違反銀行法等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度金上訴字第1409號 上 訴 人 即 被 告 梅夜草 選任辯護人 吳政憲律師 上列上訴人即被告因違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法院 112年度金重訴字第1884號中華民國113年8月27日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第10921、31482號 ），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於梅夜草有罪之宣告刑部分撤銷。 上開撤銷部分，梅夜草處有期徒刑壹年。 　　事實及理由 一、本院審判範圍之說明： 　㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修 正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。 　㈡本案係由上訴人即被告梅夜草（下稱被告）提起上訴，檢察 官則未提起上訴。被告於本院審理時經確認僅係就刑的部分提起上訴，就原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收之宣告均不上訴等情（見本院卷二第21頁），並撤回除量刑外之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可按（見本院卷二第29頁），而明示僅就原判決所量處之刑提起上訴，並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予敘明。 　㈢復按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為 刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，併予敘明。 二、被告上訴意旨略以：被告業於偵查中自白，雖無犯罪所得， 仍應依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。又被告本身受僱范氏香在東南亞商行擔任店員，主要工作並不是匯兌，是出售東南亞商品出售、整理，匯兌業務是范氏香指示被告從事電腦操作業務，被告本身對於匯兌業務也不知道違反銀行法規定，被告本件案發後坦承犯行，被告犯罪動機並沒有收取不法利益；另被告尚須扶養年邁的雙親，且被告經此次偵查、審判程序及原審刑罰之宣告，諒已足促使其心生警惕，信無再犯之虞，惟原審量刑時漏未審酌上情，而逕自判處1年10月有期徒刑，稍嫌速斷，且有罪責不相符、刑罰不相當之情形等語。 三、本院查： 　㈠按銀行法第125條之4第2項規定：「犯第125條、第125條之2 或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1。」係指犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部犯罪所得之要件，始能依該條項規定減輕其刑。而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開減刑規定之適用。另所謂在偵查中「自白」，係指被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述而言。其供述構成要件該當事實之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，或提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白（最高法院106年度台上字第3350號判決意旨參照）。又銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其立法意旨，係為鼓勵犯罪行為人勇於自白並自動繳出其因參與相關犯罪之所得而設。惟若無犯罪所得，自無所謂自動繳交全部犯罪所得之問題，解釋上此時祇要在偵查中自白，即應認有上開減刑規定之適用。又所謂在偵查中「自白」，係指被告對於自己犯罪事實之全部或攸關犯罪構成要件之主要部分，在偵查中向有偵（調）查犯罪職權之公務員為坦白供述而言，亦即以所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要（最高法院109年度台上字第1491號刑事判決參照）。經查：被告於警詢中供稱：（問：東南亞商行除販售印尼、越南雜貨商品外，尚有經營哪些業務？）還有幫外勞匯款。（問：如何幫外勞匯款？詳情？）許多外勞因為白天要上班，沒有辦法親自去銀行匯款，就會跑來東南亞商行請我們幫忙，將他們在臺灣的薪資匯回去越南，外勞會拿新臺幣現金給我們，我會請外勞出示在臺居留證確認匯款人是他本人後，我就會依據外勞要辦理匯款的金額、匯款人、外勞指定的收款銀行帳戶等資訊，鍵入東南亞商行電腦裡的某個系統，並列印出紙本匯款單，給外勞簽名確認，這份紙本的匯款單是二聯式，分別由外勞及東南亞商行各持一聯，我印完紙本匯款單後，我的工作就結束了，之後我就會將匯款單及現金放在櫃臺的抽屜，等到我晚上九點半下班後，范氏香就會親自過來店裡拿這些匯款單及現金，後續的匯款作業，就是范氏香自己處理。（問：東南亞商行替外勞辦理匯款，收取手續費若干？匯率如何計算？）我當初進入東南亞商行時，老闆范氏香就告訴我，一筆外勞的匯款，不可以超過新臺幣3萬元，也就是一個單位就是新臺幣3萬元，假設外勞要匯款3萬6,000元，他就要分2筆匯款，要填2張匯款單，每一筆的匯款我們會跟外勞收取新臺幣150元的手續費。匯率的部分，則是我前述需要鍵入匯款資訊的系統中，會自動跳出每個幣值當天的匯率等語（見偵10921號卷第23至29頁）；於偵查中供稱：（問：店内是否有很多不同印尼人跟越南人來換錢？）不是換錢，是要寄錢回家。（問：手續費怎麼收？）有時候100元、有時候150元。看錢多錢少。我不知道私下匯兌是違法的等語（見偵31482號卷第103至104頁）。綜上，足認被告雖未承認違反銀行法之罪名，惟對於主要事實已經有肯認之意思，而無犯罪所得，揆諸最高法院上述見解，應依銀行法第125條之4第2項前段之規定減輕其刑。至檢察官固謂被告每月之薪資收入係其犯罪所得並未繳回，依法不應減刑等語（見本院卷二第25頁），惟被告係受僱范氏香在東南亞商行擔任店員，負責東南亞商品之出售、整理等工作，非法匯兌業務係偶一受原審同案被告范氏香指示而為一節，業據被告供承在卷（見偵10921卷第23至25頁），核與證人即原審同案被告范氏香於警詢中證稱：被告是我的員工，我約僱用被告1年多，我請被告幫我顧店；被告及HUYEN都是幫我賣東西及顧店，如果有人要來匯兌新臺幣成越南幣或印尼幣，他們才會幫我收錢並登入電腦、列印匯款單給民眾等語（見偵10921卷第10、207頁）大致相符，是被告每月薪資所得應係其擔任東南亞商行員工負責商品出售、整理等工作而付出勞力之對價，而非犯罪所得，從而，檢察官上開所認，容有誤會，委無足採，附此敘明。 　㈡本案係法務部調查局臺中市調查處立案調查共犯即原審同案 被告范氏香及其所經營之東南亞商行有無違反銀行法之非法匯兌犯行，於110年11月17日先行函詢金融監督管理委員會銀行局共犯范氏香及其所經營之東南亞商行是否經核准經營外籍移工國外小額匯兌業務，經金融監督管理委員會銀行局於同年月23日函覆稱：法務部調查局臺中市調查處所詢特定處所及商號並未依「外籍移工國外小額匯兌業務管理辦法」第7條第1項規定向本會遞件申請經營外籍移工國外小額匯兌業務；法務部調查局臺中市調查處再於110年12月20日持臺灣臺中地方法院核發以共犯范氏香為受搜索人之搜索票搜索共犯范氏香前揭東南亞商行，並查扣電腦資料光碟及相關匯款單等物因而查獲共犯范氏香之事實，有蒐索現場電腦蒐證照片、110年12月20日東南亞商行扣押物編號A-1匯款單影本、法務部調查局臺中市調查處110年12月20日搜索筆錄、扣押物品目錄表（范氏香、臺中市○○區○○路0段000號之2）、臺灣臺中地方法院110年聲搜字第1713號搜索票（范氏香）、范氏香投保資料、東南亞商行商業資料、金融監督管理委員會銀行局110年11月23日銀局（票）字第1100232117號書函及法務部調查局臺中市調查處調查官王鈞賦111年3月18日職務報告書及所附印尼幣匯兌金額表、越南幣匯兌金額表等（見偵10921卷第17至20、31至37、21、39至40、43至51、53、59、63、71-168頁）在卷可憑（見偵10921號卷），是被告自無銀行法第125條之4第2項後段在偵查中自白，並因而查獲共犯范氏香減刑之適用。 　㈢另按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。而銀行法第125條第1項之法定刑為「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，考其立法緣由及立法意旨，之所以設較重之法定刑，無非係社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上之損失，而衍生諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活動，故該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產並未造成影響。從而「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125 條所處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院衡酌被告雖非法辦理匯兌業務，危害金融秩序，惟其從事匯兌業務，係因受僱於范氏香，受范氏香指示始為本案犯行，對於他人之財產並未造成直接影響，惡性尚非至為重大，且無犯罪所得，於偵查及法院審理時均坦承犯行，犯後態度亦稱良好，本院考量被告所犯非法辦理國內外匯兌業務罪，最輕本刑度為有期徒刑3年，經依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑後，猶嫌過重，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。 四、對於原判決之判斷，及上訴有無理由之說明： 　㈠原判決認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：被告於偵查中對於本案犯罪構成要件的主要犯罪事實已有承認之意思，得認有自白情事，且無犯罪所得，應適用銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。原判決認被告不符合銀行法第125條之4第2項前段要件，未依該規定減輕其刑，容有違誤。則被告上訴請求依銀行法第125條之4第2項前段規定予以減刑，為有理由。而原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告有罪之宣告刑部分予以撤銷改判。 　㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告曾因賭博案件，經判處有 期徒刑4月確定之論罪科刑犯罪紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，無視法規禁令，非法辦理地下匯兌之業務，所為影響國家對金融交易秩序之管理，應予非難；並考量被告犯後坦承犯行之犯後態度、無犯罪所得、非法匯兌之金額、人數，再參以被告於共同犯罪之角色分工上，係受共犯范氏香指示辦理非法匯兌業務，而非指揮監督或主要獲利者，亦非處於核心地位；兼衡被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害及其自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷二第25頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官林依成到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　 刑事第五庭　　審判長法　官　張　智　雄 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　鈴　香 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　游　秀　雯 以上正本證明與原本無異。　　 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王　譽　澄 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 附錄本案所犯法條： 銀行法第29條 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第125條 違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其因犯罪獲取 之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處 7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。