違反銀行法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度重金上更一字第7號 上 訴 人 即 被 告 李巧新 高建豐 共 同 選任辯護人 鄭錦堂律師 李保祿律師 上列上訴人即被告等因違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法 院107年度金重訴字第1285號中華民國109年8月31日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第14338、26947 號），提起上訴，前經判決後，經最高法院發回，本院判決如下 ： 　　主　文 原判決除已確定如其附表一之一及附表二所示違反銀行法、多層 次傳銷管理法不另為無罪諭知之部分外，均撤銷。 上開撤銷部分，李巧新共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段 之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年捌月。扣案之行動電話 壹支（IMEI：000000000000000）沒收之；未扣案之犯罪所得新 臺幣柒仟參佰零貳萬肆仟貳佰肆拾陸元，除應發還被害人或得請 求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。高建豐共同犯銀行法第一百二十五條第一 項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年肆月。 　　犯罪事實 一、緣香港中怡國際集團控股有限公司（LiKEiTinter-national holdingsgrouplimited，公司編號0000000，已於民國105年3月登記解散，下稱中怡公司）係依照香港法律設立之外國公司（未經我國認許，不具法人資格)，為對外吸金，設立「LiKEiT」網路商城推出投資方案，標榜不必發展組織，憑藉自身出資之單位數，即可獲取一定奬金。「LiKEiT」網路商城投資方案之內容為：投資人需先在「LiKEiT」網路商城下單，每一單位為美金2,160元，投資人以刷卡、匯款或現金支付成為會員後，即獲取帳號、密碼，中怡公司並會將電子點值撥至各會員帳戶，會員得以上開密碼登錄網路商城，用以點擊廣告、查閱點擊次數、電子積分、紅利發放及領取依入會單位所發放之珠寶、飾品等禮品。該網路商城會員之獲利來源為：⒈瀏覽獎金(又稱靜態奬金)：每一單位每日可點擊12則廣告，賺取美金12元積分；⒉雙軌制多層次行銷制度之推廣獎金(又稱動態奬金，下簡稱推廣獎金)：會員可藉由自身之投資單位、招攬新進會員、發展下線賺取推薦獎金（每直推一單可獲美金304元）、間推獎金（亦稱2-5代獎金、下線增加1下線，每單可獲美金45.6元）、組織對碰獎金（增加2下線可獲美金80元）、領袖獎金（亦稱安置奬金，21層以入，下線增加1單可獲美金2.4元），投資選項分為1單位、3單位、7單位、15單位及18單位，各選項之投資年報酬率分別為18%、28%、36%、43%及43%（計算方式詳如附件所示），每投資3個單位以上，中怡公司即核發銀聯卡1張予投資人，供領取現金奬金，會員所得領取之前述獎金，除可以銀聯卡提領現金外，尚可用以購買中怡公司發行之虛擬貨幣「K幣」，並透過K幣交易平台買賣以賺取價差(下稱系爭投資方案)。 二、李巧新（原名：李宛庭，民國94年5月13日更名）於103年4 月7日至同年月9日，與附表一編號30投資人林淑慧前往香港，經由中怡公司執行總監彭志強（英文名「Jeff」)獲知中怡公司系爭投資方案內容，返臺後與林淑慧、附表一編號27、31投資人陳采琪、劉如芳均決定投資系爭投資方案，並推由李巧新與中怡公司連繫相關事宜。詎李巧新以自己、配偶高建豐及母親名義各投資15單位（共計45單位)而成為「LiKEiT」網路商城系爭投資方案投資人後，與高建豐均明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬；且明知多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或經銷商品或勞務之合理市價者，不得為之，為獲取上開推廣奬金，竟自103年4月9日返臺後某日起，與中怡公司負責人李豔(英文名LINDA)、彭志強等人（下合稱中怡公司負責人等)共同基於非法經營銀行業務及違反多層次傳銷正常經營方式之單一集合犯意聯絡，為中怡公司在臺灣發展組織推廣系爭投資方案，由李巧新擔任臺灣最上線投資人（即臺灣一號），負責下線之招攬、加入款項收取（會員匯款部分，係匯入李巧新、高建豐如附表一所示金融機構帳戶）等事宜，高建豐除提供附表一所示金融機構帳戶作為收取投資款項之用，主要負責電腦相關事務、幫部分投資人點擊廣告等工作，並依李巧新指示匯款，李巧新、高建豐為招攬下線，另自103年8月30日起，多次在李巧新承租之臺中市○○區○○○○街000號10樓之2辦公室（下稱大墩十九街辦公室）舉辦說明會，以現場演說、播放投影片等方式，向多數人介紹、說明系爭投資方案內容，復以通訊軟體群組發布投資相關訊息，且於中怡公司辦理海外投資說明會或上課行程時，帶領會員前往香港、泰國曼谷、澳門、日本等地(高建豐僅參與香港、澳門、日本等地活動），參加中怡公司招待食宿之投資說明會或「LiKEiT首屆產品集訓班」，李巧新、高建豐即共同以此方式，直接吸收下線或透過下線吸收下線，而吸收如附表一編號27、30、31以外之附表一所示會員投資「LiKEiT」網路商城系爭投資方案，其間，李巧新本身亦投入資金共計新臺幣（下同）1920萬元，而與中怡公司負責人等共同吸收資金達99,716,026元（包含李巧新之投資款以及所收取之附表一編號27、30、31會員投資款，各會員繳款方式詳如附表一「交付方式」欄）。嗣於104年4月下旬，「LiKEiT」網路商城無預警關閉，附表一所示會員投資款項或電子點數遭強制轉換為虛擬貨幣K幣，會員僅得在K幣交易平台（網址：http://ooooo.com）依網站公佈之K幣價格，自行決定買賣或贖回，惟因K幣無人願意持有、價格崩跌，造成投資人無法贖回或賣出以兌現為一般通用貨幣，經報警處理，始循線查知上情。 三、案經法務部調查局臺中市調查處移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分： 一、本院審判之範圍： 　㈠110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348 條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」查本案係於上開規定修正施行前之109年11月10日繫屬本院，有臺灣臺中地方法院109年11月6日中院麟刑嘉1087金重訴1285第0000000000號函上之本院收文戳章（本院前審卷一第3頁）可考，是本案上訴之效力及範圍，應依修正前刑事訴訟法第348條規定判斷。 　㈡原判決就上訴人即被告李巧新、高建豐(下稱被告李巧新、高 建豐）被訴共同以前述手法招攬系爭投資方案，致附表一之一所示被害人因而投資如附表一之一各編號所示金額，及自103年8月間起，向不特定民眾招攬虛擬貨幣「K幣」投資方案，致如附表二所示被害人因而投資如附表二各該編號所示之金額，涉犯銀行法第125條之違法吸金罪及多層次傳銷管理法第29條之非法多層次傳銷罪嫌部分，均為不另為無罪之諭知。本案檢察官雖未提起上訴，惟被告李巧新、高建豐既均就其等有罪部分提起上訴，依修正前刑事訴訟法第348條第2項規定，其等上訴效力當及於檢察官認為有實質上或裁判上一罪關係之上開不另為無罪諭知之事實，是該部分仍在本院前審審判之範圍。 　㈢嗣本院前審以109年度金上訴字第2575號判決後，被告李巧新 、高建豐對其等有罪部分、檢察官對原判決除其附表一之一、附表二所示違反銀行法第125條之違法吸金罪及多層次傳銷管理法第29條之非法多層次傳銷罪不另為無罪諭知部分外，餘均提起上訴，嗣由最高法院將原判決除其附表一之一、附表二所示違反銀行法及多層次傳銷管理法不另為無罪諭知部分外，餘均撤銷發回本院更為審理，是本院審理範圍為原判決除其附表一之一、附表二所示違反銀行法及多層次傳銷管理法不另為無罪諭知部分外之部分，先予敘明。 二、證據能力部分： 　㈠以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官於本院前審準備 程序表示同意有證據能力，被告李巧新、高建豐及其等辯護人於本院前審準備程序及本院審理時則均表示不爭執或同意有證據能力（本院前審卷一第426-444頁；本院前審卷六第39-41頁；本院前審卷七第122頁；本院卷二第80-112頁）。 　㈡又本案所引用之非供述證據，檢察官、被告李巧新、高建豐 及其等辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。 　㈢至被告2人及其等辯護人爭執之被害人林筠嫺所提之LINE對話 紀錄截圖（本院卷二第104、112頁），因本院並未採為被告2人有罪之證據，自無庸贅述其證據能力有無之問題，附此敘明。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告李巧新、高建豐均矢口否認有何上開違反銀行法及 多層次傳銷管理法犯行，其等辯解略以： 　㈠被告李巧新部分： 　⒈本案並無約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或 其他報酬情形： 　⑴中怡公司「LiKEiT」網路商城方案是以會員實際點擊網站上 所刊載廣告每日滿12則，作出勞務貢獻為賺取獎金要件，並非虛偽不實假名目，取決於未來時間會員是否按日點擊規定廣告數，始有「勞務分紅」，「推薦獎金」則取決於未來時間會員是否招攬新會員入會等一定條件成就，方能取得，具不特定性，是系爭投資方案並無約定或給付顯不相當報酬情形，尚難以「收受存款論」。 　⑵中怡公司「LiKEiT」網路商城文宣固稱一次性購買多單位成 為會員可領取推薦獎金等，惟參加人一次性購買多單位成為會員，可取得多層次傳銷組織發展獎金（即動態獎金），本質乃參加人自己一次多單消費之折扣，並非源於其原本而孳生之利得，此乃社會通觀及參加人所明知；依文宣可知，一次購買多單位之動態獎金，來自參加人己身部分原本歸還，係參加人本身高額消費所取得之優惠，為其高額消費之折扣，並非介紹他人加入之獎金，且參加人如未點擊廣告，即屬賠本，遑論得利，原判決將一次性購買多單位之動態獎金列為「與本金顯不相當之報酬」，顯有誤解。 　⑶中怡公司對點擊一次廣告收取廠商多少費用，卷内並無事證 ，檢察官未舉證證明如何不相當，本於罪疑唯輕，利歸被告原則，難認會員點擊12則廣告，中怡公司支付12美元積分屬不相當。蓋中怡公司「LiKEiT」網路商城為香港地區網站，香港物價指數高於台灣，服務業廣告收費更是台灣地區數倍以上，廣告依設置之位置是否顯著、先後順序，收費有所不同，就台灣地區而言，一般廣告被點擊一次收費約新台幣10元左右，比較上，香港地區網站廣告被點擊一次收費至少新台幣30元以上，則中怡公司對會員為其創造之廣告收益，以點滿12則廣告支付12美元，難謂不相當。 　⒉被告李巧新非中怡公司負責人及成員，僅是單純加入投資之 會員，並非吸金共犯： 　⑴被告李巧新雖知悉系爭投資方案有多層次傳銷獎金，然其僅 係中怡公司在臺灣地區早期加入之會員，雖因而獲得較高額獎金，但並未參與公司經營之財務決策，縱有「招攬資金」或「賺取獎金」客觀行為，然均係站在投資人立場，基於分享賺錢資訊心態、或為賺取公司允諾獎金，才拉攏或介紹其他投資人共同參與投資，亦即其係立於投資人立場，介紹親友或第三人加入投資，欲與親友共同賺取公司允諾之利益，或為自身爭取公司允諾之獎金，且其於說明會中尚揭露會員加入「LiKEiT」網路商城方案有虧損風險，有風險管理切結書足稽，益徵其係立於中怡公司之對立面。且一般人無從產生「勞務分紅」、「推薦獎金」等係因支付資金而於存續期間依本金一定比例當然發生報酬之認知，衡情難認被告李巧新有吸金之認知，與中怡公司人員有共同違法經營、收受存款業務之犯意，即欠缺吸金之主觀評價及認識（至少亦應認定係屬違法性的認知錯誤）。 　⑵被告李巧新本身對中怡公司「LiKEiT」網路商城系爭投資方 案、虛擬貨幣「K幣」方案長期進行高額投資，無獲利了結情形，且就獲利再加單投資，此有其於調查時所供：自己總共投入1920萬元，加上陸續用積分、紅利等加單總累計購買600單，每單2160美元等語(他字卷二第124頁)可佐，復有扣案之李巧新購買中怡公司商品訂單明細表可參（他字卷二第134頁），倘李巧新知悉中怡公司係違法吸金，終必倒閉，豈有一再加碼成為最大投資人，不及早獲利了結之理，縱中怡公司違法吸金，被告李巧新亦為中怡公司違法吸金之被害人。 　⑶被告李巧新固曾前往香港、泰國曼谷、澳門、日本等地，參 與中怡公司舉辦之投資說明會或「LiKEiT首屆產品集訓班」，然其身份為會員，與其他同行者均排座於會員席，有說明會會議照片可佐，足證其僅為單純參加投資之會員，並非中怡公司成員，且係立於中怡公司對立面之投資人，益證其與中怡公司間並無吸金犯意聯絡。 　㈡被告高建豐部分：　　 　⒈依證人李巧新原審所證，被告高建豐加入「LiKEiT」網路商 城方案成為會員，乃是李巧新出資之人頭而已，細節都是李巧新處理，其均不清楚，被告高建豐係基於親誼被動依李巧新指示辦理，並將金融機構帳戶交由李巧新使用，主觀意圖充其量僅係出於協助其妻李巧新儘速完成下線會員註冊俾滿足「中怡公司」設定之條件，以便李巧新取得獎金，並謀將電子帳戶内點數折現取償之意思，非為「中怡公司」收取款項之意，且被告高建豐隨同去澳門、香港等地，只是陪同照顧妻子，乃人情之常，尤非所謂帶領投資人前往香港、澳門等地，均難認其與「中怡公司」就吸收資金之間有何犯意聯絡或行為分擔。 　⒉依證人李巧新、孔沙白、吳瑞月、陳玥瑂、郭士瑩、許雅媚 於原審所證，被告高建豐並未招攬任何下線，也無講解或說明中怡公司相關的制度之招攬行為，對於中怡公司制度也不瞭解，其出現於說明會的現場，僅是從事一般庶務性接待事宜，另被告高建豐之國泰世華銀行崇德分行、玉山銀行大里分行及台新銀行帳戶，俱是李巧新實際使用，上述帳戶復為李巧新提供予加入者匯款，加入者匯款實際對象並非高建豐，則高建豐嗣依李巧新指示將之匯出，為事理之常，難謂與「中怡公司」或李巧新就吸收資金之間有何犯意聯絡或行為分擔。 　㈢關於本案所吸收資金之金額： 　⒈依證人林淑慧於鈞院前審證述，李巧新係應林淑慧之邀，去 香港找萬通奇蹟最上線之1的「JEFF」，經「JEFF」介紹中怡公司系爭投資方案。返台後，林淑慧、劉如芳、陳采琪找李巧新商討，共同決定加入中怡公司方案，是林淑慧、劉如芳、陳采琪並非李巧新招攬，原判決附表一所示編號29、32、33應不得計入本案金額。又依中怡公司公告，K幣係於103年11月30日上線交易（他1129卷一第158頁），是103年11月30日以後至104年4月30日前，證人林淑慧、劉如芳、陳采琪有購入K幣，但金額不明，惟罪疑利歸被告原則，附表一編號27、30、31於103年11月30日以後之金額，也不應計為LiKEiT網路商城方案之交易金額。 　⒉附表一編號45所示江傳盛現金60,000元部分，被告李巧新並 未收取，於原審即有爭執（原審卷四第310頁，原審卷五第307頁），原判決認李巧新不爭執，顯有誤會。且江傳盛名下雖有1單，但有可能款項是交給其他會員，由該會員先以自己名下已得的美金點數移轉至江傳盛名下，而完成「LiKEiT」商城會員註冊，無從遽認是交付予被告李巧新。 　⒊附表一編號48之何宗憲現金40萬元，被告李巧新亦未收取， 何宗憲應是許雅媚於「LiKEiT」網路商城關閉前，基於其等間信賴關係，先利用其已有之點數，若不足再向其他會員調購點數之方式，為何宗憲key單設立帳戶，撥入點數，完成購買手續，嗣再由何宗憲付款予許雅媚，與被告李巧新無涉。 　㈣關於違反多層次傳銷管理法犯行，被告2人辯解略以：附表二 之K幣投資方案類似股票交易買賣，獲利來源是買低賣高之價差，並未有任何獎金紅利或多層次傳銷組織；再者，多層次傳銷管理法第18條規定之構成要件，最重要者應係「主要」收入來源及「合理市價」的認定標準，關於「主要」收入來源之認定，除以傳銷商加入多層次傳銷事業所獲得整體收入來源50%作為判定標準為「參考」外，尚依個案是否蓄意違法、受害層面及程度等實際狀況而定；依卷內中怡公司投資文宣資料，點擊廣告分紅的金額遠高於所謂組織獎金，實際扣除文宣上所載非組織獎金之點擊廣告獎金，其組織獎金遠低於多層次傳銷事業所獲得整體收入來源50%，加入者均著眼及重視己身的重複性持續消費的組織獎金、勞務（點擊）分紅及期待以所得點數兌換「K幣」，進而在「K幣」市場上交易而取得獲利，要非著眼於介紹他人加入可獲取如何獎金而加入，且本件參加者的收入來源主要來自於己身多單及重複進行多次點擊廣告之勞務分紅，此與介紹他人參加之獎金無涉，並不合於上開「使參加人（傳銷商）以介紹他人參加為主要收入來源」的文義要件等語。 二、經查：　　 　㈠中怡公司係依照香港法律設立之外國公司(已於105年3月登記 解散，未經我國認許，不具法人資格)，其成立「LiKEiT」網路商城推出如上開內容之系爭投資方案；被告李巧新於103年4月7日至9日，與附表一編號30投資人林淑慧前往香港，經由中怡公司執行總監彭志強（英文名「Jeff」)獲知中怡公司系爭投資方案，返臺後與林淑慧、附表一編號27、31投資人陳采琪、劉如芳均決定投資，並推由李巧新與中怡公司連繫相關事宜，李巧新即於103年8月30日先以自己、其配偶即被告高建豐以及母親名義各投資15單位（共計45單位)而成為「LiKEiT」網路商城會員；其後被告李巧新多次在其承租之臺中市○○區○○○○街000號10樓之2舉辦說明會，向多數人介紹、說明系爭投資方案，並自103年10月間起，陸續帶領如附表一之部分會員前往香港、泰國曼谷、澳門、日本等地（高建豐亦有參與香港、澳門、日本等活動），參加中怡公司招待食宿之投資說明會或「LiKEiT首屆產品集訓班」；附表一編號1-26、28-29、32-44、46-47、49各投資人，係經被告李巧新或其下線之介紹，先後參與系爭投資方案，其等投資款項或匯入附表一所示被告李巧新、高建豐帳戶，或以信用卡刷卡，或以交付現金方式支付，其間，被告李巧新自身共投資系爭投資方案1920萬元；被告高建豐除提供個人之如附表一所示金融帳戶供收受中怡公司投資款項，另有協助被告李巧新匯款、說明會場地布置以及協助部分投資人點擊廣告等行為；嗣「LiKEiT」網路商城無預警關閉，附表一所示會員投資款項或電子點數遭強制轉換為虛擬貨幣K幣，會員僅得在K幣交易平台（網址：http://ooooo.com）依網站公佈之K幣價格，自行決定買賣或贖回，惟因K幣無人願意持有、價格崩跌，造成投資人無法贖回或賣出以兌現為一般通用貨幣等事實，均經被告李巧新、高建豐供承或不爭執在卷（本院前審卷七第123-125、168頁；本院前審卷八第83、227頁)，核與證人即附表一編號1-26、28-29、32-44、46-47、49各該投資人於調查、偵查、本院審理時證述之系爭投資方案運作模式、獎金制度、其等投資情況大致相符，並經證人林淑慧於本院前審審理時證述明確（本院前審卷八第22-36頁)，且有上開不爭執部分之附表一各編號「卷證出處欄」所示書證、中怡公司商業模式說明書暨投資獎金分紅說明資料（他1129卷一第8至12反面、125-178頁)、LiKEiT中怡國際集團控股有限公司之李巧新團隊「tw0001」商品訂單明細資料、李巧新下線組織圖(他1129卷二第134-138、144頁)、澳門會議會員領獎名冊、加拿大會員領獎名冊、高建豐加單中怡國際公司加單明細(刷卡)(偵14338卷第57-58、173頁)、中怡公司之網上查冊中心資料(偵26947號卷第137頁)附卷可稽，此部分事實可以認定。又附表一編號1-26、28-29、32-44、46-47、49所示投資人交付款項之投資人姓名、日期、金額等節，部分與起訴書犯罪事實欄及其附表之記載不同，應更正如判決附表一上開編號之「投資人姓名」、「交款時間」、「投資金額」及「備註」欄所載，併予說明。 　㈡關於「LiKEiT」網路商城關閉時間點之認定： 　　被告李巧新於原審準備程序中供稱：虛擬貨幣「K幣」可獨 立作為投資的項目是於104年5月或同年6月間（原審卷一第49頁反面），又於原審供稱：中怡公司於104年4月28日起有在澳門召集會員開會，會議中就是說明網路商城關閉，會員積分轉換為K幣一事等語（原審卷五第302頁），另參酌證人聶士傑於調詢陳稱：於104年4月底，李巧新召集我、黃雅威、陳省及其他投資人到中怡公司臺中總部表示有重要事情要宣布，現場還有孔沙白、陳玥瑂、高建豐等人，李巧新表示「LiKEiT」網路商城投資案要終止，會員投資的金額將全數轉換成K幣，轉換比例則依據K幣交換平臺上K幣兌美元換算等語（他1129卷二第13頁反面），證人郭仕瑩於調詢陳稱：104年5月間「LiKEiT」網路商城關閉，同年6月香港中怡國際集團控股有限公司又推出新的虛擬貨幣「K幣」方案等語（偵14338卷第51頁），證人何宗憲於原審理證述：我加入網路商城之初（按：104年4月中旬，詳後述㈤⒊⑶所述）尚可點擊廣告賺取積分，但不到1個月就被強制轉換成K幣等語（原審卷五第22頁）及證人吳培源於原審證述：我於104年5、6月再投資K幣300多萬元，當時已經無法點擊廣告等語（原審卷五第266頁），可認定「LiKEiT」網路商城關閉之時間點，應為104年4月底，此後投資人已無法再投資該網路商城方案。 　㈢被告李巧新雖以前詞為辯，惟查：　 　⒈系爭投資方案所取得之「動態奬金」、「靜態獎金」為「與 本金顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬，被告李巧新為中怡公司向投資人收受款項行為，以「收受存款」論： 　⑴系爭投資方案獎金制度，有「點擊廣告分紅」之瀏覽獎金， 每投資一單位，每日可點擊12則廣告，賺取12美元積分，亦即不需發展組織就能獲取之「靜態收入」，另有所謂「組織發展獎金」之「動態收入」，可再區分為「推薦獎金」、「間推獎金」、「對碰獎金」及「領袖獎金」，後者亦不以實際拉下線發展組織即可取得，於購買一單位且有返投或者購買多單之情形，均得依所投資之不同單位數，取得「動態收入」，且上開「靜態收入」與「動態收入」合計，依投資選項為1單位、3單位、7單位、15單位及18單位，經扣除成本，其投資年報酬率分別為18％、28％、36％、43％及43％等情，均為被告李巧新、高建豐所不爭執，並有附件所示投資獎金分紅說明資料在卷可參，可以認定。 　⑵銀行法第29條第1項所稱「收受存款」，依同法第5條之1規定 ，係謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。同法第29條之1復明定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，立法意旨係鑒於社會上多有利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款項之實者，為有效遏止，以保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，乃不論自然人或法人，其係以何名目，凡有同法第29條之1情形，均擬制為銀行法所稱之「收受存款」。至於提供資金者於提供資金後，猶須提供勞務或履行其他義務（如買賣商品、推廣服務等），始能獲取報酬者，倘其所提供之勞務或履行之義務，與所獲得之報酬相當，固可認該項報酬係其提供勞務或履行義務之對價，否則，仍應認為該項報酬為其提供資金之對價，而屬銀行法第29條之1所稱「以收受存款論」範疇，蓋不如此解釋，行為人只要商請投資人略盡勞務或義務，即可輕易規避該條規定，當非立法本旨（最高法院108年台上字第1546號刑事判決要旨參照）。系爭投資方案會員獲利來源之一之點擊廣告瀏覽獎金，需由會員每日點擊12則廣告始能獲得，若未點擊廣告即無法獲取等情，固據被告李巧新供述明確（原審卷一第49頁），並辯稱：點擊廣告作出勞務貢獻為賺取獎金之要件，具不特定性，此並非約定或給付顯不相當報酬情形等語。惟查，證人即投資人孔沙白、吳瑞月於原審均證述略以：進入網路商城後，網頁會出現各類商品，從食品到生活用品都有，但我們不會特別注意是何種品項，因為目的就是在幫中怡公司衝流量，賺取瀏覽獎金等語（原審卷三第134-138、153-154頁），再對照中怡公司「LiKEiT」網路商城之文宣宣稱：「會員用1分鐘瀏覽12則廣告，即可獲得12美元積分」（他1129卷一第136頁），則以投資1單位，且未發展下線以領取組織發展獎金為例，會員每日僅需花費約1分鐘，即可獲得12美元分紅，單以點擊廣告之收益計算，每1輪100天（4個月）可獲得1,200美元積分，1年有3輪，點擊廣告300天（1年）可獲得2,480美元積分，於第2、3輪點擊廣告領取瀏覽獎金前需先返投560積分，然返投積分後可領取對碰獎金80美元積分，總獎金（分紅）為2,560美元積分，扣除其成本後，獲利400元，年報酬率為18%，顯然中怡公司點擊廣告之瀏覽獎金所提供之報酬，難認與會員所提供點擊廣告之時間、勞務相當，實係利用會員欲賺回投資款項之心態，虛立名目給付紅利，上開瀏覽獎金明顯係投資人提供資金後所給予之對價，而非提供勞務之對價。至證人孔沙白於本院證述略以：每1單有10幾個廣告、點1單要3、40分鐘，好幾單要1個多小時，因為還有想一下、看一下，看它的指示是不是OK等語（本院卷一第334-342頁），核與證人孔沙白、吳瑞月於原審證詞及中怡公司「LiKEiT」網路商城之文宣宣稱：「會員用1分鐘瀏覽12則廣告，即可獲得12美元積分」等語不符，是證人孔沙白於本院上開證述，應係維護被告2人之詞，不足採信。另被告李巧新就此雖辯稱：中怡公司「LiKEiT」網路商城，為香港地區網站，香港物價高於台灣地區3.2倍以上。就台灣地區而言，在112年間網站廣告被有效點擊1次，各網站之收費約從9至150元，再參照行政院主計處公佈物價指數漲幅約11.26%，回推在103年台灣地區，網站廣告被有效點擊1次，各網站之收費約從8至135元，再按香港物價計3.2倍計，103年香港網站所刊廣告被有效點擊1次之收費，約從25至432元，則103年香港地區網站的廣告被點擊1次的收費大約應該至少在30元以上，中怡公司對會員為其創造之廣告收益，以點滿12則廣告支付12美元，難謂不相當等語（本院卷二第12頁），並就其所辯上開收費數據，提出聯合新聞網報導影本、台灣地區112年網站廣告收費資料影本及行政院主計處物價指數漲幅計算表影本乙份（本院卷二第53至62、63至65、67頁）為證，惟被告李巧新所稱廣告被點擊一次收費30元，應屬提供廣告之網站業者對刊登廣告之廣告主收取費用之標準，此部分因涉及網站業者建置網頁等成本，自然較高，與一般消費者點擊廣告之付費標準自有不同，所辯顯屬卸責之詞，無法憑採。 　⑶再者，除上開瀏覽獎金外，投資人只要投資3單位以上，即使 不介紹他人加入，僅須自己投資超過1單位，網站系統會直接將自己投資之單位排成下線組織以獲得上開「組織發展獎金」等情，業據證人陳省、吳培源證述明確（他1129卷一第29頁反面；他1129卷二第5頁反面），亦有上開投資獎金分紅說明資料可參。足見此種「組織發展獎金」僅需投入更多資金，無庸介紹他人加入即可取得，亦即會員無須推廣、銷售商品或提供勞務即可獲得，是會員自己投資多單即可取得之「組織發展獎金」亦屬會員提供資金之對價無訛，至為明顯。被告李巧新就此所辯：「組織發展獎金」本質乃投資人自己一次多單消費之折扣，並非源於其原本而孳生之利得云云，明顯是以折扣之名，行給付奬金、紅利之實，適為銀行法第29條之1立法理由所欲防杜禁止之行為，所辯自無可採。 　⑷銀行法第29條之1所稱與本金顯不相當，應參酌當時當地之經 濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，並約定交付資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該非銀行之行為人，即與該條所定相符。此與重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，本質上亦有差異。非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準，否則銀行法上開相關規範，勢必形同具文（最高法院107年度台上字第2316號、107年度台上字第1304號刑事判決意旨參照）。中怡公司「LiKEiT」網路商城系爭投資方案，依其投資選項為1單位、3單位、7單位、15單位、18單位，投資年報酬率分別為18％、28％、36％、43％及43％，其計算方式如附件所示，業如前述，此等獎金分紅制度估算之年報酬率，相較於當時五大行庫1年期定期存款固定利率平均為週年利率1.355%（參五大銀行存放款利率歷史月資料，原審卷四第297-305頁），顯有「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形甚明，足見以當時之市場行情觀之，中怡公司「LiKEiT」網路商城系爭投資方案之獎金分紅制度係與會員約定給付「與本金顯不相當」之紅利、獎金，並無疑義。 　⑸行為人若向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還 本金或給付相當或高於本金者，係銀行法所稱之經營收受存款業務，惟若係以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向「多數人」或「不特定之人」收受款項或吸收資金者，必以其約定或給付與本金「顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬者，則應以收受存款論（最高法院96年度台上字第4806號刑事判決意旨參照）。觀諸中怡公司「LiKEiT」網路商城系爭投資方案內容，顯然有意吸收不特定人加入投資，投資人數係處於可隨時增加之狀態，則被告李巧新招攬吸收資金之對象顯不特定，而可得隨時增加，且由本案查知之如附表一所示投資人已有49人，依照上開說明，當符合銀行法第29條之1所稱之「多數人」、「不特定人」要件。 　⑹中怡公司商業模式文宣，固記載：投資人係「買珠寶（首飾 ）、送會籍」等語（他1129卷一第134、136頁）。惟觀之附件所示投資獎金分紅說明資料，均記載：「PS：每單贈送產品點數一點可兌換珠寶」等語，以及被告李巧新供稱：（扣押物李巧新手機，eamil附件資料顯示，李巧新、高建豐產品點數共600點）600點代表我與高建豐共投資600單，每一單2,160美金購買，要換取產品必須先下單，每一單2,160美金，每一單即一產品點數，至於產品必須要用點數來換，每個產品都有兌換的點數值等語（他1129卷二第126頁反面），核與卷附上開「tw0001」商品訂單明細（他1129卷二第134-137頁)顯示李巧新等會員確係以產品點數換取珠寶相符，並非買珠寶送會籍，反而係投資取得會籍，始能兌換珠寶。且查，中怡公司會員投資價款，倘確實與會員所取得之珠寶等值，照理該等價款即屬購物款項之對價，中怡公司並無再給付會員其他奬金之必要，且中怡公司無法藉此再創造高額利潤，理應再無資力給付高額之「點擊廣告瀏覽獎金」、「推薦獎金」、「間推獎金」、「對碰獎金」及「領袖獎金」等獎金，然中怡公司卻能於給付會員珠寶後，再給付前揭高額年報酬率之獎金、紅利，足見該等珠寶飾品之實際價值或遠低於網站上售價，此由被告李巧新於調詢供稱：我曾經把換到的白鑽（產品名稱：寵愛、甄愛，每個產品點數：18點）拿到銀樓訪價，大約每個可換到新臺幣10萬元至15萬元，這是當初用3萬8,880元美金換得（約新臺幣108萬元），黃鑽我拿到銀樓訪價，大約價值新臺幣8萬元到10萬元，這也是用3萬8,880美金換得（約新臺幣108萬元）等語（他1129卷二第127頁），證人何碧芳於調詢證述：我投資超過18單（即3萬8,880美金，折合新臺幣約108萬元），在104年上半年拿到1顆1克拉的鑽戒，後來又將該鑽戒拿去銀樓賣掉，金額為新臺幣6萬元等語（他1129卷一第107頁），證人何宗憲於調詢證述：104年6月間李巧新有給我2顆鑽戒及2張鑑定書，但事後拿去鑑定，鑑定師表示該2顆鑽戒是部分真鑽摻雜多數假鑽等語（他1129卷一第40頁反面），證人劉淑瑜於偵查證述：我與姊姊投資網路商城拿過6個鑽戒，但是等級很低，並不值錢等語（偵26947卷第94頁反面），證人林筠嫻於原審證述：我投資18單位（約新臺幣123萬元）拿到1個1克拉鑽石戒指，李巧新說這顆戒指價值新臺幣60萬元，後來網路商城關閉，因為沒錢而將戒指拿去豐原區的銀樓變賣，銀樓收購價新臺幣6萬元等語（原審卷五第130至135頁），可知中怡公司提供給會員之相關珠寶飾品定價，顯與市場價值有大額落差，是中怡公司之投資單位價格絕大部分係中怡公司欲收取之投資款，與商品價值無關。此再參以證人黃曉芬、陳省、許雅媚、聶士傑、黃雅威於偵查均證述：投資網路商城最主要是為點擊廣告賺錢、獲利，實際上沒有要購買商品等語（他1129卷二第48、55、60、63、104頁反面），被告李巧新於偵查自承：投資人投資網路商城款項，最主要是為賺取獎金、紅利，換珠寶只是附加的，我們並不在乎所兌換產品是否與投入的錢等值等語（他1129卷二第127頁），可知系爭投資方案會員係著眼於可獲取高額獎金、紅利之誘因而參與投資，中怡公司僅係以銷售珠寶飾品等商品為包裝手段，掩護其吸收投資款項之真實目的，且投資人以投資之單數所取得之產品點數向中怡公司兌換之珠寶，事實上亦係中怡公司所給付「與本金顯不相當」報酬之一部分，甚為明確。至證人孔沙白於本院審理時或證稱鑽石、項鍊、戒指、耳環是用獎金去買的，或證稱是用投資款購買的等語（本院卷一第338-339頁），其證詞前後歧異不一，且與上開事證不符，自不足採信。 　⑺基上所述，中怡公司系爭投資方案係向多數人或不特定之人 收受款項，且約定與本金顯不相當之紅利、獎金等報酬，確符合上開法文所稱之「以收受存款論」，係違法經營銀行業務犯行，洵屬明確。又被告2人上訴雖援引本院106年金上訴字第817、818號刑事判決，作為系爭投資方案獎金分紅制度並非與會員約定給付「與本金顯不相當」紅利、獎金之依據，惟個案情節均有不同，不能當然比附援引，對本案亦無拘束力，不足據為有利被告2人之認定，併予敘明。 　⒉被告李巧新是系爭投資方案在臺最上線投資人（即臺灣一號 ），為獲取組織發展奬金，為中怡公司在臺灣發展組織，負責下線招攬等工作，並非單純之投資人： 　⑴被告李巧新雖辯稱其係立於投資人立場，介紹親友或第三人 加入投資，欲與親友共同賺取中怡公司允諾之利益，並未招攬他人投資系爭投資方案，並否認其是自103年8月底起，即在上開大墩十九街辦公室舉辦說明會。惟查，被告李巧新於調詢時即供承：中怡公司103年8月底開始在臺運作招攬會員，中怡公司在臺灣沒有正式營業處所，但我以大墩十九街房屋為辦公室，我下線及我共招攬大約40餘名投資人；我於103年8月26日至28日，透過彭志強（中國人）介紹，前往香港參加中怡公司說明會，當時由劉永（中國人）及彭志強（中國人）擔任講師，回臺後開始向一些朋友，包括許秀鳳、卓伯丞、吳培源、孔沙白等人介紹中怡公司投資方案，後來再透過這些朋友轉介；我在大墩十九街辦公室舉辦過說明會，從103年8月底開始至104年5月間，陸續在辦公室向投資人介紹中怡公司投資方案，每次人數不一，從2至3人到10幾人參加，104年開始，有興趣的投資人愈來愈多，所以我們不定期舉辦說明會，由我、孔沙白、林俊宏、陳玥瑂、吳培源、吳瑞月、郭仕瑩擔任講師，104年6月開始，中怡公司把會員積分、單數全部換成K幣，投資方案改變後，上線就無法抽佣金或獎金，我不想再招攬會員，所以辦公室也沒有再承租；我有招攬民眾投資「LiKEiT」網路商城方案，每張單可有2條線，我的下線為高建豐、卓柏丞、許秀鳳、蔣仙鳳；高建豐的下線是吳培源、孔沙白；卓柏丞的下線為張純敏、龔益安；許秀鳳的下線是吳瑞月、林筠嫺；蔣仙鳳的下線是林采潔；孔沙白的下線為陳玥瑂；張純敏的下線是許雅媚；龔益安的下線是林陳珠；吳瑞月下線是江傳盛；林采潔下線是黃秀嫻；陳玥瑂下線是林俊宏、陳麗鈺；江傳盛下線是劉淑瑜；黃秀嫻的下線是廖美玲；林俊宏的下線是郭仕瑩；陳麗鈺的下線是聶士傑、陳美珠等語明確（他1129卷二第122反至124頁），再於偵查中自承：我從103年8月30日開始入單，開始找人投資，一開始找許秀鳳、卓柏丞、蔣仙鳳、高建豐，他們都是我的直接下線；許雅媚、孔沙白、陳玥瑂、洪欣愉、何宗憲、李育慧、陳省、黃曉芬、聶士傑、黃于庭、何碧芳、吳培源、林博政等人是我的下線，他們找的下線也是我的下線；103年10月10日中怡公司在泰國曼谷召開啟動大會，我找我的下線，我下線找他的下線，總共四十個人到泰國曼谷參加中怡公司啟動大會，103年11月27日去澳門，我跟孔沙白、高建豐、陳俊生一起去澳門喜來登飯店參加中怡公司首屆產品大會，104年1月27日找我的下線，我的下線找他們的下線，總共30幾人去日本參加中怡公司103年年終表揚大會，104年3月份去參觀中怡公司香港總公司珠寶、鑽石，104年4月去澳門威尼斯飯店，我找我的下線，我的下線找他們的下線，總共30人參加中怡公司的表揚大會；我從103年8月30日引進中怡公司LiKEiT網路商城及K幣的投資方案，擔任LiKEiT網路商城及K幣的台灣最上線（台灣一號）等語（他1129卷二第140反至141頁）。一致供稱其是系爭投資方案在臺最早入單之最上線投資人，其於投資後即開始找人投資招攬下線，其下線之下線亦為其下線，並坦承自103年8月底起，即在大墩十九街辦公室開說明會，是其事後於本院前審翻異前詞，否認有招攬投資行為及辯稱係自104年1月間起，始有開說明會云云，均無可採。且由其自述於中怡公司將會員積分、單數全部換成K幣，投資方案改變無法抽佣金或獎金後，即不想再招攬會員等語，顯見被告李巧新為中怡公司在臺招攬投資，其目的在賺取「組織發展獎金」，並非所辯之單純分享投資資訊。另觀諸證人林淑慧於本院前審審理時證述：我與被告李巧新一起去香港，見了「Jeff」，當時是要跟他討論萬通的方案，因為損失很惨重，當時「Jeff」就說有一個中怡公司，中怡公司不是詐騙的，是賣鑽石、「K幣」的，「Jeff」叫我們可以加入中怡公司，我們是當時去香港才了解這個中怡的。因為我與被告李巧新一起去香港，「Jeff」介紹中怡，我就請兩位朋友一起來找被告李巧新來討論這個能不能再加入，因為我們被萬通騙了一次，我們也很擔心，討論之後說可以，後來我錢就匯到被告李巧新帳戶那邊等語（本院前審卷第22-36頁），及被告李巧新係與證人林淑慧於103年4月7日前往香港，同年月9日返臺一節，有被告李巧新係與證人林淑慧之入出境資訊連結作業資料可佐（本院卷一第259-261頁），參以附表一編號2、4、12、14、15所示投資人卓柏丞、林秀香、林采潔、黃秀嫻、廖美玲部分匯款時間即103年8月29日，時間早於被告李巧新上開所稱之從103年8月30日始引進中怡公司LiKEiT網路商城，足認被告李巧新係與證人林淑慧於103年4月7日前往香港，經英文名為「JEFF」之彭志強介紹中怡公司系爭投資方案，於同年月9日返臺後，於103年4月9日返臺後某日，被告李巧新與林淑慧、劉如芳、陳采琪等人乃商討決定投資系爭投資方案，並推由被告李巧新與中怡公司連繫相關事宜之事實，亦堪以認定。 　⑵被告李巧新雖辯稱其並非中怡公司在臺灣負責人，亦未對投 資人自稱為臺灣區之負責人，然依證人何碧芳於調詢（他1129卷一第105頁）、吳培源於調詢、偵查（他1129卷二第5-6、9頁）、林博政於調詢（他1129卷二第42頁反面）、聶士傑於調詢、偵查（他1129卷二第13、48頁）、黃曉芬於偵查（他1129卷二第54頁反面）、黃雅威於偵查（他1129卷二第62頁反面）、陳省於偵查（他1129卷二第60頁）、龔益安於偵查（偵14338卷第231頁）、周怡婷於調詢（偵14338卷第138頁）之證述，或證稱李巧新自稱臺灣的最上線即「臺灣一號」、香港中怡公司臺灣總部負責人、LiKEiT網路商城的臺灣代表，或證稱李巧新自稱為中怡公司在臺灣之代理人。且審之本案附表一投資人以匯款方式繳納投資款者，均係匯入被告李巧新、高建豐名下帳戶，被告李巧新並自稱其將所收取投資款項匯予中怡公司指定帳戶，由其將各投資人取得之點數撥給，以及其有帶領附表一部分投資人前往香港、泰國曼谷、澳門、日本等地參加中怡公司之投資說明會或「LiKEiT首屆產品集訓班」等情，顯見其確屬中怡公司在臺灣銷售系爭投資方案之最上線，且係中怡公司在臺負責推廣系爭投資方案之人，上開所辯顯屬卸責之詞。又被告李巧新雖另以其有於說明會揭露會員加入「LiKEiT」網路商城方案有虧損風險，有卷附風險管理切結書可稽（原審卷四第57-73頁)，足認其係立於中怡公司之對立面等語為辯，惟細觀上開風險管理切結書內容，意在要求投資人切結係基於個人意願投資，自負盈虧，並強調與推薦人或介紹人無涉，顯係在保護其自己，何來與中怡公司立於對立面之説，所辯亦無足採。 　⑶中怡公司高層於策劃前述高額分紅、獎金投資方案之際，既 已計畫得藉此鼓動他人加入購買並對外推銷而招攬下線，則加入購買者為賺取獎金，而發展自己下層組織，顯係集團高層預見並力促者，而加入購買並積極招攬下線者，亦得預見下線、再下線將可能積極對外推銷而招攬新進會員，並可藉此持續獲取中怡公司發放之獎金，被告李巧新既為中怡公司在臺灣之銷售組織最上線，縱與統籌設計傳銷制度之負責人間，未必需有直接之意思聯絡，只需藉由輾轉聯繫而形成共同犯罪之意思，且相互利用彼此之行為，於功能支配下分工合作，完成違法之行銷行為，即應共負罪責（最高法院109年度台上字第2560號刑事判決要旨參照）。是即令證人孔令白於本院審理時所證：中怡公司負責接待的人是Ada，她好像是中怡公司會計等語屬實（本院卷一第334-335頁），然被告李巧新既為在臺灣實際執行中怡公司吸金業務之人，自應與中怡公司負責人、成員等論以共同正犯，與其是否為中怡公司負責人、成員無關。 　㈣被告高建豐雖以前詞為辯，惟查： 　⒈被告高建豐除提供個人之如附表一所示金融帳戶供收受中怡 公司投資款項，另有協助說明會場地布置以及協助部分投資人點擊廣告等行為，業認定如前，另其亦知悉孔沙白、陳民淳、吳瑞月、郭仕瑩等人均為中怡公司會員等情，業據高建豐自承在卷（偵14338卷第192頁反面至193頁），可見被告高建豐對於系爭投資案之運作及投資人參與情形，並非全無所悉。 　⒉依下列證人證述內容，足認被告高建豐就系爭投資方案，確 有參與解說投資方案內容參與招攬、於群組發布投資訊息，與投資人前往香港、澳門等地參加中怡公司之投資說明會或「LiKEiT首屆產品集訓班」等行為，可認與被告李巧新就本案非法吸收資金行為具犯意聯絡、行為分擔： 　⑴證人何碧芳於調詢證述：我去過中怡公司臺中總部聽介紹， 主要講解人是李巧新，高建豐擔任現場工作人員，協助解說投資案等語（他1129卷一第105頁），於偵查證稱：李宛庭（即李巧新）跟我推薦介紹投資中怡公司之Likeit網路商城內容，有一次是高建豐介紹說明；李宛庭、高建豐都是在大墩十九街辦公室跟我們上課介紹投資案，上課的主講人是李宛庭；我網路商城帳號、密碼是高建豐幫我開的等語（他1129卷二第1-2頁）。 　⑵證人何宗憲於偵查證述：有到大墩19街李宛庭租的辦公室參 加說明會，是許雅媚找我參加，只參加過一次說明會，說明會一開始是李宛庭的老公(即高建豐)用影片講K幣及LiKEiT網路商城的內容等語（他1129卷二第73-74頁）。 　⑶證人陳省於105年12月28日調詢證述：104年3月30日聶士傑再 度邀我及黃雅威至中怡公司參加「LIKEIT商城」投資方案大型說明會，該次說明會李宛庭及陳玥瑂均有上臺介紹投資案，由於李宛庭、高建豐及陳玥瑂在當場一直鼓吹參加「LiKEiT」網路商城投資方案可以快速回收，我基於想要快速賺取紅利的原因，所以總共投資7個單位等語（他1129卷一第29-31頁）。至證人陳省於106年5月15日偵查時，雖未直接言及被告高建豐角色，惟審之其兩次筆錄製作時間相隔近5個月，衡情當以距離發時間較近之調詢記憶較為深刻，且證人陳省於偵查中亦證稱高建豐也會在群組張貼或說明投資LiKEiT網路商城及K幣訊息，僅強調大部分是由李巧新張貼投資訊息等語（他1129卷二第59頁反面），自無足以證人陳省於偵查中未再提及高建豐有在場鼓吹其投資乙節，即認其調詢所言為不實，被告高建豐此部分所辯，並無可採。 　⑷證人黃曉芬於調詢證述：我曾於104年2、3月剛開始投資前， 到李巧新臺中市辦公室參加過2次說明會，李巧新及高建豐在那邊為我們介紹中怡公司珠寶的投資方案；之後李巧新透過聶士傑轉告中怡公司有在澳門舉辦大型說明會，也有跟著高建豐、李巧新、聶士傑一起過去等語(他1129卷一第5頁)，於偵查證稱：（問：李巧新、高建豐有無當面跟你說明解釋過「LiKEiT」網路商城及投資「K幣」內容及問題？）都有。李巧新、高建豐還有放投資LiKEiT網路商城及K幣的影片等語（他1129卷二第55頁）。 　⑸證人聶士傑於偵查證述：我與母親陳麗鈺於104年2月有到李 巧新在台中的辦公室，李巧新有講解說明網路商城的投資內容，高建豐則是播放投影片；我亦有加入李巧新為主的Line及微信群組，李巧新、高建豐都會在群組發言及張貼投資訊息，如果投資人有投資LiKEiT網路商城的疑問，李巧新、高建豐會解答，李巧新解答的機會比較多等語（他1129卷二第47頁反面至48頁），另證人黃雅威於調詢證稱：我有到臺中李巧新辦公室參加過五、六次說明會，大部分都是李巧新主講LiKEiT網路商城及K幣的內容，高建豐在弄電腦、放投影片，第一次去參加說明會就是高建豐鼓吹我們投資，陳玥瑂也有主講過；我有加入李巧新的微信群組，李巧新在群組裡面名稱叫Ping團隊，李巧新、高建豐都會在微信群組張貼或說明投資LiKEiT網路商城及K幣訊息，如果投資人有投資LiKEiT網路商城及K幣問題，李巧新、高建豐都會說明解釋，李巧新、高建豐有當面跟我說明解釋過LiKEiT網路商城及投資K幣的內容及問題等語（他1129卷二第62反至63頁）。 　⑹證人黃于庭於調詢證稱：我於104年初去過中怡公司一次，當 時是由李巧新及高建豐向我說明中怡公司K幣投資（他1129卷二第37頁），證人林博政於調詢證稱：高建豐、李巧新夫婦於說明會中積極向我推銷香港中怡公司推出之「LiKEiT」商城與「K幣」投資案等語（他1129卷二第42頁），證人孫于婷於偵查證稱：黃秀嫻帶我去李宛庭在大墩街附近舉辦的投資說明會，說明會由高建豐主持，講師是李宛庭，介紹投資案内容等語（偵14388卷第131頁反面、第132頁反面）。 　⑺證人吳瑞月於106年11月10日偵查時證稱：有去過大墩19街10 樓的辦公室聽說明會約5、6次，講師是李巧新，高建豐在旁邊招呼及回答投資人問題等語（偵26947卷第93-94頁）。至證人吳瑞月於108年12月30日原審作證時，雖改稱：高建豐在說明會，就是在招呼，會倒水給我們喝；（問：是否也會回答投資人相關問題？）問他，他大部分都不知道，他都說要問李巧新，我們有時看到他會去問他，但他都沒有辦法給我們很詳細地回覆；高建豐沒有上過台，說明會時有看過高建豐幾次，但他好像沒有上台等語（原審卷三第145、148頁）。惟審之證人吳瑞月於原審作證時，至少距離案發時已逾4年以上，較之偵查時，記憶是否正確已非無疑，且參之被告李巧新證稱：104年開始，有興趣的投資人愈來愈多，所以我們不定期舉辦說明會，由我、孔沙白、陳玥瑂、吳培源、吳瑞月、郭仕瑩擔任講師等語，業如前述，顯見證人吳瑞月於系爭投資方案投資人中，係會上臺分享投資經驗之人，與被告2人關係相對較為密切，其於原審改異之詞復與上開證人證述之情節迥異，不無迴護被告高建豐可能，衡情自應以其偵查中所述為可採，併予敘明。 　⑻證人林秀蓁於偵查證稱：有參加過一次說明會，是李巧新跟 高建豐主持，講解這個投資制度跟如何獲利，是李巧新主講，高建豐在旁邊解釋制度；加入後都是高建豐幫我點擊廣告，因為我不會操作等語（偵14338卷第230頁反面）。 　⑼證人劉淑瑜於偵查證稱：江傳盛找我加入，李巧新跟高建豐 跟我講制度；我有參加過大墩十九街辦公室說明會，大部分是李巧新當講師，高建豐也會當講師，本來大家投資意願沒有那麼高，後來大家很多錢無法領到，李巧新跟高建豐集合起來在說明會時教大家如何還本，叫我們再把錢拿出來說這樣可以就馬上領錢等語（偵14338卷第95頁），證人林筠嫻於偵查證稱：參加過大墩十九街辦公室說明會，講師是李巧新，高建豐在旁邊幫忙放投影片等語（偵26947卷第94頁反面），於原審證稱：我在投資期間有去大墩十九街參加過說明會，五次以上。李巧新會上去主講，高建豐是負責播放螢幕等語（原審卷五第136頁)。 　⑽另證人張金泉於偵查證述其投資款項之匯款帳號，係被告高 建豐以LINE通訊軟體告知等語（偵14338卷第231頁），證人游采琳於調詢、偵查證稱：高建豐與李巧新夫婦招攬我投資LiKEiT網路商城及K幣；加入後，高建豐後來有LINE投資資料給我看等語（偵14338卷第95頁反面、第218頁）。 　⑾綜合上開證人證述內容，可知被告高建豐對於被告李巧新在 臺推廣系爭投資方案乙情，顯然知之甚明，並共同在大墩十九街辦公室，以現場演說、播放投影片等方式，向投資人介紹、說明系爭投資方案內容，且於投資群組張貼相關訊息，而有共同招攬之行為，此由其於偵查供承：我經由洪世雄認識廖庭芳，他介紹廖庭芳加入中怡公司，介紹他們加入網路商城的是洪世雄跟林俊宏，我有說在商城點擊廣告可以有紅利，也有說轉換成K幣的事情，但後來K幣要跟比特幣結合時就出問題等語（偵14338卷第226頁），益顯明確。至證人李巧新、孔沙白、吳瑞月、陳玥瑂、郭仕瑩、許雅媚等人於原審雖證稱被告高建豐並無講解或說明中怡公司制度之招攬行為，對中怡公司制度不瞭解云云。惟查，李巧新為被告高豐之妻，亦為主導本案投資方案之利害關係人，其關於高建豐之上開證言，本難期真實，另證人孔沙白、吳瑞月、陳玥瑂、郭仕瑩、許雅媚等人於原審作證時，距離案發時均已逾4年以上，其等記憶是否正確無誤，已非無疑，且參之李巧新自承：104年開始，有興趣的投資人愈來愈多，所以我們不定期舉辦說明會，由我、孔沙白、林俊宏、陳玥瑂、吳培源、吳瑞月、郭仕瑩擔任講師等語，顯示孔沙白、陳玥瑂、吳瑞月、郭仕瑩等人於系爭投資方案投資人當中，係會於李巧新開說明會時上臺分享投資心得之人，與被告2人關係相對密切，其等證詞不無因自身立場而迴護被告高建豐可能，復與上開⑴～⑽證人證言完全不同，另證人許雅媚部分，復與其於偵查具結所證：李巧新、高建豐都會於群組張貼投資LiKEiT網路商城及K幣訊息；如果投資人有問題，高建豐、李巧新都會針對投資人投資LiKEiT網路商城及K幣的問題加以說明解釋；李巧新、高建豐有當面跟我說明解釋過LiKEiT網路商城及投資K幣的內容及問題等語（他1129卷二第105頁反面）完全不符，是證人李巧新、孔沙白、吳瑞月、陳玥瑂、郭仕瑩、許雅媚原審所為有利被告高建豐證言，其憑信性甚低，不足為有利被告高建豐認定。 　⑿再者，定昌科技有限公司（以下稱定昌公司）係於104年7月2 0日核准設定，由高建豐擔任代表人，有登記檔案在卷可憑，而依證人林筠嫻所述，設立該公司之目的是作為中怡公司在臺灣之K幣交易中心（原審卷五第135頁），此亦為被告李巧新所是認（原審卷五第304頁），被告李巧新並於微信群組向投資人宣稱中怡公司搬遷之新地址即臺中市西屯區市○路000號15樓之3，而該房屋土地之所有權人於104年11月3日至105年1月28日間，均登記在被告高建豐擔任代表人之定昌公司，有臺中市中興地政事務所109年3月27日中興地所四字第1090003265號函檢送之土地建物登記謄本、土地登記申請書相關資料在卷可憑（原審卷四第179至214頁），顯示被告高建豐對於中怡公司在臺業務涉入程度非淺，所辯其對中怡公司投資方案全不知情云云，顯係卸責之詞，不足採信。其與被告李巧新就本案非法吸收資金行為具犯意聯絡、行為分擔，亦堪認定，且其所為已屬非法吸收資金之構成要件行為，並無成立幫助犯餘地，是被告高進豐於本院辯稱其所為縱使成立犯罪，亦僅成立助幫助犯，仍無可採。 　㈤關於本案吸金金額之認定：　　 　⒈在共同非法吸金案件中，銀行法第125條第1項後段「因犯罪 獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」乃針對各個被告之「客觀加重處罰條件」，在司法實務上，應認為除行為人本身投入之金額，以及其直接招攬所收受、吸收之金額外，另應斟酌該行為人所屬之層級能否窺見集團整體吸金規模、有無就其他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以判斷該行為人「個人參與」收受、吸收之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。本院雖認被告2人與中怡公司負責人等，就系爭投資方案遂行非法吸金行為間，存在犯意聯絡及行為分擔，然被告2人係為獲取發展組織獎金，在臺透過招攬下線，及由下線再招攬下下線、更次下線等，致使其等非法吸金金額愈加龐大，是本案於計算被告2人之因犯罪獲取之財物或財產上利益之金額時，應就其招攬直接下線投資人，及其下線再招攬次下線，乃至下下線投資之非法吸金之總金額計算，此為因其招攬行為衍生對金融秩序危害所生之處罰，與其主觀之認識無關，亦與其實際因本案所獲取之不法犯罪所得係屬二事，合先敘明。 　⒉附表一編號1-26、28-29、32-44、46-47、49各投資人，係經 被告李巧新或其下線之介紹，先後參與系爭投資方案，其等投資內容、付款方式各如附表一上開編號所示，業認定如前，此部分自應計為被告2人吸金之金額。 　⒊被告李巧新雖以前詞主張下列投資人之投資內容應予扣除， 或非其所收取，不應計入本案系爭投資方案吸金金額。惟查： 　⑴依被告李巧新於調詢時供稱：中怡公司103年8月底開始在臺 運作招攬會員，中怡公司在臺灣沒有正式營業處所，但我以大墩十九街房屋為辦公室，我下線及我共招攬大約40餘名投資人；我於103年8月26日至28日（應為同年4月7日至9日之誤），透過彭志強（中國人）介紹，前往香港參加中怡公司說明會，當時由劉永（中國人）及彭志強（中國人）擔任講師，回臺後開始向一些朋友，包括許秀鳳、卓伯丞、吳培源、孔沙白等人介紹中怡公司投資方案，後來再透過這些朋友轉介等語（他1129卷二第122反至124頁），及被告李巧新係與證人林淑慧於103年4月7日前往香港，同年月9日返臺一節，有被告李巧新與證人林淑慧之入出境資訊連結作業資料可佐（本院卷一第259-261頁），足認被告李巧新係與證人林淑慧於103年4月7日前往香港，經英文名為「JEFF」之彭志強介紹中怡公司系爭投資方案，於同年月9日返臺後，於103年4月9日返臺後某日，被告李巧新與林淑慧、劉如芳、陳采琪等人乃商討決定投資系爭投資方案，是附表一所示編號27、30、31投資人陳采琪、林淑慧、劉如芳，並非李巧新招攬加入，雖經本院認定如前。惟證人林淑慧之投資款項均係匯入被告李巧新如附表一編號30所示帳戶，另劉如芳、陳采琪之投資款項均係匯入被告高建豐如附表一編號27、31所示帳戶，為被告2人所不爭執，並有附表一所示編號27、30、31卷證出處欄所示書證可資為證，是林淑慧、劉如芳、陳采琪決定投資後，其等投資款項，均係由被告2人經手辦理，被告2人就此部分自與中怡公司負責人等間有犯意聯絡、行為分擔，則投資人林淑慧、劉如芳、陳采琪3人縱非被告2人招募參與投資，仍應將其等之投資款項計入本案吸金金額之計算。又被告李巧新雖辯稱：K幣係於103年11月30日上線交易，是103年11月30日後至104年4月30日前，林淑慧、劉如芳、陳采琪有購入K幣，但金額不明，惟罪疑利歸被告原則，附表一編號27、30、31於103年11月30日以後金額，不應計為LiKEiT網路商城方案交易金額等語。惟被告李巧新於原審準備程序已陳明：（問：虛擬貨幣「K幣」何時才開放投資？）103年11月中，必須是「LiKEiT」商城的會員，在商城裡面點廣告有電子積分，才可以去兌換「K幣」，會員要不要兌換「K幣」公司不會管，他們也可以不兌換而提現；虛擬貨幣「K幣」可以獨立作為投資的項目是在104年5月或同年6月；（問：所以投資「K幣」是在「LiKEiT」商城關閉之後？）「LiKEiT」商城於104年4月中旬無預警關閉後，強制大家的點廣告的電子積分全數轉換成「K幣」，並從那之後，就開放可以單獨買「K幣」；104年4月底在澳門有一場說明會，說明「K幣」漲跌幅20％與比特幣一樣，當時有三、四十個人一起去澳門聽「K幣」，後來他們自己要投資與我無關，因為漲跌幅自負，我也沒有任何傭金等語（原審卷一第49頁背面至第50頁)，顯然「K幣」可以獨立作為投資標的，是在104年5月之後，此前僅能以廣告電子積分轉換「K幣」，此何以原審判決依罪疑有利被告原則，將104年4月29日以後之如原審判決附表二編號1-39所示款項，均列為「K幣」投資方案投資款，而不另為無罪諭知之理由，被告李巧新上訴後翻異前詞為前述主張，並無可採。 　⑵被告李巧新雖否認有收取附表一編號45投資人江傳盛之現金6 萬元（係以最有利被告之原則認定，檢察官起訴逾此部分之系爭投資方案款項344萬元，不另為無罪之諭知，詳後述）之投資款。惟查，證人江傳盛雖無法提出其有交付現金予李巧新之證據，惟衡之被告李巧新於偵查中繪製之組織下線圖，確列有江傳盛其人，李巧新於調查時亦供稱：江傳盛是其下下線吳瑞月之下線等語，已如前述，足認證人江傳盛證稱其確有投資系爭投資方案，應屬可信。且依被告李巧新於原審所稱：江傳盛是下線的下線，他也是網路商城的會員；江傳盛剛開始只有入1單，但是他的上線幫他Key的，不清楚他錢交給誰；入1單就是美金2160折合台幣約6萬多元，江傳盛至少會有入1單，現金是交給他的上線，不是交給我，不然我不會把他畫在我的下線組織裡面等語（原審卷五第306-307頁），可認被告亦肯認江傳盛至少有就系爭投資方案投資6萬元，而被告李巧新於偵查之初，既已將之列為下下下線之一（他1129卷一第138、144頁)，足認江傳盛投資款縱非親交李巧新，以李巧新為系爭投資方案之臺灣窗口，負責收受投資款，江傳盛上線亦必然係將江傳盛之投資款交予李巧新，李巧新始會將之列於下線組織圖內，其理應明，此部分自亦應計入系爭投資方案之吸金金額，被告李巧新此部分所辯並無可採。 　⑶被告李巧新雖以其並未收受附表一編號48何宗憲之投資款40 萬元，主張此部分亦不應計入吸金金額。惟被告李巧新於偵查中自承何宗憲為其下線，業如前述。而何宗憲投資之現金40萬元，依其於原審證稱：資金來源係於104年4月間向銀行貸款，銀行核貸後就直接交由許雅媚以現金轉交李巧新加入會員等情，核與證人許雅媚於原審證述何宗憲有交付40萬元，並由其交予李巧新等情大致相符（原審卷五第17-25、56-61頁）。且經原審向合作金庫商業銀行文心分行調閱何宗憲貸款資料結果，其確於104年4月10日向合作金庫銀行申請小額貸款40萬元，並於同年月17日核貸放款，且於同日提領等情，有該銀行109年6月15日合金文心字第1090002066號函、109年6月23日合金文心字第1090002169號函檢具之小額貸款申請書、帳戶歷史交易明細表在卷可憑（原審卷五第181-189、203-207頁），足資佐證其等所證述何宗憲投資本案網路商城之資金來源並非虛妄，被告李巧新既於偵查中已自承何宗憲係其下線，復空言否認此筆投資款項之存在，已難採信。至被告李巧新雖以何宗憲應是許雅媚於「LiKEiT」網路商城關閉前，以其已有之點數等方式，為何宗憲key單設立帳戶撥入點數，再由何宗憲付款予許雅媚，與被告李巧新無涉等語，惟以李巧新為系爭投資方案之臺灣窗口，本案縱有其所述許雅媚轉售之情形，亦需許雅媚先向李巧新繳納投資款取得點數後，始可能移轉，此部分自仍屬李巧新下線之吸收下線行為，仍屬被告李巧新整體吸金行為之一部分，此何以被告李巧新於偵查中即供稱何宗憲為其下線之原因，上開所辯仍無可採。 　⑷證人林筠嫻於106年6月27日偵查中曾提出票面金額160萬元支 票影本（偵14338卷第88頁），依林筠嫻與被告李巧新間之LINE對話紀錄（原審卷四第353、355頁），被告於104年2月4日已收取該筆票款，然證人林筠嫻於原審明確證述該筆款項係用以投資K幣方案（原審卷五第131-133頁），此部分自無從認定係屬系爭投資方案之投資款，且未經檢察官起訴，本院自亦無需不另為無罪之諭知，併予敘明。 　⑸被害人卓柏丞於本院前審111年11月29日審理時提出其存入被 告李巧新合作金庫銀行帳戶之存款憑條2紙(金額各為104,702元、104,581元)、存入被告李巧新國泰世華商業銀行帳戶之存款憑證影本2紙(金額各1,083,008元、244,500元)（本院前審卷八第41-42頁），再於同年12月2日提出其存入何榮寶臺灣銀行帳戶之無摺存入憑條影本(金額200萬元)（本院前審卷八第53頁），並證述上開款項亦係其本案投資款等語（本院卷一第226-239頁）。經查： 　①被害人卓柏丞主張104,702元，亦係其本案投資款等語，並據 其提出之103年8月29日合作金庫104,702元存款憑條為證，且被告李巧新係自103年4月9日由香港返臺後，於103年4月9日後某日即起意為本件非法吸金犯行，業經本院認定在卷，故被告李巧新空言否認該筆款項係本案之投資款，尚難採信，是104,702元亦應計入本案非法吸金範圍。 　②銀行法第125條第1項後段規定，旨在處罰非法吸金規模較大 、危害社會金融秩序較重之情形，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，自以行為人(共同)對外吸收之全部資金為其範圍，方足以反映非法經營銀行收受存款業務之真正規模。是被害人已給付投資款，既實際出資，不論其是否因此取得依投資金額比例換算之「紅利點數」，且不分該點數來源為何，已投資之款項均併予計入，始如實反映非法吸金之真正規模與對社會金融秩序之影響程度，而無悖於其規範意旨。被害人卓柏丞於上開調詢證稱其於103年間向李巧新借款80、90萬元，現已還清等語。被告李巧新就上開104,581元、1,083,008元、244,500元存入款項，即主張卓柏丞於103年9月1日曾向李巧新調借965,000元，由被告李巧新匯款交予卓柏丞，此雖為卓柏丞所否認（本院卷一第236頁），然被告李巧新確於103年9月1日自其國泰世華商業銀行崇德分行帳戶匯款965,000元至卓柏丞玉山商業銀行大墩分行帳號0000000000xxx帳戶一節，有被告李巧新提出之國泰世華商業銀行帳戶匯出匯款憑證及玉山銀行集中管理部113年11月5日玉山個（集）字第1130127710號函各1紙在卷可按（本院卷一第317、321、323頁），是被告李巧新辯稱：卓柏丞於103年9月1日曾向其調借965,000元，由其匯款交予卓柏丞等語，洵屬有據，應以採信。綜上，卓柏丞所提103年9月2日104,581元存款憑條、103年9月9日1,083,008元存款憑條、103年9月9日244,550元存款憑條，扣除返還李巧新上述965,000元外，餘款467,139元（計算式：104581+0000000+000000－000000)，亦是被告李巧新向卓柏丞收取上述餘款之投資款，不論卓柏丞是否獲得按投資金額比例換算之「紅利點數」，亦不分該點數係來自直接上線或投資平台，均不影響被告李巧新已對外實際吸收該筆投資款之事實，自應計入吸金範圍，方足以反映其等非法經營銀行收受存款業務之真正規模。 　③關於卓柏丞所提103年9月1日200萬元存入憑條部分（本院前 審卷八第53頁），被告李巧新辯稱：其於103年9月1日自名下國泰世華銀行崇德分行000000000000號帳戶領出200萬元現金交付卓柏丞，委請卓柏丞代前往台灣銀行西屯分行存入中怡公司指定之何榮寶台灣銀行帳戶，該筆款項係李巧新自己首次購買中怡公司「LiKEiT」網路商城方案之款項，非卓柏丞之投資款項等語，並提出其提領現金之上開國泰世華銀行崇德分行帳戶明細影本為證（本院前審卷八第245頁），核與證人卓柏丞於本院審理時所證：該200萬元是李巧新拿給我叫我存到何榮寶帳戶等語相符（本院卷一第229-230頁），是以，被告李巧新此部分所辯以及提出之證據，並非全然無據，自亦難以為不利被告等之認定。 　④綜上，被害人卓柏丞於103年8月29日存入被告李巧新合作金 庫銀行帳戶104,702元；於103年9月2日存入被告李巧新合作金庫銀行帳戶104,581元、103年9月9日存入被告李巧新國泰世華商業銀行1,083,008元、244,550元，扣除返還被告李巧新借款965,000元後之餘款467,139元，總計571,841元，亦應計入被告2人非法吸金之範圍。 　⑹銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業 務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段有所謂「犯罪所得達多少」之要件，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。就違法吸金而言，立法目的既在處罰達一定規模之吸金行為，則犯罪行為人於對外違法吸收取得資金時，犯罪已然既遂，即使犯罪行為人事後再予返還，仍無礙於本罪之成立。從而本條項所稱「犯罪所得」，自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要，是違法吸金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等，即令行為人自己投入之資金，或依約應返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額，甚至已經實際支付投資人者，均不得予以扣除（最高法院102年度台上字第4459號、103年度台上字第3781號、103年度台上字第4187號刑事判決意旨參照）。又無論修正前、後銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模。從而，本案被告李巧新以自己、高建豐或其母親名義投資之1920萬元，雖屬行為人投入之資金，仍不予扣除，另附表一之投資人雖有部分自承曾領得奬金者，依前揭說明，亦均無庸扣除。是本案於計算被告2人之因犯罪獲取之財物或財產上利益之金額時，應就其等自己之投資款，招攬直接下線投資人，及其下線再招攬次下線，乃至下下線投資之非法吸金之總金額，以及由其等收取之投資人林淑慧、劉如芳、陳采琪投資款均計算在內，總計99,716,026元（1920萬元＋80,516,026）。 　㈥按不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑 ，如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑，刑法第16條定有明文。而究竟有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識「已達於不可避免之程度」者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑。又如何判斷欠缺違法性認識是否可加以避免，即應參酌行為人之社會地位及其個人能力，在可期待行為人運用其認識能力與法律倫理價值思維之範圍內，視其是否能意識到其行為之不法。查被告李巧新自承從事保險業20年，係具金融背景之人，被告高建豐於本案前曾有在紙廠工作，其後做機場接送，並在電器行送貨，均係有相當社會歷練之人，而我國假借投資等相關名義吸收資金之案件層出不窮，對於投資者造成嚴重損害，屢見新聞媒體大肆報導，是以顯不相當之報酬非法集資吸金為法律所禁止，已為一般民眾所知悉。被告2人對於中怡公司並非銀行應知之甚明（他1129卷二第143頁），系爭投資方案係對外向多數人招攬投資，約定可獲取固定利潤，約定之利潤遠高於一般市場甚多之投資內容，此等行為客觀上與銀行經營存款業務無異，以被告2人智識程度、閱歷，對於自己所為係屬非法吸金之違犯法律行為，當無不知之理，否則其等又如何多次在說明會上對投資人說明投資方案、獎金分紅制度，其等為獲取佣金，仍為上開招攬行為，自有違反銀行法之故意，無從以不知法律或欠缺違法性認識為由，圖免罪責或減輕其刑，被告2人辯稱其等不知本案投資違法云云，並無理由。 　㈦關於違反多層次傳銷部分：　 　⒈變質多層次傳銷之認定公平交易法雖於104 年2 月4 日修正 公布全文，刪除關於「多層次傳銷」之相關規定，並刪除第23條（多層次傳銷之管理）及第35條第2 項（罰則）之規定。然多層次傳銷管理法於103 年1 月29日制定公布施行，該修正刪除之公平交易法第23條及第35條第2 項，分別改列於多層次傳銷管理法第18條：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」第29條第1 項：「違反第18條規定者，處行為人7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。」且同法第39條亦明定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」據此，修正前公平交易法第23條及第35條第2 項之處罰規定刪除，係因配合多層次傳銷管理法之單獨立法，而將該修正前公平交易法第23條及第35條第2 項之規定，改移列於多層次傳銷管理法，故而多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項規定之解釋適用，與修正前公平交易法第23條及第35條第2 項應無二致。而按多層次傳銷管理法所稱多層次傳銷，指透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式；所稱傳銷商，指參加多層次傳銷事業，推廣、銷售商品或服務，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益，並得介紹他人參加及因被介紹之人為推廣、銷售商品或服務，或介紹他人參加，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者，多層次傳銷管理法第3 條、第5 條第1 項定有明文。是以多層次傳銷制度，係藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入，建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益，其構成要素為：⑴須給付一定代價始得成為正式會員；⑵且係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（即「平行擴散性」）；⑶給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係等特徵。而變質之多層次傳銷，則係主要以「介紹他人參加而獲利」之設計，將成為參加人更加速介紹他人參加之誘因，而使後參加人以幾何倍數遽增，後參加人終將因無法覓得足夠之「人頭」而遭經濟上之損失，反觀發起或推動之人則幾無風險，且獲暴利，破壞市場機能，嚴重妨害經濟之安定與繁榮（司法院釋字第602號解釋理由書意旨參照）。經查： 　⑴本案中怡公司「LiKEiT」網路商城之加入，必須先至少支付 購買1 單位投資款始能成為成員，且依被告李巧新自行繪製之下線組織圖（他卷二第138頁 ），新加入之會員與已參加之會員間有上、下線排列關係，上線會員並因此領有組織獎金等情，業經證人江傳盛、陳玥瑂、孔沙白、聶士傑、黃曉芬、陳省、何宗憲等人均證述在卷（偵14338 卷第77頁；他卷一第4 、29頁反、40頁，他卷二第14頁反、80頁反、111頁），顯具有所謂「平行擴散性」之要件。又介紹1 位新進投資人加入作為下線，即可獲得推薦獎金之動態收益，若能介紹2 人投資，更能取得對碰獎金，而下線再增加下線尚可再領取間推獎金（亦稱2-5 代獎金）、下線每增加1 單位投資還可領取領袖獎金等情，業如前述，是各該先加入之會員招攬他人參加，與取得動態收益、對碰獎金之利益，亦有因果關係，則該等招攬投資及運作模式所示，具有團隊計酬特徵及多層級之獎金抽佣關係，顯屬多層次傳銷管理法所規範之多層次傳銷。然而，本案「LiKEiT」網路商城投資會員取得動態收益及對碰獎金之方式，必須藉由投入者之組織不斷擴充，由先加入之人朋分後加入人所給付之投資款，即加入之投資人所取得動態收益、對碰獎金來源，均係基於介紹新投資者之加入，而非基於推廣或銷售商品之合理市價，倘其組織底層之會員人數愈益增加，所需發放之各種收益及獎金將快速累積，則必須藉由組織之不斷發展始能持續獲得經濟利益，並因其組織底層之會員人數愈益增加，所需發放之各種收益及獎金將快速累積，如此一來，該投資方案將因加入之人數漸多，終致無法繼續發放而無以為繼，此乃多層次傳銷管理法第18條規定所欲禁止之變質多層次傳銷之原因。本案依中怡公司商業模式說明書暨投資獎金分紅說明資料（他卷一第125 至178 頁），其投資報酬率計算之獲利基準，除投資人自行點擊廣告之收益外，即是組織發展獎金，可見該網路商城會員之制度設計將導致原有投資人僅需有新會員參加排入下線，上線會員無庸推廣、銷售商品，仍得領取獎金，乃多層次傳銷管理法第18條規定所欲禁止之變質多層次傳銷方式，並無疑義。 　⑵次查，「LiKEiT」網路商城方案之會員所投入之款項，中怡 公司雖會分別依入會單位數發放珠寶飾品，此有李巧新團隊「tw0001」商品訂單明細資料可憑（他卷二第134 至137頁），然上開投資案介紹文宣中，僅有珠寶飾品之照片及定價（他卷一第137 頁），對於商品之材質、規格、產地等重要訊息未置一詞，亦未見鼓勵銷售商品售予末端消費者獲取合理零售利潤，反而一再強調投資人投資多少錢，即可快速回收多少錢之宣傳，復參酌被告李巧新於警詢時即供稱：投資人花錢並不是要買這些珠寶，主要是要賺獎金、紅利、買賣K 幣來獲利，換珠寶只是附加的，並不會在乎所兌換產品是否與投入的錢等值等語（他卷二第127 頁）；證人陳省於警、偵訊中證述：伊投資7 單位，應有南洋珍珠項鍊，但都沒有拿到商品，伊投資主要是為獲利，並沒有真正購買商品等語（他字卷一第30頁反面；卷二第60頁），益徵會員投入款項並非著眼於商品之使用或交換價值，而僅係為作為取得會籍以領取前揭各類高額獎金、紅利之表徵，否則何以投資人對於未取得珠寶飾品不甚在意？堪認會員顯非因中怡公司之商品有何市場利基而加入，加入後更無實際從事商品推廣或銷售之可能，僅能藉由竭力招募新會員加入組織，使既有成員（尤其是高階成員）直接或間接從招募下線會員中取得動態組織獎金，而非將商品或服務推出市場賺取利潤以分享會員，其商品及服務於整個行銷計畫中虛化及空洞化，僅徒具形式而著重於收取投資款及發放獎金，自該當變質之多層次傳銷。 　⑶多層次傳銷管理法所稱多層次傳銷，係指透過傳銷商推薦他 人加入，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式，藉由多層次組織架構，省卻其中大盤商、批發商、零售商等中間流通媒介與費用，以較低價格銷售商品或服務。因此多層次傳銷，旨在推廣、銷售商品或服務，傳銷商之收入來源，係以來自推廣、銷售商品或服務之獲利為主，始符合多次層次傳銷制度之宗旨。為落實上開目的，健全多層次傳銷之交易秩序，多層次傳銷管理法第18條規定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要來源」，明禁以介紹他人加入作為主要獲利來源之變質多層次傳銷行為，惟該條所指「主要」來源，除以收入比例是否達50%作為判定之參考外，基於多層次傳銷制度之正當性為確實推銷商品或勞務，商品或勞務於傳銷過程是否淪為形式之商品虛化亦可資為判斷標準。因此若所推廣、銷售之商品或服務並無實質內涵，或屬可有可無，而假藉或依附多層級組織之行銷方式，使商品或服務流於虛化徒具形式，亦即傳而不銷，以致傳銷商之主要收入並非來自對於商品或服務以合理市價之推銷業績，自屬變質之多層次傳銷行為，而為同法第18條禁止規定之範疇。再觀諸公平交易委員會依多層次傳銷管理法第40條授權所訂定之多層次傳銷管理法施行細則第6 條規定：「多層次傳銷管理法第18條所稱合理市價之判斷原則如下：⒈市場有同類競爭商品或服務者，得以國內外市場相同或同類商品或服務之售價、品質為最主要之參考依據，輔以比較多層次傳銷事業與非多層次傳銷事業行銷相同或同類商品或服務之獲利率，以及考量特別技術及服務水準等因素，綜合判斷之。⒉市場無同類競爭商品或服務者，依個案認定之（第1項）。本法第18條所稱主要之認定，以百分之五十作為判定標準之參考，再依個案是否屬蓄意違法、受害層面及程度等實際狀況合理認定（第2 項）。」是由上述規定觀之，多層次傳銷管理法第18條規定之構成要件，最重要者應係「主要」收入來源及「合理市價」的認定標準。而關於「主要」收入來源如何認定，除以傳銷商加入多層次傳銷事業所獲得整體收入來源50% 作為判定標準為「參考」外，尚依個案是否蓄意違法、受害層面及程度等實際狀況而定；至於如何認定是否係「合理市價」，則以國內外市場相同或同類商品或服務之售價、品質為最主要之參考依據，並輔以比較多層次傳銷事業與非多層次傳銷事業行銷相同或同類商品或服務之獲利率，以及考量特別技術及服務水準等因素，綜合判斷之（最高法院107 年度台上字第510 號裁判意旨參照）。查本案依附件所示投資獎金分紅說明資料，投資3單位一年，可取得之瀏覽獎金為7440美元，推廣奬金則為852.8美元，投入成本為6480美元；投資7單位一年，可取得之瀏覽獎金為17360美元，推廣奬金則為5470.4美元，投入成本為15120美元；投資15單位一年，可取得之瀏覽獎金為37200美元，推廣奬金則為9377.6美元，投入成本為32400美元；投資18單位一年，可取得之瀏覽獎金為44640美元，推廣奬金則為16920.8美元，投入成本為38880美元。計入瀏覽獎金之投資成本扣除後，上開各類配套之推廣奬金於整體收入中所佔之比例，投資3單位一年，為47%；投資7單位一年，為70.9%；投資15單位一年，為66.1%；投資18單位一年，為74.6%，除投資3單位一年外，其餘各類配套之推廣奬金於整體收入中所佔之比例已達整體收入50%，亦即本案參加者的收入來源主要來自再介紹他人參加之推廣獎金；另中怡公司文宣中關於其商品之說明固載有：「很多的直銷公司，其產品的價值與購買價是不對等的，大多數都高於其市場價值。但是中怡的產品是超值的！如果拿到市場上對比，有過之而無不及。以下我再說明下產品的資訊。特別介紹的是，LIKEIT作為自有品牌的鑽石珠寶首飾，我們收到的產品均有"LIKEIT"標識！香港中怡國際集團自有礦產和加工廠，我們的鑽石源自南非、澳大利亞、比利時、尚比亞等地，在印尼有加工廠，並且為國際頂級珠寶品牌代加工。如何查看公司發放會員的產品是真實的呢？公司的1 克拉以上產品帶國際GIA 鑒定出具證書，關於GIA ，可詳細看GIA 介紹。1 克拉以下產品，由國內首席鑽石鑒定機構鑒定出具證書。」（他卷一第138 頁），惟被告李巧新於警詢時供述：伊曾經把換到的白鑽（產品名稱：寵愛、甄愛，每個產品點數：18點）拿到銀樓訪價，大約每個可換到新臺幣10萬元至15萬元，這是當初用3 萬8,880 元美金換得（約新臺幣108 萬元），黃鑽我拿到銀樓訪價，大約價值新臺幣8 萬元到10萬元，這也是用3萬8,880美金換得（約新臺幣108 萬元）等語（他卷二第127 頁）；證人何碧芳於警詢時證述：伊投資超過18單（即3 萬8,880美金，折合新臺幣約108 萬元），在104 年上半年有拿到1顆1 克拉的鑽戒，伊後來又將該鑽戒拿去銀樓賣掉，金額為新臺幣6 萬元等語（他卷一第107 頁）；證人何宗憲於警詢中證述：104 年6 月間李巧新有給伊2 顆鑽戒及2 張鑑定書，但伊事後拿去鑑定，鑑定師表示該2 顆鑽戒是部分真鑽摻雜多數假鑽等語（他卷一第40頁反面）；證人劉淑瑜於偵訊中證述：伊與姊姊投資網路商城拿過6 個鑽戒，但是等級很低，並不值錢等語（偵26947卷第94頁反面）；證人林筠嫻於本院前審審理時證述：伊投資18單位（約新臺幣123 萬元）拿到1 個1 克拉鑽石戒指，李巧新說這顆戒指價值新臺幣60萬元，後來網路商城關閉，伊因為沒錢而將戒指拿去豐原區的銀樓變賣，銀樓收購價新臺幣6 萬元等語（本院前審卷五第130 至135 頁），更可知中怡公司提供給會員之相關珠寶飾品定價，顯與市場價值有大額落差，是中怡公司之投資單位價格絕大部分比例係中怡公司欲收取之投資款，而與商品價值無關，中怡公司所標示之珠寶價格並非「合理市價」至明，自難認其基於以「合理市價」推廣、銷售產品而獲利。綜上，足認被告2人向投資人推廣、銷售參與投資之投資方案，非屬真實存在，且流於商品虛化，而為本法第18條規定禁止之多層次傳銷。 　⒉行為人之認定多層次傳銷管理法第29條係以「行為人」為規 範對象，由於傳銷事業之參加人具有非依附或服從傳銷事業指令，得獨立決定商品銷售策略，為一獨立之營業主體，與傳銷事業內部成員有間之特性；且多層次傳銷當事人間有多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹者繼續介紹之參加人間，以及傳銷事業與各階層參加人間多重關係，倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般擴散，影響社會經濟層面頗鉅，故所定之「行為人」並不囿於多層次傳銷事業之主體負責人，多層次傳銷事業中之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人，若擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之高聘參加人，或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組織擴散，或領得高額獎金不法經濟利益，經綜合判斷而可認定與傳銷事業負責人就違反多層次傳銷管理法第29條之違法多層次傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔，自應認該當於上開條文中「行為人」之構成要件。查中怡公司係以多層次傳銷之型態推廣投資方案，已見前述，被告李巧新雖辯稱其並非中怡公司在臺灣之負責人，亦未對投資人自稱為臺灣區負責人，然依證人孔沙白（他1129卷二第109頁反、117頁反）、何碧芳（他1129卷一第105頁）、吳培源（他1129卷二第6頁）、林博政（他1129卷二第42頁反）、聶士傑（他1129卷二第48頁）、黃曉芬（他1129卷一第3頁反）、龔益安（偵14338卷第231頁）之證述，或證稱被告李巧新自稱臺灣的最上線即「臺灣一號」、LiKEiT網路商城的臺灣代表，或證稱被告李巧新自稱為中怡公司在臺灣之代理人等語；證人洪欣愉復明確證稱：104年4月7日李宛庭（即李巧新）表示伊是臺灣地區負責人，伊上線就是香港商中怡公司董事長游銘海等語（他1129卷一第60頁反至61頁），可見被告李巧新所辯顯屬卸責之詞，其確屬中怡公司在臺灣銷售前述投資方案之最上線，中怡公司高層於策劃前述高額分紅、獎金投資方案之際，既已計畫得藉此鼓動他人加入購買並積極對外推銷而招攬下線，則加入購買者為賺取獎金，而發展自己之下層組織，顯係集團高層預見並力促者，而加入購買並積極招攬下線者，亦得預見下線、再下線……積極對外推銷而招攬新進會員，並可藉此持續獲取中怡公司發放之獎金，是以被告李巧新既擔任中怡公司在臺灣之銷售組織最上線，可謂高聘參加人，自屬多層次傳銷管理法第29條所稱之行為人至明。縱與統籌設計傳銷制度之高層負責人之間，未必需有直接之意思聯絡，只需藉由輾轉聯繫而形成共同犯罪之意思，且相互利用彼此之行為，於功能支配下分工合作，完成違法之行銷行為，即應共負罪責（最高法院109年度台上字第2560號判決要旨參照）。 　㈧綜上所述，被告李巧新、高建豐前揭所辯均係卸責之詞，不 足採信，本案事證已經明確，被告2人有共同為本案非法經營銀行業務及違反多層次傳銷犯行，均可認定，均應依法論科。 參、論罪情形： 一、被告2人行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正 公布、同年2月2日施行。原條文「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，亦即上揭修正，係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之構成要件。觀諸此次修正立法理由，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項後段規定，即應適用修正後銀行法第125條第1項後段規定論處（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照）。又銀行法108年4月17日復修正同法條第2項，將第2項「銀行」文字修正為「金融機構」，以符合實務運作現況，此部分與本案涉及之罪名無關，不生新舊法比較問題。 二、被告李巧新、高建豐本件「LiKEiT網路商城投資案」獲取之 財物為99,716,026元，業經認定如上。是核被告李巧新、高建豐所為，均係違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，而應依107年2月2日修正施行後同法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪處斷及違反多層次傳銷管理法第18條規定，而應依同法第29條第1項之非法多層次傳銷罪處斷。起訴書認被告2人所犯係犯銀行法第125條第1項後段之罪，尚有未洽，惟二者基本社會事實同一，且經本院告知前開罪名（本院卷二第78頁），已保障其等之訴訟防禦權，爰依法變更起訴法條。 三、中怡公司雖係依照香港法律設立之外國公司，惟於本案103 年8月至104年4月間發生時，並無證據證明有經我國認許，不能認其為法人，依法至多僅能認係非法人團體(最高法院50年度台上字第1898號民事判決意旨參照)，自無銀行法第125條第3項規定適用，則被告2人與中怡公司負責人等共同犯上開法非法經營銀行業務罪，並非依刑法第31條第1項規定與法人行為負責人成立共犯。是被告李巧新、高建豐就上開非法經營銀行業務罪及非法多層次傳銷罪犯行，與中怡公司負責人等間，均有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，為共同正犯。 四、被告李巧新、高建豐2 人係以一行為同時違反銀行法、多層 次傳銷管理法之規定，而觸犯上開二罪名，均為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重處斷，論以銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪。 五、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 1079號刑事判決意旨參照）。銀行法第29條所謂之業務，均係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言。是被告2人所為前揭非法經營銀行業務、非法多層次傳銷罪犯行，具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。 六、又本案被告2人吸金金額，應將被告李巧新自身投資部分予 以計入，業如前述，另公訴意旨雖未就附表一編號2投資人卓柏丞103年8月29日104,702元投資款；103年9月2日104,581元、103年9月9日1,083,008元、103年9月9日244,550元，扣除返還被告李巧新965,000元之餘款467,139元投資款，共計571,841元；編號7投資人黃曉芬104年4月4日66,229元投資款，以及編號46陳玥媚投資部分起訴，惟上開部分與已起訴並經本院論罪部分具集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。 七、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等資為判斷。又所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。而違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定而論以同法第125條第1項前段、第3項之罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」，刑度雖重，但鑒於非法吸金、地下投資活動猖獗，動輒使人傾家蕩產，畢生積蓄花為烏有，故定為最低刑度3年以上有期徒刑。被告2人合計吸金達99,716,026元，僅與其中1名被害人達成和解，其餘被害人均求償無門。且被告2人上訴否認犯罪，未見徹底悔悟，綜合上開犯罪之情狀，若對被告2人科以法定最輕本刑有期徒刑3年，難認有何情輕法重之情，客觀上也不足以引起一般人同情，故認為並無刑法第59條減刑之適用。 肆、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另以：被告李巧新、高建豐明知非銀行不得經營收 受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟共同基於違反上述非法吸收資金，而約定給付與原本顯不相當利息之紅利、報酬之單一集合犯意聯絡，以前述手法招攬「LiKEiT」網路商城投資方案，致會員紀榮祥於103年9月5日投資104,738元、楊幻若於103年10月14日投資450,000元、江傳盛於104年3、4月投資350萬中之344萬元。因認被告2人上開行為另涉犯修正後銀行法第125 條之違法吸金罪等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128 號刑事判決意旨參照）。 三、訊據被告2人均否認有此部分犯行，並辯稱：對紀榮祥、楊 幻若此2人及該款項均無印象等語（本院卷一第246-247頁）。經查：紀榮祥確曾於103年9月5日，匯款104,738元至被告李巧新新光銀行向上分行0000000000000號帳戶，有被告李巧新新光銀行向上分行0000000000000號帳戶交易明細可憑(原審卷二第68頁)；另楊幻若亦曾於103年10月15日由其新光銀行汐止分行0000000000000號帳戶匯款450,000元至被告李巧新新光銀行向上分行0000000000000號帳戶，亦有被告李巧新新光銀行向上分行0000000000000號帳戶交易明細、楊幻若新光銀行汐止分行0000000000000號帳戶交易明細可憑(原審卷二第70、281頁)，惟匯款之原因甚多，或商業買賣或借款，不能僅憑匯款之事實即遽認被告2人有非法吸金之犯行，而證人紀榮祥於本院審理時證述：沒有印象有無於上開時地匯款104,738元至被告李巧新帳戶，匯款用途及對象均沒有印象了，沒有因為投資或購買點數或推廣而匯款給他人等語（本院卷一第343-345頁），另證人楊幻若因已死亡致無從傳喚，並有其個人基本資料可按（本院卷一第355-357頁），基上說明，紀榮祥、楊幻若之上開匯款，均無法證明與爭系投資方案相關，自無法列入本案被告2人招攬系爭投資方案而非法吸金之款項。另被告李巧新僅收取附表一編號45投資人江傳盛之現金6萬元投資款，詳如理由欄貳、二、㈤、⒊、⑵所述，此部分檢察官起訴被告2人非法吸金之金額350萬元（詳起訴書附表一第9頁末行），逾上開有罪部分6萬元之344萬元，尚無證據證明係系爭投資方案之投資款，亦無法列入本案被告2人招攬系爭投資方案而非法吸金之款項。 四、綜上所述，公訴人所舉證據，無法證明被告2人有上開公訴 意旨所示罪嫌，本應為被告2人無罪之諭知，然公訴意旨認被告2人此部分如成立犯罪，與本院前開認定成立犯罪之非法經營銀行業務犯行間，具有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 伍、撤銷原判決及自為判決之理由： 一、原判決審理結果，認被告李巧新、高建豐犯行罪證均明確， 分別予以論罪科刑，並為相關沒收、追徵之諭知，固非無見。惟查： 　㈠附表一編號27、30、31投資人陳采琪、林淑慧、劉如芳係與 被告李巧新同時決定投資系爭投資方案，並非被告李巧新招攬者，原審誤認其等亦係由被告李巧新招攬加入，認定事實有誤。又被告2人與中怡公司不詳負責人間，係依刑法第28條規定成立共同正犯，原判決誤認係依刑法第31條第1項規定成立共犯，亦有未洽。 　㈡被告李巧新投入系爭投資方案之投資款1920萬元，亦應計入 本案吸金規模，原判決就此漏未計入，亦有不當。 　㈢公訴意旨認證人江傳盛投資系爭投資方案之金額應為350萬元 ，原審既認此部分足以證明之投資金額為6萬元，就無法證明之其餘344萬元，即應不另為無罪之諭知，原審就此漏未裁判，亦有已受請求之事項未予以判決之違法。 　㈣會員紀榮祥、楊幻若部分，無從認定係屬系爭投資方案之投 資款，此部分應屬不能證明犯罪，應不另為無罪之諭知，業如前述，原判決未察，認此部分亦成立犯罪，並予以論罪科刑，容有未洽。 　㈤量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然 仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。且刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。被告高建豐與其妻李巧新共同為上開非法吸收資金行為固有不當，惟依上開認定之犯罪事實及證人等證述內容，被告李巧新係將系爭投資方案引入及主導吸金擴散，及對吸收資金有事實上處分權限之人，與被告高建豐行為參與程度有明顯差別，後者犯罪情節顯然較輕，惟原判決卻對2人各科以有期徒刑5年、4年6月，無明顯區隔，對被告高建豐而言，輕重即有失衡。 　㈥被告2人上訴猶執前詞否認上開非法經營銀行業務及非法多層 次傳銷犯行，被告高建豐並主張其行為如成立犯罪，應僅成立非法經營銀行業務之幫助犯，均無理由，業如前述。然原判決既有如上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決除已確定外，餘撤銷改判。 二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人於本案前均無犯罪 之紀錄，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚可；被告李巧新參加中怡公司系爭投資方案成為上線投資人後，擔任臺灣地區負責人，為獲取奬金，與被告高建豐共同以上開方式招攬、介紹附表一編號1-26、28-29、32-44、46-47、49投資人投資，積極吸收下線參與組織之擴散，其等與中怡公司負責人等共同吸收資金高達99,716,026元元，並以變質多層次傳銷方式招攬投資人參加「LiKEiT網路商城」投資案，積極參與傳銷組織擴散，數額龐大，嚴重妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，使附表一投資人蒙受相當之損失，犯後均藉詞否認，難認有悔悟之心，且僅與告訴人劉淑瑜成立和解賠償，與大多數投資人並未和解賠償損害之犯後態度，兼衡被告2人角色深淺、分工情形，被告李巧新自身亦投入相當之資金，以及被告李巧新為高中畢業、被告高建豐為二專畢業之智識程度，被告李巧新現從事保險經紀工作，被告高建豐現從事物流司機工作，被告2人共同育有2名成年子女，另有幼齡孫子需要照顧之家庭生活、經濟狀況（本院卷二第122頁），以及本案部分被害人曾出具同意書表示不追究被告2人民刑事責任，有卷附同意書16份可稽(原審卷四第87-117頁)，以及到庭被害人於本院表示之意見等一切情狀，分別對被告李巧新、高建豐量處如主文第2項所示之刑。 三、沒收部分： 　㈠扣案被告李巧新所有行動電話（IMEI：000000000000000）1 支，內有中怡公司投資案之帳務資料（偵14338卷第168、177-187頁），為供其犯前開違反銀行法犯行所用之物，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。至其餘扣案匯出明細表、匯出申請書等資料，多為被告事後依金融機構交易紀錄自行整理之表單，難認供本案犯罪所用，亦無證據證明為本案犯罪所得，因認無宣告沒收之必要，併予敘明。 　㈡本案因被告李巧新、高建豐均否認犯罪，辯稱其等為單純投 資被害人，並無犯罪所得，對於如何獲取獎金之計算方式、比例，並未提出具體說明。然被告李巧新自承投資人若以金融機構匯款方式投資，會先匯入自己或高建豐如附表一所示帳戶，衡諸高建豐僅承李巧新之指示辦理轉帳匯款事宜，可見被告李巧新就「LiKEiT」網路商城投資款項中，匯入其與高建豐金融帳戶內款項及以現金收取部分，確有經手而有事實上處分權限，則其就此「LiKEiT」網路商城投資案收受如附表一所示之款項，其中77,024,246元（即匯入李巧新或高建豐個人帳戶或現金交付之數額），認係屬被告李巧新之犯罪所得（但附表一編號6、7、8所示投資人直接以刷卡方式支付之投資款共計3,491,780元，依信用卡消費明細對帳單所示受款對象為PES*LIKEIT《他卷一第15-1至26頁》，並非被告李巧新或高建豐經手而有事實上處分款項，故不與計入李巧新所得以支配之犯罪所得）。再被告李巧新業與附表一編號18投資人劉淑瑜以400萬元達成和解，有和解書及支票可憑（原審卷一第93至96頁），就此部分堪認已實際發還被害人，依刑法第38條第5項之規定，當自應沒收之犯罪所得中扣除（00000000-0000000＝00000000），是被告李巧新應沒收之犯罪所得為73,024,246元。至被告李巧新雖主張投資人匯款至附表一帳戶後，其會依中怡公司年籍不詳「Ada」之人指示，轉匯至起訴書附表二所示帳戶入單投資等語，並以證人孔沙白之證詞為證，然依證人孔沙白於本院審理時所為Ada好像是中怡公司收錢的會計之證詞（本院卷一第334-335頁），至多僅能證明Ada係中怡公司之會計，尚無法證明被告2人上開所辯為真實。另觀之調查處人員檢視扣案被告李巧新手機製作之「中怡國際公司指定匯入帳號資料」，被告李巧新匯入之臺灣及香港帳戶有正泰旅行社有限公司、慶民船貿有限公司以及其他個人帳戶（詳起訴書附表二，原審卷一第12頁），均非中怡公司之帳戶，衡之中怡公司屬香港合法登記公司，設立網路商城推廣投資方案，且接受投資人刷卡支付投資款項，衡情並無不能使用自己公司帳戶收款之理由，被告辯稱其匯入上開帳戶之款項係付給中怡公司，有違常理，尚乏其據，且本院前審經依被告李巧新聲請，函請移送機關製作證人即正泰旅行社負責人洪清陽、翁玉芳、陳登順、吳昱靜帳戶使用人吳宏章、曾美珍、張程豐證人筆錄，其等均稱不認識中怡公司或負責人等，有上開證人筆錄可參（本院前審卷七第11-15、39-43、51-53、59-61、65-68、71-73頁)，均無法證明被告2人匯入上開證人使用之帳戶，確係付款予中怡公司，或與中怡公司有何關聯，被告李巧新此部分主張尚難憑採。 　㈢107年1月31日修正公布、同年0月0日生效施行之銀行法第136 條之1，雖有創設刑法沒收新制以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，仍應從嚴而為法律體系之目的性解釋，以與刑法第38條之1第5項規定揭示之立法價值協調一致。茲查，107年1月31日修正前銀行法第136條之1特別沒收規定，係將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」作為沒收不法利得之除外情形。而修正後銀行法第136條之1因係刑法沒收新制之特別規定，採義務沒收主義，法院並無裁量之權限，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應追徵其價額。倘無犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人者，且屬犯罪行為人所有，該犯罪所得自仍應依修正後銀行法第136條之1規定諭知沒收，究不得僅因審理時應發還被害人或得請求損害賠償之人的犯罪所得數額尚屬不明，逕認無需沒收犯罪所得。再者，沒收犯罪所得之本質是一種不當得利之衡平措施，目的在使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態，並非在使國庫（司法國庫，下同）終局享有犯罪利得。因此，犯罪被害人之民事請求權，通常優先於國庫利得沒收權，但其優先性仍不排斥刑事法院為沒收或追徵之宣告，此觀被害人得依刑事訴訟法第473條規定提出請求即明。107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1規範意旨，亦應同在於避免國庫利得沒收權過度介入被害人之民事求償程序，反而干擾或損害被害人之民事求償機會；其修正意旨當非在使行為人反而因被害人求償程序中之各項變數（如成功的時效抗辯），意外獲得保有犯罪所得之機會；甚或造成刑法沒收新制修正公布前，最為人所詬病之「國家既未宣告沒收，亦未發還被害人，反而由犯罪行為人保有犯罪所得」之荒謬情形再次出現。準此，107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1所明定之封鎖沒收或追徵之要件，即「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之除外情形，應非僅指被害人現仍存在，或已提出求償即足，而應為目的性限縮解釋，必須被害人或得請求損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，或已取得民事執行名義，已得實際發還，且承審法院依現存卷證資料足以認定者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。惟前述情形，時因個案訴訟進行程度而有不同認定，為節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確時（例如：被害人內部關係有待釐清、可能有其他被害人或潛在被害人），為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。本院審酌本案被害人或得請求損害賠償之人，多數未提起民事訴訟或尚未經法院判決，難認已有業經法院確認其發還數額，或已取得民事執行名義之情形，是否尚有其他應發還被害人或得請求損害賠償之人，亦屬不明，爰參照前揭說明，就被告李巧新上揭數額宣告沒收犯罪所得時，附加修正後銀行法第136條之1「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。又原審雖前依司法警察官聲請核發105年度聲扣字第24號裁定，對被告李巧新之不動產禁止處分，有法務部調查局臺中市調查處106年5月25日中法機一字第10660533800號函、臺中市中興地政事務所106年5月17日中興地所一字第1060004813號函在卷可稽（警聲扣卷第111-113頁），然前揭不動產乃為保全追徵，而對被告之一般財產所實施之扣押，並無證據足認該不動產即為被告犯罪所得所直接購得，應認被告之犯罪所得並未扣案，則被告李巧新之犯罪所得既無從原物沒收，故併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈣再者，本院雖認定被告李巧新自己投入之資金1920萬元亦屬 本案吸金規模之一部分而應計入「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，惟此部分資金既來自於被告李巧新，縱予沒收，日後亦係應發還之，因認並無諭知沒收、追徵之必要，併予敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，判決如主文。 本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官林依成到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1　　月　　7　　　日 　　　　　　　　　刑事第五庭　 審判長法　官 張 智 雄 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 陳 鈴 香 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 游 秀 雯 以上正本證明與原本無異。　　 如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」 得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 王 譽 澄 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日 附錄論罪科刑法條 銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）： 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第29條之1（視為收受存款）： 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 銀行法第125 條： 違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併 科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或 財產上利益達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。 經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機 關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 多層次傳銷管理法第18條： 多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷 售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。 多層次傳銷管理法第29條： 違反第18條規定者，處行為人7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金。 法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違 反第18條規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人亦科 處前項之罰金。