加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度金上訴字第1249號 上 訴 人 即 被 告 黃子嘉 選任辯護人 顏福楨律師 上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度 金訴字第2761號中華民國113年8月28日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第40149號），提起上訴，本院 判決如下： 　　主　文 原判決關於附表二編號3、4及定應執行刑部分，均撤銷。 黃子嘉犯如附表二編號3、4所示之罪，各處如附表二編號3、4「 主文（本院）」欄所示之刑。扣案如附表三所示之物均沒收。 其餘上訴駁回。 前揭撤銷改判與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑壹年捌月。 　　犯罪事實 一、黃子嘉於民國112年5月15日前某時，與劉建宏（業經原審判 決處應執行有期徒刑1年5月，原提起上訴後復撤回上訴確定）、真實姓名年籍不詳之成年成員（下稱不詳詐欺成員），基於3人以上共同或併冒用公務員名義詐欺取財及一般洗錢之犯意聯絡，由黃子嘉、劉建宏擔任「取簿手」，負責收取人頭帳戶之存摺及提款卡後轉交不詳詐欺成員使用，先推由劉建宏以暱稱「whisky唐」透過通訊軟體LINE與何義豐（原名何義芳，所犯幫助一般洗錢犯行經臺灣臺中地方法院113年度金訴字第1954號判決處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣〈下同〉6萬元確定）聯繫，約定每提供一本存摺（含提款卡、密碼）供詐欺成員使用則可獲取1萬元之代價，經何義豐允諾後，劉建宏遂於112年5月15日22時28分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往臺中市烏日區長春街與中華路口，向何義豐收取其申設之中華郵政帳號00000000000000號（戶名：何義豐，下稱本案郵局帳戶）、臺灣新光商業銀行帳號0000000000000號（戶名：何義芳，下稱本案新光帳戶）、烏日區農會帳號00000000000000號（戶名：何義豐）、合作金庫商業銀行帳號0000000000000號（戶名：何義豐）、臺中銀行帳號000000000000號（戶名：何義芳）帳戶之存摺及提款卡（含密碼）（下稱本案5個帳戶資料）後，再於同日23時許，在臺中市○區○○路000號全家超商台安店附近，將本案5個帳戶資料交給黃子嘉，由黃子嘉將該等帳戶之提款卡及密碼轉交不詳詐欺成員，再推由不詳詐欺成員以附表一所示之時間、方式，詐騙附表一所示之人，致其等陷於錯誤，分別轉帳或跨行存款至附表一所示各該帳戶，復由不詳詐欺成員持各該帳戶之提款卡將款項提領一空，而以此方式掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向、所在。嗣因附表一所示之人發覺有異而報警處理，始為警循線查悉上情。 二、案經陳○慧、許○昇、張○琪及黃○振訴由臺中市政府警察局烏 日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　　由 壹、證據能力部分 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案下述採為裁判基礎之供述證據，性質上屬被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，經原審、本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，公訴人、上訴人即被告黃子嘉（下稱被告）或辯護人均未爭執證據能力，於本院準備程序時被告及其辯護人並均同意具有證據能力（見本院卷第50、51頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開規定，對於被告本案所犯加重詐欺取財、洗錢部分，均應具有證據能力。 二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況 所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時明示就非供述證據部分均同意具有證據能力（見本院卷第50、51頁），依法自得作為證據。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由 一、訊據被告固坦承其有向同案被告劉建宏收取何義豐本案5個 帳戶之存摺，惟矢口否認有何3人以上共同或併冒用公務員名義詐欺取財、一般洗錢之犯行，辯稱：我不知道劉建宏的本名，只知道他的綽號叫「唐」。當初劉建宏欠我大約2萬元，因為我一直跟他討錢，某天他就說要拿他的存摺給我抵押，而將本案5個帳戶的存摺交給我，當時沒有一併交給我提款卡，我拿到存摺之後也沒有查看云云。 二、經查： 　㈠上開犯罪事實，業經證人何義豐於本院審理時具結證稱：之 前我在服刑時認識一名獄友「阿諺」，他給我一個電話並說我欠錢就打這個電話就好，我打電話過去聯繫的就是姓「唐」的，我跟他加LINE，姓「唐」的說要借錢的話要提供帳戶，每本帳戶1萬元，我本來拿1本，他說如果還有就再拿來，後來我想我不夠錢還有再追加3本，總共4本，製作警詢筆錄時，警方有提示路口監視器，在5月15日晚上9點54分我有上車牌號碼000-0000號自用小客車，晚上10點7分下車，10點28分又上車，這就是第1次我上車交1本存摺（含提款卡、密碼），之後又再交付3本存摺（含提款卡、密碼），我都交給姓「唐」的，他說之前就是他叫我打電話的，平常我的提款卡都放在銀行提供的塑膠封套裡面，1本1個袋子，密碼我有念給他，當場就給他了，我的密碼都一樣，當時借款的條件是1本1萬元，要交有提款卡的，沒有提款卡的他不收，我之前的名字叫何義芳，後來改成何義豐，臺中銀行這本我真的記不起來，所以我跟檢察官都說好像4本，但有時候可能會2本放在一起，所以一個塑膠封套裡面可能有2本存摺跟提款卡，最後我也沒有拿到錢，所以對話中我有說你們都沒信用等語（見本院卷第157至162、165、167、171、172、174、177至180頁），與其警詢、偵查中證述交付其帳戶資料給姓「唐」的過程（見112偵40149卷〈下稱偵卷〉第55至58、199至200頁）相符。證人即同案被告劉建宏於警詢及原審準備程序時亦證稱：何義豐有將提款卡及存摺交給我，我就是「whisky唐」，我向何義豐收取帳戶資料後，便全部交給被告等語（見偵卷第45至49頁；原審卷第237頁）明確。而附表一所示之被害人遭詐欺轉帳或跨行存款之經過情形，亦經其等於警詢時指訴明確（陳○慧部分見偵卷第63至至67頁；許○昇部分見偵卷第69至74頁；張○琪見偵卷第75至79頁；黃○振見偵卷第81至93頁）。並有員警職務報告、同案被告劉建宏指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、路口監視器錄影畫面翻拍照片（臺中市烏日區長春街與中華路口）、同案被告劉建宏提供「阿葉」（暱稱「狗二」、「二狗」）、「阿嘉」（暱稱「可甜」、「甜甜圈可口」）之Telegram截圖（被告於本院準備程序坦承其飛機暱稱為「可口甜甜圈」）、證人何義豐與同案被告劉建宏間之通訊軟體LINE對話紀錄、通聯調閱查詢單（包含門號0000000000號、0000000000號）、車輛詳細資料報表（車牌號碼000-0000）、如附表一所示被害人之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、本案郵局帳戶、本案新光帳戶、前揭烏日區農會帳戶、前揭合作金庫帳戶之申辦資料及交易明細（見偵卷第43、59至62、95至100、101、103、105、107、109至116、165至169、173至177、181至183、189至193頁）、原審法院總務科贓證物復片、原審法院113年6月21日電話紀錄表（見原審卷第69、257頁）在卷可稽，復有被告於原審113年1月10日準備程序所提出何義豐申設本案5個帳戶之存摺供扣押可資佐證。而由被告提出本案5個帳戶之存摺，戶名分別為何義豐與其改名前之何義芳，依證人何義豐於本院審理時之證述，其只有於112年5月15日當天交付存摺、提款卡予同案被告劉建宏，而同案被告劉建宏證述其同日隨即悉數轉交予被告，可見證人何義豐應當是交付本案5個帳戶資料，其於警詢、偵查及本院審理時所記憶之交付4個帳戶，恐係未仔細辨認有將2本存摺、提款卡放在同一銀行塑膠封套內之情形，且其亦證稱臺中銀行的存摺也有提款卡，自仍認證人何義豐應係交付本案5個帳戶之存摺、提款卡（含密碼）供作本案詐欺成員使用，起訴書僅記載何義豐交付除臺中銀行以外之其餘4個帳戶資料，此部分事實應予更正，且無礙於本案犯罪事實之認定。 　㈡被告雖以前揭情詞置辯。惟查： 　⒈被告雖於原審提出其與同案被告劉建宏（暱稱「唐」）間之 對話紀錄，欲證明同案被告劉建宏積欠其款項一節。然而，被告所提出之對話紀錄時間均為112年5月18日凌晨2時26分之後（見原審卷第91頁），顯係在本案案發之後；且從對話紀錄可知，直到112年5月23日同案被告劉建宏表示「外勞不見了」、「你能幫忙一件事情嗎？」後，被告方表示「你工作的部分我先問清楚一點順便找你收錢」，經同案被告劉建宏回稱「錢收到麻煩她師父的薪水算一算再請你拿給師父」，被告又表示「15號之前的就18000了」、「你先匯款18000吧」、「剩下的15號過後的幾天你再算」（見原審卷第117至123、151頁）。佐以同案被告劉建宏證稱：我沒有欠被告錢，被告於上開對話中向我催促的款項是工人的錢，當時是被告有工人在我這邊工作，被告要求我要先把工人的工資給他，讓他賺他該賺的部分，他再分給工人等語（見原審卷第237頁），核與被告供稱：劉建宏欠我的錢就是外勞人力仲介的費用等語（見原審卷第410頁），大致相符。足見被告於上開對話中向同案被告劉建宏所催討之款項乃工人之工資或仲介費，且被告係於同案被告劉建宏於112年5月15日交付本案5個帳戶資料給被告之後，迄於112年5月23日才向同案被告劉建宏催討上開款項。縱使對話中被告有向同案被告劉建宏表示「15號之前的就18000了」，堪認同案被告劉建宏在「15日之前」曾積欠被告1萬8千元，然被告向同案被告劉建宏催討債務之時間亦在112年5月23日，並非112年5月15日同案被告劉建宏交付本案5個帳戶資料給被告之際。故被告辯稱同案被告劉建宏係因其催討欠款而交付本案5個帳戶的存摺作為抵押乙節，難認屬實。 　⒉何況，存摺非屬身分證明文件，且存摺若未與印鑑章或提款 卡、密碼搭配使用，根本無法提領帳戶內之款項，故單單存摺本身並無可利用性，而不具財產價值，殊難想像有何債務人會提供存摺作為抵押物，更難認有何債權人會願意收下，甚至於收下時未加查看或確認存摺戶名是否為債務人本人，且由被告於原審所提出之5本存摺，戶名即有何義豐與何義芳之不同，倘如被告係收取同案被告劉建宏所交付之5本存摺以為債務擔保，且其不知同案被告劉建宏之真實姓名，則在取得5本存摺戶名不同的情況下，該等存摺與同案被告劉建宏有何關聯，卻未就此節再向同案被告劉建宏加以確認，實顯然違反常情。反係證人何義豐於本院所證述之以每本1萬元之代價交付存摺、提款卡（含密碼）予同案被告劉建宏，暨同案被告劉建宏證述係因從事詐欺行為才自何義豐處取得存摺、提款卡，並於取得何義豐交付之本案5個帳戶資料（含提款卡及密碼）後隨即轉交被告收受等情，符合詐欺成員間分工合作、製造金流斷點之行為模式，而較堪採信。再者，證人何義豐既係基於獲利之動機，為幫助本案不詳詐欺成員實行詐欺、洗錢等各該犯行，才出售其本案5個帳戶資料，並悉數交予同案被告劉建宏收受，而同案被告劉建宏坦承參與詐欺犯行中擔任取簿手而向何義豐收取本案5個帳戶資料，並將本案5個帳戶資料交付被告，而被告並不否認有向同案被告劉建宏取得5本存摺一情，既然同案被告劉建宏為詐欺犯行之一員，自無可能取得何義豐之本案5個帳戶資料後，僅交付存摺予被告，而不併同交付提款卡之可能，且此情實難以想像。是以，被告辯解僅收到5本存摺，未收到提款卡云云，顯然與經驗法則與常情有所違背，不足採信。 　⒊再觀諸附表一所示之被害人遭詐欺匯款後，款項隨即遭不詳 之人提領一空（見偵卷第169、177頁），足見該等帳戶係由詐欺成員所掌控甚明。參以被告前曾因介紹他人負責擔任詐欺集團提領詐欺贓款之車手工作，而經法院判處有期徒刑6月（2罪），應執行有期徒刑10月確定，有原審法院108年度金訴字第100號、第246號、109年度金訴字第31號判決書在卷（見原審卷第261至286頁）可稽，足見被告對於詐欺行為並不陌生，且同案被告劉建宏於本案前亦有多次從事詐欺、洗錢等各該犯行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，顯亦熟悉詐欺集團之分工及運作模式。再由被告於原審審理期間提出與同案被告劉建宏之上開對話中，同案被告劉建宏於112年5月15日將其向何義豐所取得之本案5個帳戶資料交付被告後，於112年5月19日同案被告劉建宏還告知被告「走到非」「約我過去他那邊」，被告隨即表示「去那邊幹嘛」（見原審卷第91頁），劉建宏表示「幫忙用車」、「急」，緊接2人於凌晨2時1分、13分、23分許還通話6分51秒、2分21秒、1分48秒，其後被告未接電話，同案被告劉建宏還於凌晨4時26分許留言「兄弟」、「重要」、「急」、「急急」、「急」、「急」等語（見原審卷第93至95頁），同年月20日同案被告劉建宏還對被告表示「那種人」、「我當初何必幫他求情」、「他媽的」、「MK」、「當時車入控的事情」、「就讓他被帶走就好」、「對敵人仁慈」、「就是對自己殘忍」，被告回稱「別想那麼多」（見原審卷第103至105頁），同案被告劉建宏亦有提及「她找我一起拼別人」、「給他卡」、「網銀網銀」、「我們留著」，被告回稱「妥嗎？」，同案被告劉建宏表示「妥」、「網銀在我們這」、「可以賺我們的車」，被告表示「所以要找一張卡車？」，同案被告劉建宏表示「兩張」，被告表示「要問問」、「卡的部分我會再問問」（見原審卷第206至211頁）。被告於本院準備程序時亦供稱：「MK」跟「走到飛」都是跟同案被告劉建宏詐欺配合的對象，所謂的「車」，就是人頭戶（見本院卷第52頁）。由被告自同案被告劉建宏處收受本案5個帳戶資料後，同案被告劉建宏還主動對被告表示有名「走到非」之詐欺成員招攬其過去從事詐欺行為，同案被告劉建宏並向被告提議可以給對方「卡」，我們自己留著「網銀」等情，可疑同案被告劉建宏對被告為「提供人頭帳戶提款卡，但可以保留網銀以便自行操控，共謀私吞詐欺贓款」之提議，被告見狀尚質疑此舉「妥嗎？」、「要找一張卡車？」等語，隨後再表示「卡的部分我會再問問」等語，顯見被告對於同案被告劉建宏上開提議、對話內容並無任何不解之處，僅感覺同案被告劉建宏此舉是否妥當，末並附和稱其會再找卡之語，除可見同案被告劉建宏對被告甚為信賴外，亦可徵其實無誣指被告收受本案5個帳戶資料之必要。 　⒋至被告雖供稱：（跟劉建宏之間有無不愉快？）有，我之前找他討錢討不到，他在外面有小三，我有他老婆聯繫方式，我之前有跟他說錢再不拿出來，我就跟他老婆說他外面有小三，中間有一段時間鬧得不愉快。（這是何時的事？）4月份時。我們的對話紀錄也有講到，他說討厭這樣被威脅（見原審卷第412頁；本院卷第49頁）。然被告於警詢、偵查、原審準備程序時雖均供述同案被告劉建宏積欠其債務，所以拿本案5個帳戶的存摺抵押，然始終未供述因為同案被告劉建宏未還錢，所以要告知他老婆說他有小三之事，而同案被告劉建宏於112年5月19日下午5時7分許固對被告表示：「我實在很討厭拿我老婆小孩威脅」（見原審卷第95頁），惟此係在同案被告劉建宏對被告表示「走到非」、「約我過去他那邊」、「幫忙用車」、「兄弟」、「重要」、「急」、「急急」、「急」、「急」之後所為之表示，依其前後對話語意，難認有被告所指之要告訴同案被告劉建宏的老婆關於他有小三之事，且同案被告劉建宏上開所指「我實在很討厭拿我老婆小孩威脅」之前後語意，顯然亦非針對被告而為，則被告以因為同案被告劉建宏不還錢，所以要告訴他老婆他有小三的事，因而導致2人有糾紛、不愉快云云，顯然不足採信。而同案被告劉建宏於原審已坦承參與詐欺、洗錢及參與犯罪組織等犯行，且明白供述其自何義豐處收到本案5個帳戶資料後，隨即交付被告等參與詐欺及洗錢犯行中所為之行為分擔，並未卸責自己的犯行，足見其於警詢及原審準備程序時所為被告共同為本案詐欺及洗錢犯行及被告擔任取簿手任務之證述內容，確實可以採信。 　㈢按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。電話詐騙之犯罪型態，自籌設電話機房、收購人頭帳戶、撥打電話實行詐騙、自人頭帳戶提領款項等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。其參與實行各個分工之人，縱非全然認識或確知彼此參與分工細節，然渠等對於各別係從事該等犯罪行為之一部既有所認識，且以共同犯罪意思為之，即應就加重詐欺取財所遂行各階段行為全部負責（最高法院107年度台上字第3100號判決意旨參照）。經查，被告雖未親自對附表一所示之被害人施以詐術，然而，被告與同案被告劉建宏及不詳詐欺成員彼此間，既為達詐騙附表一所示被害人之財物及製造金流斷點之目的，由同案被告劉建宏向何義豐收取本案5個帳戶資料後，交由被告轉交該等帳戶之提款卡及密碼給不詳詐欺成員用以收受詐欺款項，而彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達詐得附表一所示被害人之財物，並掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向、所在之犯罪目的，且被告所分擔之工作乃該詐欺集團犯罪計畫所不可或缺之重要環節。揆諸上開說明，被告自應就其所參與之加重詐欺及洗錢犯行，對於全部所發生之結果共同負責。 三、綜上所述，被告前揭否認犯罪所持之辯解均要無可採，其辯 護人所持辯護各節亦均無從為被告本案有利之認定。本案事證業臻明確，被告上開犯行堪以認定，均應依法論科。至被告及其辯護人於本院審理時雖均表示希望傳喚證人即同案被告劉建宏到庭，惟證人劉建宏已經本院2次傳喚、拘提均未到庭，有本院送達證書、刑事報到單、拘票及報告書等件在卷（見本院卷第93、151、201、207至215、221頁）可參，且本案事證已明如前述，是以，不再予以傳喚拘提，附此說明。 參、新舊法之比較適用 一、行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，除構成要件之擴張、限縮或法定刑度之增減外，尚包括累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例之變更（最高法院110年度台上字第1611號判決要旨參照)。換言之，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院95年度第8次、97年度第2次刑事庭會議決議參照）。 二、被告行為後，洗錢防制法業經總統於113年7月31日修正公布 ，除該法第6條、第11條規定之施行日期，由行政院另定外，其餘條文均於公布日施行，亦即自000年0月0日生效（下稱新法）。修正前該法第14條規定：「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。（第3項）前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」新法則移列為第19條規定：「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。」依此修正，倘洗錢之財物或財產上利益未達1億元，其法定刑由「7年以下（2月以上）有期徒刑，併科5百萬元以下罰金」修正為「6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金」，依刑法第35條第2項規定而為比較，以新法之法定刑較有利於行為人。另該法關於自白減輕其刑之規定，112年6月14日修正前第16條第2項原規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」112年6月14日修正為：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」新法再修正移列為第23條第3項前段規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。依上開修法歷程，先將自白減輕其刑之適用範圍，由「偵查或審判中自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，新法再進一步修正為「偵查及歷次審判中均自白」及「如有所得並自動繳交全部所得財物」之雙重要件，而限縮適用之範圍，顯非單純文字修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，核屬刑法第2條第1項所指法律有變更。惟被告本案迭自警詢、偵查、原審及本院審理期間均未自白洗錢犯行，無論依000年0月00日生效前、000年0月00日生效之洗錢防制法第16條第2項，及現行洗錢防制法第23條第3項前段規定，均無相關自白減輕其刑規定之適用，是以本院就此不再為洗錢自白新舊法之比較說明。本件被告所犯各次洗錢之財物均未達1億元，於偵查、原審及本院審理時復均未自白犯行，本案自應適用現行洗錢防制法第19條第1項後段規定對被告較為有利。 三、被告本案行為後，刑法第339條之4於112年5月31日總統華總 　　一義字第11200045431號令修正公布，並增訂第1項第4款規 定，與本案涉犯罪名無關。又被告本案行為後，刑法第339條之4之加重詐欺罪，在詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺犯罪條例）113年7月31日制定公布、同年0月0日生效後，其構成要件及刑度均未變更，而詐欺犯罪條例所增訂之加重條件（如第43條第1項規定詐欺獲取之財物或財產上利益達5百萬元、1億元以上之各加重其法定刑，第44條第1項規定並犯刑法第339條之4加重詐欺罪所列數款行為態樣之加重其刑規定等），係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往適用該法之餘地。又同條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，所指詐欺犯罪，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係新增原法律所無之減輕刑責規定，並因各該減輕條件間及上開各加重條件間均未具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自無須同其新舊法之整體比較適用，而應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並比較而適用最有利行為人之法律，尚無法律割裂適用之疑義（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨參照）。本次被告就附表一編號4所示犯行，其行為時所犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之犯3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，彼時詐欺犯罪條例尚未公布生效，自無詐欺犯罪條例第44條第1項第1款複合型態詐欺取財罪之適用。被告如附表一所犯各罪於偵查及歷次審判中均未自白犯行，並不符合該條例第47條前段「在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得」規定，而無該條適用。故以上均無新舊法之比較適用，附此說明。 肆、論罪科刑　　　　 一、核被告就附表一編號1至3所為，均係犯刑法第339條之4第1 項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪，及現行洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪，就附表一編號4所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪，及現行洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪。 二、被告與同案被告劉建宏及不詳詐欺成員彼此間，就上開3人 以上共同或併冒用公務員名義詐欺取財及一般洗錢犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 三、被告就附表一編號1至4所犯前揭2罪，均係以一行為同時觸 犯上開2罪名，均為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，各從一重之3人以上共同詐欺取財罪（附表一編號1至3）、3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪（附表一編號4）處斷（至被告就附表一編號4所示犯行雖符合2款加重要件之行為態樣，仍僅該當一加重詐欺取財罪名）。 四、被告所犯上開4次犯行，犯意各別，行為之時空互殊，應予 分論併罰。 五、被告前因詐欺案件，經原審法院108年度金訴字第100號、第 246號、109年度金訴字第31號判決處有期徒刑6月（2罪），應執行有期徒刑10月確定，並與另案恐嚇取財案件，經原審法院110年度聲字第1507號裁定應執行有期徒刑1年確定，嗣於111年7月24日因縮短刑期執行完畢出監等節，有其刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且其前案與本案均係犯詐欺案件，可見前案執行無成效，被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，被告本案所犯4罪均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。 伍、本院之判斷 一、上訴駁回部分（附表一編號1、2） 　　原審認被告上開部分犯罪事證均明確，予以論罪科刑，並以 行為人之責任為基礎，審酌：被告正值青壯年，卻不思以正當途徑獲取財物，率爾從事詐欺、洗錢（漏論後者，予以補充即足，下同）行為並擔任取簿手，造成附表一編號1、2所示之人分別受有各該損害，且犯罪後始終否認犯行，毫無悔意；復斟酌被告參與詐欺、洗錢犯行之程度，以及被告所陳之學、經歷及家庭經濟狀況（見原審卷第413頁）等一切情狀，分別量處如原審判決附表二編號1、2「主文」欄所示之刑，暨認：㈠扣案如附表三所示何義豐之2個帳戶存摺，均係供本案詐欺犯行所用之物，不問屬於被告與否，均應依上開規定予以宣告沒收；至其餘扣案之存摺3本則因未供本案犯罪使用，故不予宣告沒收；㈡本案既未查獲洗錢行為標的款項，自無該沒收規定（現行洗錢防制法第25條）之適用；㈢被告僅係負責向同案被告劉建宏收取何義豐交付之本案4個帳戶（按應係本案5個帳戶，已經本院敘明如前）資料後，將該等帳戶之提款卡及密碼轉交給詐欺成員使用，卷內並無證據足認被告有實際取得或管領詐欺贓款，或因本案犯行取得任何報酬或利益，故亦不生犯罪所得沒收之問題等情。經核所為認事用法均無不當，所為量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍以否認犯罪為由，指摘原判決上開部分不當，均為無理由，其此部分上訴應予駁回。 二、撤銷改判部分（附表一編號3、4） 　㈠原審認被告上開部分犯行事證均明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告本案被訴參與犯罪組織之犯行不能證明（詳下述陸、不另無罪諭知部分），原審據為有罪之認定，並認與附表一編號3所示加重詐欺取財、洗錢犯行具有想像競合犯之裁判上一罪關係而併予論罪科刑，即有未當；又檢察官就被告附表一編號4所示加重詐欺取財罪，認同時該當刑法第339條之4第1項第1款、第2款之2款加重要件，原審於判決書附表一編號4「詐騙過程」已認定有「假冒金管會『楊主任』之名義」之語，卻於論罪時僅認定第2款之要件而漏認定第1款，而亦未當。被告上訴意旨以否認犯罪為由，指摘原判決上開部分均不當，雖均為無理由，然原審判決上開部分既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決上開部分予以撤銷改判，原所定之應執行刑亦失所附麗，併予撤銷。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，身強體壯， 並無殘缺，卻不思以正當途徑獲取財物，竟擔任取簿手任務而從事詐欺及洗錢犯行，造成附表一編號3、4所示之人分別受有金額不等之財產損害，並形成金流斷點，使被害人所受財物益加難以追回，危害社會經濟秩序，被告犯罪後始終否認犯行，未見悔意，迄今未與上開被害人達成和解或調解，賠償其等所受損失，暨審酌被告參與詐欺犯行之程度，以及被告於原審所陳之學、經歷及家庭經濟狀況（見原審卷第413頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。並衡酌被告人格、所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，考量被告復歸社會之可能性，而為整體評價後，就撤銷改判與上訴駁回所處之刑定應執行刑如主文第4項所示。 　㈢沒收部分： 　⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文。查被告行為後，詐欺犯罪條例於113年7月31日制定公布，洗錢防制法亦於同日修正公布，並均於同年0月0日生效施行。故就後述關於供犯罪所得之物及洗錢行為標的之沒收，均應適用裁判時之法律。 　⒉供犯罪所用之物： 　　按詐欺犯罪條例第48條第1項規定「犯詐欺犯罪，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。經查，扣案如附表三所示何義豐之2個帳戶存摺，均係供本案詐欺犯行所用之物，不問屬於被告與否，均應依上開規定予以宣告沒收。原判決係於主文第3項另列單獨項次予以沒收，並無礙於被告本案實際各次犯行均利用扣案如附表三所示帳戶犯案之認定，是以，本院既然撤銷附表一編號3、4所示，則沒收部分仍於撤銷部分之主文項下而為諭知。至其餘扣案之存摺3本則因未供本案犯罪使用，故不予宣告沒收。 　⒊洗錢行為標的： 　　修正後洗錢防制法第25條第1項規定：「犯第19條、第20條 之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」觀其立法理由略為：考量澈底阻斷金流才能杜絕犯罪，為減少犯罪行為人僥倖心理，避免「經查獲」之洗錢之財物或財產上利益（即系爭犯罪客體）因非屬犯罪行為人所有而無法沒收之不合理現象，爰於第一項增訂「不問屬於犯罪行為人與否」，並將所定行為修正為「洗錢」。是以，僅於洗錢行為標的之財產或財產上利益已經查獲，方有該沒收規定之適用。準此，本案既未查獲洗錢行為標的款項，自無該沒收規定之適用。 　⒋犯罪所得： 　　犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1 項前段定有明文。經查，被告僅係負責向同案被告劉建宏收取何義豐交付之本案5個帳戶資料後，將該等帳戶之提款卡及密碼轉交給詐欺集團成員使用，卷內並無證據足認被告有實際取得或管領詐欺贓款，或因本案犯行取得任何報酬或利益，故亦不生犯罪所得沒收之問題。 陸、不另為無罪諭知部分 一、公訴意旨認：被告於112年5月15日前某時，參與真實姓名不 詳之成年人所組成之具有持續性、牟利性及結構性犯罪組織之詐欺集團，擔任為該集團收取人頭帳戶之存摺及提款卡後，轉交所屬詐欺集團之取簿手角色。因認被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。 三、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。是以，被告所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，關於被告以外之人於警詢時之陳述，及在檢察官或法官面前作成而未經踐行訊問證人程序之供述，就被告所涉違反組織犯罪防制條例之犯罪事實部分，並無證據能力。 四、公訴意旨認被告涉犯參與犯罪組織罪嫌，無非係以被告於警 詢時之供述、同案被告劉建宏於警詢時之供述、證人何義豐於警詢及偵查中指證述（具結）、如附表一所示之被害人於警詢時之指述，及貳、二、㈠所示非供述證據等件為據。然訊據被告堅決否認有參與犯罪組織之犯行，而公訴意旨所指同案被告劉建宏於警詢及證人何義豐於警詢之證述，均不得作為被告本案參與犯罪組織罪之證據，以上證據資料應予排除。至證人何義豐於偵查中之證述雖經具結，然其證述：我不認識黃子嘉、劉建宏，我有將本案帳戶資料交給一個姓「唐」的人（見偵卷第199、200頁），並未證述關於被告參與犯罪組織之犯行；而證人何義豐於本院審理時固然具結作證，然亦證稱：我是透過獄友「阿諺」，而與一名姓「唐」的人聯繫，並因此交付本案帳戶資料給該名姓「唐」的人等語明確，亦未提及認識被告或在其交付帳戶過程中曾與被告聯繫，故其於本院具結後所為證述亦無從證明被告本案犯參與犯罪組織之罪名。另同案被告劉建宏於偵查中並未到庭，於原審準備程序固然供述有自何義豐處收受本案帳戶資料後再轉交被告收受等情，然並未具結作證，於本院審理期間，屢經本院傳訊、拘提均未到庭，有送達證書、本院刑事報到單、拘票、報告書附卷可稽，已如前述。而如附表一所示之被害人僅與詐欺、洗錢行為人以通訊軟體接觸，亦不能證明被告犯參與犯罪組織罪之犯行。另起訴意旨所指之非供述證據僅能證明被告參與詐欺取財及洗錢部分之犯罪事實。是以，檢察官起訴意旨所指被告參與犯罪組織罪嫌之供述證據及非供述證據，尚不能證明被告犯參與犯罪組織罪。至被告於原審提出與同案被告劉建宏間之對話紀錄，雖可見被告與同案被告劉建宏間就詐欺犯行仍有聯絡、討論，惟上開對話紀錄均在112年5月15日同案被告劉建宏交付本案5個帳戶資料給被告之後，甚至在如附表一所示被害人匯款之後，是以，尚無從以該等對話內容作為被告本案行為時參與犯罪組織罪之證明。 五、綜上所述，被告被訴參與犯罪組織罪嫌尚屬不能證明，本應 就此部分為無罪之諭知，惟公訴人以此部分應與所犯首次加重詐欺取財、洗錢犯行（按即附表一編號3）論以裁判上一罪，基於審判不可分之關係，本院就此部分不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官陳德芳到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2　　月　　 6 　　日 　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　石　馨　文 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　茂　榮 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　賴　妙　雲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃　湘　玲 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日 【附錄本案論罪科刑法條】 洗錢防制法第19條第1項後段 有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺 幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以 下罰金。　 中華民國刑法第339條之4第1項第1款、第2款 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 【附表一】 編號 被害人 詐騙過程 轉帳時間 金額 1 陳○慧 詐騙集團成員於112年5月17日18、19時許，假冒電商業者客服人員之名義，致電陳○慧，佯稱：因渠網路購物未取貨，恐導致銀行扣款，將由工程師協助處理云云，再假冒工程師之名義來電，佯稱：須依指示操作方能處理云云，致陳○慧陷於錯誤，依指示操作轉帳至本案郵局帳戶。 112年5月17日20時42分許 4萬9988元 112年5月17日20時45分許 4萬0012元 2 許○昇 詐騙集團成員於112年5月17日19時23分許，假冒電商業者之名義，致電許○昇，佯稱：透過臉書購買之保健食品需升級高級會員才有優惠，倘未升級將遭自動扣款云云，再假冒聯邦商業銀行人員之名義來電，佯稱：須依指示操作方能解除云云，致許○昇陷於錯誤，依指示操作跨行存款至本案郵局帳戶。 112年5月17日20時2分許 2萬9985元（不含手續費15元） 3 張○琪 詐騙集團成員於112年5月17日17時56分許，假冒電商業者「吳淡如FB販售連結」客服人員之名義，致電張○琪，佯稱：因系統遭駭客入侵，恐導致渠之中國信託銀行帳戶遭扣款1萬0800元，將由銀行人員協助處理云云，再假冒中國信託商業銀行人員之名義來電，佯稱：須依指示操作方能處理云云，致張○琪陷於錯誤，依指示操作轉帳至本案新光帳戶。 112年5月17日18時54分許 4萬9988元 112年5月17日18時58分許 4萬9988元 4 黃○振 詐騙集團成員於112年5月17日20時15分許，假冒電商業者客服人員之名義，撥打電話予黃○振，佯稱：渠過去透過臉書購買藥品時遭盜用個資，致有人欲藉以購買10組藥品，將由金管會人員協助處理云云，再假冒金管會「楊主任」之名義來電及以通訊軟體LINE聯繫，佯稱須依指示操作方能避免帳戶遭盜用云云，致黃○振陷於錯誤，依指示操作跨行存款至本案新光帳戶。 112年5月18日0時8分許 2萬9985元（不含手續費15元） 【附表二】 編號 犯行 主文（本院） 1 犯罪事實一之附表一編號1 上訴駁回。 （原審諭知：黃子嘉犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。） 2 犯罪事實一之附表一編號2 上訴駁回。 （原審諭知：黃子嘉犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。） 3 犯罪事實一之附表一編號3 黃子嘉犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。 4 犯罪事實一之附表一編號4 黃子嘉犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。 【附表三】 編號 扣案物名稱及數量 1 何義豐之中華郵政帳號00000000000000號帳戶存摺1本 2 何義豐之臺灣新光商業銀行帳號0000000000000號帳戶存摺1本