違反醫師法等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度醫上訴字第2號 上 訴 人 即 被 告 TRAN THI KIM PHUONG(中文名：陳金鳳) 選任辯護人 王 漢律師 上列上訴人即被告因違反醫師法等案件，不服臺灣臺中地方法院 113年度醫訴字第2號中華民國113年6月25日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第4632號），就刑及保安 處分之部分提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 一、審判範圍： 　　按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。本案係由上訴人即被告TRAN THI KIM PHUONG(中文名：陳金鳳；下稱被告）提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；被告及其辯護人於本院準備程序中陳明就刑及保安處分部分提起上訴，就原判認定之犯罪事實、罪名及沒收部分均不上訴等語 （見本院卷第64、65頁），復就量刑及保安處分部分以外之部分撤回上訴（見本院卷第65、66頁），並有撤回部分上訴聲請書可憑（見本院卷第99頁）。是被告已明示僅就原判決所量處之刑及驅逐出境之保安處分提起上訴，是本院僅須就原判決所宣告之「刑」及「驅逐出境」有無違法不當進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。 二、上訴駁回之理由： 　㈠被告上訴意旨略以：被告的母親與弟弟都在臺灣，被告配偶 也是台灣人，配偶雖然在越南工作，但每半年都會固定回台，並與被告共同生活，被告在雲林麥寮從事按摩業，被告之所以在麥寮係因被告丈夫出國時會住在雲林與母親等人共同生活，被告生活重心主要在臺灣，一審判決後被告有所悔悟，想要彌補自己的行為，請求改判較輕之刑並免予驅逐出境云云。 　㈡經查：　 　⒈按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5 7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）；且按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷或為指摘。是原判決縱未逐一列記其罪刑審酌之相關細節，於結果並無影響（最高法院111年度台上字第1009號判決意旨參照）。原審判決審酌被告未具合法醫師資格，竟擅自執行醫療業務，破壞國家醫師專業制度，對於受診治者之身體健康保障有潛在性危險，顯見法治觀念薄弱，並造成告訴人受有上開傷害，所為實不可取；又被告犯後於原審審理中否認犯行，飾詞狡辯，態度難認為佳，再被告雖有調解意願，但與告訴人間因金額差距而未成立調解，迄未賠償告訴人之損害，有臺灣臺中地方法院臺中簡易庭調解事件報告書在卷可佐(見原審卷第83頁)；並參以被告前無犯罪紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，素行尚端；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、非法執行醫療業務之時間、所實施醫療行為之種類，暨被告於原審審理中自陳之智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第189頁）等一切情狀，量處有期徒刑8月，核其量刑，並無不當。被告上訴後雖坦承犯行，表示認罪，並當庭向告訴人道歉等情（見本院卷第70、131頁），惟按刑罰裁量，是法官對於被告的犯罪事實，針對各個量刑因素加以審酌，考量其對社會的一般影響性，以及對行為人處遇是否適當，並參酌刑罰的目的與作用，力求合法、合理、合情的裁量，以實現公平與正義。又刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬個人主觀事項，包括行為人犯罪後彌補損害，有無悔悟等情形。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，自可予以科刑上減輕之審酌，惟應考慮被告係在訴訟程序之何一個階段、何種情況下認罪，妥適行使裁量權。倘被告於最初為警查獲或檢察官偵查時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後於法院開庭前或審理中始認罪者，則依序遞減調整其減輕的幅度，若被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕的幅度則極為微小，甚至已無減輕的空間。亦即，被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠的悔意或僅心存企求較輕刑期的僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院111年度台上字第4339號判決參照）。被告上訴後，仍未能與告訴人達成調解以賠償告訴人之損失，且告訴人於本院審理中陳稱：其認為地方法院判8 個月及驅逐出境是公平的判斷（見本院卷第69頁），這段時間其請律師，被告之前說沒有責任，其花了很多錢，之後到了二審才說她有責任，她在臺灣敢做這種事，你們還敢留她在台灣，她先生在越南，生活也在越南，其覺得被告解釋的都不老實等語（見本院卷第133頁），堪認被告迄本院辯論終結時仍未能獲得告訴人之原諒。且被告於原審否認犯行，經原審調查審理後判決有罪，案無遁飾後迄上訴本院始坦承犯行，節省之司法資源實屬有限，且其雖已向告訴人道歉仍未能獲得告訴人原諒，其上訴本院後認罪、道歉之舉，尚不足以動搖量刑之基礎，難認原審之刑度有何過重之情形。被告上訴請求再予從輕量刑，並無可採。 　⒉按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或 赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。被告為越南籍人士，現因依親其夫在臺居留，居留期限至2027年4月11日一節，有其移民署雲端資料查詢─外國人居留資料查詢（原審卷第173頁）在卷可參。被告雖辯以其公婆及母親、弟弟都居住在臺灣，希望不要驅逐出境云云（見本院卷第66頁） 　　，被告之辯護人則辯護稱：被告配偶也是台灣人，配偶雖然 在越南工作，但每半年都會固定回台，並與被告共同生活，被告在雲林麥寮從事按摩業，被告之所以在麥寮係因被告丈夫出國時會住在雲林與母親等人共同生活，被告生活重心主要在臺灣（見本院卷第64頁）；被告之夫在越南工作3個月回台一次，但被告之母也嫁來臺灣（見本院卷第135頁）等語，並提出被告之母及其夫陳銘慶之戶籍謄本影本、LINE對話紀錄、出遊照片為憑（見本院卷第77至75頁）。然被告於113年2月1日偵查中供稱：其在臺灣是自由業，主要工作在越南，之前在越南工作，被限制出境才在臺灣找工作等語（見偵4632卷第18頁）；復於原審審理中辯稱；其夫現在越南（見原審卷第48頁）；其因本案所以無業，有結婚，先生是臺灣人，沒有小孩；判其無罪讓其趕快回越南等語（見原審卷第139頁）； 繼於本院審理中供稱：其結婚7年，之前並無生小孩計畫；其在臺灣並未與公婆同住；其與同鄉朋友在雲林麥寮一起工作等情（見本院卷第134頁）。足見被告為外國人，雖有臺灣籍配偶，並以依親為由前來臺灣居住，惟被告之夫係在越南工作，僅每3個月或半年方始返回臺灣，被告於偵查中亦自承其主要工作在越南等情，堪認被告在越南並非無謀生能力，且其夫亦係長期在越南工作，被告縱使離境返回越南，亦非孤獨無依。至被告提出其母戶籍謄本影本所示（見本院卷第75頁），其母范氏蘭於99年5月17日與吳國常結婚，103年6月30日取得我國國籍，107年8月28日兩願離婚，戶籍地址係新竹縣○○鄉○○街00號等情，有戶籍謄本影本可參，其母住所與被告在臺灣居留地址新北市○○區○○路000巷00弄00號（見卷附被告中華國居留證翻拍照片；他卷第17頁），及其陳報現住地雲林縣○○鄉○○街00號均不相同；而被告自承工作主要在越南，在臺灣亦未與公婆同住，現與同鄉朋友在雲林麥寮工作，其夫在越南工作，且與其夫並無子女，堪認其生活重心與我國之關連並非深重。至被告另提出與其夫LINE對話紀錄、出遊照片，固堪可認被告確與其夫有所互動往來，然此與被告是否驅逐出境，尚無絕對必然之關係，自未足以此即為有利被告之認定。再者，被告所犯醫師法第28條之罪所謂「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，且原判決認定被告亦有於112年1月17日、2月9日2度從事醫療行為，是原判決認被告所為違反且漠視我國法制，續留境內顯有危害社會安全之虞，是被告因本案犯行而受有期徒刑以上刑之宣告，經審酌比例原則之適用，暨兼衡人權保障及社會安全之維護，認被告已不適宜繼續在我國居留，依刑法第95條之規定，併諭知於刑之執行完畢或赦免後，予以驅逐出境，就對人權保障及社會安全維護之考量，經核並無不合。至被告之辯護人聲請傳訊被告之夫陳銘慶到庭證明被告生活重心在臺灣云云，然被告有無驅逐出境之必要，業經本院認定如前，就此部分事證已臻明確，本院認無傳訊必要，併此敘明。 三、綜上，被告以原審量刑過重，就原判決之刑及保安處分部分 提起一部上訴，並以前開情詞主張原判決所為量刑及諭知驅逐出境之保安處分不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官李奇哲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　15 　　日 　　　　　刑事第十二庭　 審判長法　官　張　國　忠 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　劉　麗　瑛 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳　　　葳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　蔡　皓　凡 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日 附錄法條： 醫師法第28條 未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外， 處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金： 一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。 二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。 三、合於第11條第1項但書規定。 四、臨時施行急救。 五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條 之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。 六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床 醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。 刑法第284條 因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金 ；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。