刑法第33條規定之次序定之。同種之刑 ，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第35條第1、2項定有明文。從而，經綜合比較新舊法，並依最高法院上開闡示之不得依不割裂分別適用不同新舊法之本旨，以本案之情形，以洗錢罪之法定刑比較而言，113年8月2日修正施行前洗錢防制法第14條第1項之法定最高度刑均為有期徒刑7年，然依同條第3項規定之限制，得宣告之最高刑為有期徒刑5年，法定最低刑依刑法第33條第3款之規定則為有期徒刑2月以上，113年8月2日修正施行後洗錢防制法第19條第1項後段洗錢之財物或財產上利益未達1億元之法定最高度刑則為有期徒刑5年，法定最低刑為有期徒刑6月；再綜參洗錢罪之處斷刑比較，被告於偵訊及原審本院準備程序與審理時均坦承其有涉犯一般洗錢之犯行，於本院審理時則僅就「刑」部分上訴，而未爭執犯罪事實及罪名部分，是無論依113年8月2日修正施行前洗錢防制法第16條第2項之規定，或113年8月2日修正施行後洗錢防制法第23條第2項之規定，均得減輕其刑。 　⒋故經上開綜合比較之結果，被告如適用其行為時之洗錢防制 法（即113年8月2日修正施行前之洗錢防制法）第16條第2項，或依現行即113年8月2日修正施行後之洗錢防制法，均得減輕其刑，惟綜合上開法定刑、處斷刑高低之比較後，係以被告行為時即113年8月2日修正施行前之洗錢防制法對其較為有利，且本案罪刑部分均應一體適用不得割裂。 二、刑之減輕部分 ㈠、被告與詐欺集團成員已著手於詐欺行為之實行，惟於被告向 告訴人收取現金時遭警逮捕而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。 ㈡、被告於偵查及歷次審判中均自白本案三人以上共同詐欺取財 未遂犯行，又無證據證明其獲有犯罪所得，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，減輕其刑，並依法遞減之。 ㈢、想像競合犯中輕罪減輕其刑法條適用之說明　 　⒈按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號判決意旨參照）。 　⒉被告於偵查中、原審及本院審理時，對於其所犯本案參與犯 罪組織及一般洗錢未遂之犯行均坦承不諱，原均應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段、修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，然因被告之犯行依想像競合，均從一重之刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷，而無從再適用上開規定減刑，惟被告於本案均自白參與犯罪組織及一般洗錢之事實，本院於後述依刑法第57條量刑時，仍當一併衡酌該部分減輕其刑之事由，附此敘明。 ㈣、被告不宜依刑法第59條酌減其刑之說明 　⒈被告之辯護人雖為被告辯護稱：被告並無犯罪所得，且目前 需單獨照顧3歲幼子，請依刑法第59條之規定酌減其刑等語。 　⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號刑事判決意旨參照）。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號刑事判決意旨參照）。 　⒊經查，被告前曾因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以112年度 原簡字第3號判決判處有期徒刑4月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見本院卷第29至34頁），難認其素行良好（未構成累犯），其正值青年，具有良好工作能力，不思以正當手段賺取金錢花用，因貪圖日薪新臺幣（下同）5千元之高額利益，而為本案原判決所認定之三人以上共同詐欺取財未遂及一般洗錢未遂等犯行，擔任詐欺集團之取款車手，聽從詐欺集團成員之指示前往案發地擬向告訴人取款，俾利交付給詐欺集團指定之不詳成員，以此方式掩飾或隱匿犯罪所得來源及去向，是由本案被告之犯罪情節，雖非在詐欺共同正犯結構中屬於指揮之角色，然亦為不可或缺之重要角色，以及審酌告訴人於本案前經同一詐欺集團其他成員詐騙所生之財物損失已達317萬元，本案詐欺集團成員復向告訴人再行訛詐75萬元，幸為告訴人報警查獲而未遂，然而告訴人業已喪失社會之信賴感，且造成國家司法訴追相關詐欺集團上游成員之困難，更經由洗錢行為隱匿犯罪所得去向，犯罪所生損害實非輕微；被告雖於警詢、偵訊、原審及本院審理時始終坦承犯行，然並未與本案告訴人和解或調解成立，亦未賠償告訴人任何金錢，況本案被告應依刑法第25條第2項及詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定遞減輕其刑後，其處斷刑之最低刑度已為有期徒刑參月，是以，從被告犯案情節及所生損害觀之，尚無處以依原判決認定被告所犯之罪法定本刑最低處斷刑度有期徒刑3月有過苛而不盡情理之情形，在客觀上尚難足以引起一般人之同情，本院認被告本案犯行並無依刑法第59條酌減其刑之餘地。 三、至被告前於111年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以112 年度原簡字第3號判決判處有期徒刑4月確定，並於112年8月16日易科罰金而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按（見本院卷第29頁），是被告雖有符合累犯之前科，惟檢察官於起訴書、原審及本院審理時均未就被告符合累犯加重其刑有所主張及舉證，故本院自無庸審酌被告此部分有無累犯加重其刑之適用，附此敘明。 參、上訴駁回之理由 一、被告上訴意旨略以：被告已坦承犯行，且屬未遂，亦無犯罪 所得，應可從輕量刑且給予被告緩刑之機會等語。 二、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號刑事判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑事判決意旨參照）。 三、原審就量刑部分，就本案被告之犯行，適用未遂犯及詐欺犯 罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑、遞減輕其刑，並審酌被告正值青壯，卻不思以正途賺取所需，加入本案詐欺集團欲獲取不法利益，被告所為除無視政府一再宣示掃蕩詐欺犯罪之決心，破壞社會秩序及社會成員間之互信基礎外，更一同製造金流斷點，破壞金流秩序之透明穩定，妨害國家對於犯罪之追訴與處罰，迄今復未與告訴人達成和解並賠償所受損害，所為殊值非難；惟念被告犯後坦承被訴犯行（符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑規定），態度非差，並考量被告在本案犯罪中並非直接向告訴人訛詐之人，僅擔任車手工作，非該犯罪團體之主謀、核心份子，及被告之犯罪動機、目的、手段、素行，暨被告自述之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑8月。經核原審上開量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則，原審量刑並無不當或違法之情形。被告上訴意旨所陳上情，均據原審於量刑審酌中考量在案，已如前述，就原判決之量刑斟酌於本院審理期間並無其他量刑因子之變動，原審所為量刑並無輕重失衡之情形，不得遽指為違法。況本件告訴人業經本案詐欺集團成員以交付投資款項為由，遭詐騙金額已高達317萬元，雖無證據證明被告參與前揭犯行，然詐欺集團成員又向告訴人訛詐本件75萬元投資款，雖因告訴人業已報警處理而未遂，然告訴人已遭受重大之財物損失，且對於社會治安及人心之信任均危害甚大，是原審之量刑實無過重之虞，是被告請求就原判決所處之刑再予減輕，為無理由，應予駁回；另被告辯護人主張被告應依刑法第59條酌減其刑云云，亦為本院論駁如前，此部分上訴理由，亦應駁回。至原審就量刑部分，固漏未審酌被告有修正前洗錢防制法第16條第2項之輕罪減刑事由，惟本院綜合斟酌被告之前科素行、犯罪參與程度、犯罪動機、目的、手段、犯罪所生損害，與被告之輕罪減刑事由，暨被告之犯後態度、智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，本院認縱併將上開修正前洗錢防制法第16條第2項之輕罪減刑事由列入量刑考量因子，亦認原審之量刑尚屬適當，是此部分並無撤銷原判決改判之必要，而逕由本院予以補充即可，併此敘明。 四、本案被告不宜為緩刑宣告之說明 　　被告前於111年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以112年 度原簡字第3號判決判處有期徒刑4月確定，並於112年8月16日易科罰金而執行完畢，如前所述，已不符合刑法第74條第1項緩刑之要件，是被告主張給予其緩刑之諭知等語，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林宜賢提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　王　鏗　普 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　淡　怡 法　官　黃　齡　玉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由 書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪　玉　堂 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日