加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度金上訴字第1273號 上 訴 人 即 被 告 吳宜勳 上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度 金訴字第1486號中華民國113年8月8日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第16968號），提起上訴，本院 判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 甲○○三人以上共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　犯罪事實 一、甲○○（所涉參與犯罪組織部分，檢察官認應為臺灣新北地方 檢察署檢察113年度偵字第5784號案件起訴效力所及，不在本案起訴範圍內）於112年6月初某日，在新北市○○區某處加入陳順帆（陳順帆涉犯加重詐欺、洗錢部分，經檢察官為不起訴處分）、Telegram通訊軟體暱稱「菜鳥」等姓名年籍不詳之人所組成具有牟利性、持續性之有結構性詐欺組織，擔任「提款車手」之工作，由甲○○依上游詐欺集團成員指示從人頭帳戶中提領詐欺贓款，再將提領而出之詐欺贓款交予不詳詐欺集團成員，以此方式層層分工。甲○○、「菜鳥」及其他姓名年籍不詳之詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯加重詐欺取財以及掩飾、隱匿特定犯罪所得之來源及去向等之犯意聯絡，推由不詳詐欺集團成員自112年7月6日18時33分許起，接續以行動電話門號「0000000000」號、LINE通訊軟體暱稱「帥哥>朋友（明匯）」假冒丙○○友人「明匯」，聯繫人在高雄市○○區之丙○○，向丙○○佯稱：借款新臺幣（下同）5萬元等語，致丙○○信以為真，陷於錯誤，遂依詐欺集團成員指示委請女兒於112年7月6日19時9分許，透過網路轉帳5萬元至中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶(申設人張鶴齡)。甲○○旋依詐欺集團上游成員指示，於同日19時11分至12分許，前往臺中市○○區○區○路0號高鐵臺中站2樓ATM，提領2萬元2筆、1萬元1筆，得手後再前往新北市○○區○○○街路邊某處交予不詳之詐欺集團上游成員，使其他詐欺集團成員獲取犯罪所得，同時製造金流斷點，以掩飾、隱匿該等犯罪所得之去向，遂行詐欺犯罪計畫。 二、案經丙○○訴由內政部警政署鐵路警察局臺中分局移送臺灣臺 中地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 　　者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 　　不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 　　審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 　　成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 　　辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 　　情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 　　意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 　　本案以下其他由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性 質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官於本院準備程序及審判程序時，上訴人即被告甲○○(下稱被告)於本院準備程序時，均表示沒有意見(見本院卷第103頁、第124頁)，且未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，自得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。 二、被告於本院審判時經合法傳喚雖未到庭，然其於警詢、檢察 官偵訊、原審及本院準備程序時，對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即告訴人丙○○於警詢時證述被害之情節大致相符，且有人頭帳戶張鶴齡名下中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶歷史交易清單、熱點資料案件詳細列表、被告提領款項之監視器錄影畫面擷圖照片、告訴人手機內通話紀錄、對話紀錄及網路銀行APP交易紀錄擷圖照片等附卷可佐，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證已臻明確，被告加重詐欺取財、一般洗錢之犯行，即堪認定，應依法論罪科刑。 三、新舊法比較： 　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。 　㈠被告行為後，洗錢防制法經總統於113年7月31日以華總一義 字第11300068971號令公布施行，於同年0月0日生效。茲說明如下： 　1.修正前洗錢防制法第14條原規定：「有第2條各款所列洗錢 行為者，處7年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」；修正後之條文則更動條項為同條例第19條：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之」。修正前洗錢防制法第14條之法定最重主刑為有期徒刑7年，與修正後洗錢防制法第19條第1項後段(洗錢金額未達1億元)之法定最重主刑有期徒刑5年相比，修正後之規定較有利於被告。 　2.修正前洗錢防制法第16條第2項原規定：「犯前4條之罪，在 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；修正後之條文則更動條項為同條例第23條第3項：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。修正後之規定須歷次審判均自白，且自動繳交全部所得財物者，始能減刑，其要件較修正前之規定嚴格，經新舊法比較結果，修正前之洗錢防制法第16條第2項之規定較有利於被告。 　3.本件依被告之犯罪事實，其一般洗錢之財物或財產上利益並 未達1億元，而其雖於偵查及歷次審判時均自白洗錢犯行，然被告本案所為因想像競合犯之故，應從較重之加重詐欺罪論處，縱使適用洗錢防制法修正前之規定，其自白仍僅能納入量刑審酌(詳後述)，而無上開洗錢防制法減刑規定適用之餘地。經綜合比較結果，應認修正後洗錢防制法之規定較有利於被告。 　㈡被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例經總統於113年7月31日 以華總一義字第11300068971號令公布施行，於同年0月0日生效。茲說明如下： 　1.詐欺犯罪危害防制條例於第43條增訂特殊加重詐欺取財罪， 規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達5百萬元者，處3年以上10年以上有期徒刑，得併科3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億以下罰金」。本件被告所犯三人以上共同詐欺取財罪(含一般洗錢罪)，其詐欺獲取之金額，並未逾5百萬元；且被告本案加重詐欺行為係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，並無詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項規定「並犯」其餘款項需要加重二分之一之情形，經新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利於被告，自應適用現行刑法第339條之4第1項之規定。 　2.刑法詐欺罪章對偵審中自白原無減刑規定，因此詐欺犯罪危 害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」為修正前之詐欺取財罪章所無，依刑法第2條第1項但書之規定，此項修正有利於被告，自應適用修正後之規定。 四、論罪科刑： 　㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共 同詐欺取財罪、修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪。 　㈡被告雖未親自實施電話詐騙行為，而推由其他詐欺集團成員 為之，但本案由不詳人提供人頭帳戶供詐欺集團成員使用，再由被告擔任車手依指示提領贓款並轉交上手，此行徑乃詐欺集團為遂行詐欺犯行分工之一環，以規避檢警查緝，屬該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，堪認其就所犯上開犯行，與「菜鳥」及其他姓名年籍不詳之詐欺集團成員間，具有相互利用之共同犯意，而分擔部分犯罪行為，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。 　㈢被告數次提領詐欺贓款之行為，係基於單一犯罪之決意，在 密接之時、地為之，且侵害同一之財產法益，依一般社會健全觀念，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應成立接續犯，僅論以一罪。 　㈣被告於本案所犯三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢罪等犯行 ，係以一行為觸犯前揭數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。 　㈤按刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢 ，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質。倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於嗣後所另定之應執行刑裁定前執行完畢者，即不因嗣後定執行刑結果，而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。查被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度簡字第4120號判決判處有期徒刑2月、3月，應執行有期徒刑4月確定，於108年3月11日有期徒刑轉易科罰金執行完畢；又因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院以109年度簡字第7580號判決判處有期徒刑2月確定，於111年10月11日有期徒刑轉易科罰金執行完畢。嗣被告因另犯洗錢防制法案件，經臺灣高等法院以111年度上訴字第4568號判決判處有期徒刑5月確定；因犯洗錢防制法案件，經臺灣新北地方法院以112年度審金簡字第46號判決判處有期徒刑6月確定，上開2罪與前開槍砲彈藥刀械管制條例案件所處有期徒刑2月，經臺灣新北地方法院以112年度聲字第3824號裁定應執行有期徒刑10月；上開執行刑有期徒刑10月，再與被告另案犯毀棄損壞案件經臺灣臺北地方法院以112年度簡字第6號確定判決所處有期徒刑4月接續執行，於113年12月13日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。依上說明，被告上開有期徒刑2月部分既已於111年10月11日有期徒刑轉易科罰金執行完畢，即不因嗣後定執行刑有期徒刑10月，並與另案所犯有期徒刑4月接續執行之結果，而影響其刑已執行完畢之事實。是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而被告有前述構成累犯前科紀錄之事實，並有刑罰反應力薄弱而應依累犯規定加重其刑之情，業經檢察官於原審及本院審判時指出證明之方法並敘明應加重其刑之理由(見原審卷第98頁、本院卷第125至126頁)。本院衡酌被告於上開前案所受有期徒刑執行完畢後未滿1年，卻未能記取教訓，再為本案犯行，足見其主觀上具有特別惡性，對於刑罰之反應力薄弱，並無應量處法定最低刑度之情形，即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，即無司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑，否則將致罪刑不相當之情形，自應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 　㈥被告於本案所犯屬刑法第339條之4之罪，為詐欺犯罪危害防 制條例所規範之案件類型。查被告於警詢、檢察官偵訊、原審及本院準備程序時，固均自白詐欺取財之犯行，且依其於原審審判程序時供稱：我本件賺1,500元等語(見原審卷第98頁)，此部分自屬其犯罪所得。然被告於本院準備程序時， 　　雖表示願意繳納其犯罪所得15000元等語(見本院卷第102頁) ，然迄本院言詞辯論終結止，仍未繳納該筆犯罪所得，本院無從依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑。另被告固於警詢、檢察官偵訊、原審及本院準備程序時，亦自白洗錢犯行，惟被告於本案之所為，已從一重之刑法加重詐欺取財罪處斷，且依修正後洗錢防制法第23條第3項規定，被告並未自動繳交全部所得財物者，參照最高法院108年度台上大字第3563號裁定法理，本院無從適用上開條項規定減刑，且無須於量刑時予以衡酌。 五、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見，然：⑴刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該條但書已明定想像競合犯之輕罪封鎖作用，亦即在想像競合之情形，擴大提供法院於具體科刑時，其科刑下限不受制於重罪之法定最輕本刑，而可將輕罪較重之法定最輕本刑列為形成宣告刑之依據。則遇有重罪之法定最輕本刑無罰金刑，或僅係選科罰金刑，而輕罪之法定最輕本刑係應併科罰金刑時，依該條但書規定，在具體科刑即形成宣告刑時，輕罪相對較重之法定最輕本刑即應併科之罰金刑，例外被納為形成宣告雙主刑(徒刑及罰金)之依據，以填補如僅適用重罪法定最輕本刑，不足以評價被告全部犯行不法及罪責內涵之缺失，俾符合上開輕罪封鎖作用規範之目的。然刑法第55條但書規定之立法意旨，既在於落實充分但不過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在適用該但書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由刑」結合「輕罪併科罰金」之雙主刑，為免併科輕罪之罰金刑，致生評價過度而有過苛之情形，倘具體所處罰金以外之較重徒刑，經整體評價後，認並未較輕罪之法定最輕徒刑及併科罰金為低時，法院得適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度。亦即，法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科刑時，認除處以重罪之自由刑外，亦一併宣告輕罪之併科罰金刑，抑或基於不過度評價之要求，未一併宣告輕罪之併科罰金刑，如未悖離罪刑相當原則，均為法院量刑職權之適法行使。惟法院於科刑時雖未宣告併科輕罪之罰金刑，仍須敘明經整體評價並權衡上情後，不予併科輕罪罰金刑之裁量理由，始為適法(參最高法院112年度台上字第1978、5486號判決)。原判決就被告所犯之罪，雖依想像競合犯之規定，從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪，惟其就輕罪即(修正後)洗錢防制法第19條第1項洗錢罪之併科罰金刑部分，漏未說明如何經整體評價並權衡上情，而不予併科罰金刑之裁量理由，自難謂適法。⑵按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連。法院仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形 　　（最高法院113年度台上字第 3404號判決意旨參照）。原審 僅以被告本案所犯與已執行完畢案件非屬同質性犯罪，無視 　　檢察官已於起訴書及原審審判時敘明被告應構成累犯之依據 及應依累犯規定加重其刑之理由，逕予認定被告無須依累犯之規定加重其刑，且於量刑審酌時，就被告此部分素行亦未加以審酌，顯於量刑時就被告犯罪素行未為完整評價；又原審未慮及被告於本案所為犯行，同時想像競合犯洗錢罪名，其犯罪情節應較單純觸犯一加重詐欺罪名者為重，竟僅量處加重詐欺罪之法定最低本刑有期徒刑1年，亦有未洽。被告提起上訴，雖以其有意願與告訴人和解並繳納犯罪所得為由，而指摘原審判決不當，然其於本院審判時經合法傳喚並未到庭，顯無與告訴人和解之意願，復未自動繳納其犯罪所得，是被告上開所指，固無可採，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。 六、爰審酌詐欺犯罪危害社會甚鉅，為政府嚴加查緝並加重刑罰 ，被告正值青年，有勞動或工作之能力，不思依循正途獲取穩定收入，竟為貪圖不法報酬，仍加入詐欺集團擔任車手，並將詐騙款項轉交上手，製造金流斷點，使檢警機關難以往上追緝，造成告訴人受有財產損害且難以追回，所為欠缺尊重他人財產權與法治觀念，破壞人際間之信賴關係、社會治安與金融秩序，助長詐騙集團之猖獗與興盛，誠值非難，且被告除上開構成累犯之施用毒品、攜帶刀械等前科(此部分不列入科刑審酌事項)外，於本案之前復有數次因洗錢、毀損等罪而遭論罪科刑之紀錄，素行非佳，被告於犯後雖能坦承犯行，然未能與告訴人達成和解之犯後態度，及被告於原審自述之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況(見原審卷第98頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。並參酌最高法院111年度台上字第977號判決意旨，整體觀察被告所為侵害法益之類型、程度、經濟狀況、犯罪所得等節，經充分評價行為之不法及罪責內涵後，認無必要併予宣告輕罪即修正後洗錢防制法第19條第1項之併科罰金刑。又本件雖係由被告上訴，然如前述，原審判決適用法條既有上開不當之處(即未依累犯規定加重其刑，亦未於量刑時加以審酌)，依刑事訴訟法第370條但書規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑，併予說明。 七、沒收部分：　　 　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第 1項前段定有明文。被告於原審審判程序時供稱：我本件賺1,500元等語(見原審卷第98頁)。堪認被告之犯罪所得為1,500元，並未實際合法發還予告訴人，亦未扣案，如予宣告沒收，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並應依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈡洗錢防制法修正後，其第25條第1項規定：「犯第19條、第20 條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，與其他沒收之物以屬於犯人所有為限，才能沒收之情形不同。被告於本案所提領並轉交上游成員之5萬元現金，固屬洗錢之財物，本應適用修正後洗錢防制法第25條第1項之規定沒收。然被告既已將款項交予詐欺集團其他成員，被告實際僅分得報酬1,500元，業經本院說明並宣告沒收如前，如再就被告上開洗錢之財物部分宣告沒收，顯有過苛之虞，參酌刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收或追徵。 八、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行一造辯論判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第370條但書，修正後洗錢防制法第19 條第1項，刑法第2條第1項、第2項、第28條、第339條之4第1項 第2款、第55條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項， 刑法施行法第1條之1，判決如主文。 本案經檢察官殷節提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日 　　　　　　刑事第一庭　　 審判長法　官　 蔡　名　曜 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　 鄭　永　玉 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　 林　宜　民 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　 陳　琬　婷 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 論罪科刑法條： 修正後洗錢防制法第19條第1項 有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺 幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以 下罰金。 中華民國刑法第339條之4第1項 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。