加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度金上訴字第833號 　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度金上訴字第834號 上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 黃敏智 上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院112 年度訴字第618號、第813號中華民國113年4月25日第一審判決（ 起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第6972號、第7647 號；追加起訴案號：同署112年度偵字第12443號；移送併辦案號 ：同署112年度偵字第14863號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於刑及定應執行刑部分均撤銷。 上開撤銷部分，各處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行 有期徒刑貳年。 其他上訴駁回。 　　理　由 壹、程序方面： 　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348 條第3 項定有明文。本案上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官（以下稱檢察官）不服原審判決，於上訴書及本院行準備程序、審理時明白表示僅對於原判決關於不予宣告沒收或追徵犯罪所得部分提起上訴（本院卷第9、10、73、112、155頁）；另上訴人即被告黃敏智（以下稱被告）不服原審判決，經確認僅對於原審量刑部分提起上訴，並撤回量刑以外部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可憑（本院卷第113、121、156頁）。故本案上訴範圍不及於原審所認定之犯罪事實、證據、論罪法條部分，本院只以原審認定的犯罪事實、證據、論罪法條為基礎，就原判決關於犯罪所得之沒收及原審判決量刑部分為審理。 貳、檢察官及被告上訴意旨略以： 一、檢察官上訴意旨略以：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。次按因共同犯罪所得之沒收或追徵，應就共同正犯各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定（最高法院112年度台上字第5164號判決意旨參照）。又按共犯各人犯罪所得數額若干、對犯罪所得有無處分權等，如非關乎犯罪事實有無之認定及刑罰加重減輕之適用，不適用嚴格證明法則。事實審法院得視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定（最高法院112年度台上字第4504號判決意旨參照）。經查：觀諸被告與暱稱「劉家宏貸款顧問」之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片可知（E卷第215頁），112年12月1日上午10時34分至35分間，「劉家宏貸款顧問」陸續傳送「說好你當車手分1成 現在嫌少了翻臉了？」、「怕出事喔」、「怕出事還當什麼車手」等訊息，原審判決據此認定：被告跟本案詐欺集團不詳成員翻臉，並由其直接挑明被告就是說好要當車手，要賺1成等情（見原判決第4頁）。是本案有上述LINE對話紀錄可以證明被告分得所領詐欺贓款之1成即新臺幣（下同）7萬3千元（73萬元×10%），屬於被告之犯罪所得，自應宣告沒收或追徵其價額。而被告有無犯罪所得、所得多寡，依首揭最高法院見解，以自由證明程序釋明合理之依據即可，是原審判決認「本案卷內其他證據資料內容，並無足證明被告上開犯行有取得任何犯罪所得，亦無從認定被告有分得詐欺所得之款項」（見原判決第12頁），恐與事實不符而有瑕疵可指。爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條第1項提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。 二、被告上訴意旨略以：於地院時因對法律認知問題而沒有認罪 ，我現在認罪，請從輕量刑等語。 參、上訴駁回部分（即原判決關於不予宣告沒收或追徵犯罪所得 部分）： 　　檢察官上訴理由雖以被告與暱稱「劉家宏貸款顧問」之通訊 軟體LINE對話紀錄翻拍照片（原審訴618號卷第215頁），112年12月1日上午10時34分至35分間，「劉家宏貸款顧問」陸續傳送「說好你當車手分1成 現在嫌少了翻臉了？」、「怕出事喔」、「怕出事還當什麼車手」等訊息，據以證明被告分得所領詐欺贓款之1成即73,000元（73萬元×10%）。然查，「劉家宏貸款顧問」傳送上開訊息後，被告立即回覆「說好了？？？」、「咖正經欸」、「你說誰當車手」、「說好了？？？」、「咖正經欸」、「你說誰當車手」、「你還是我？」等訊息，依上開對話訊息所示，被告是否確有同意收取1成之報酬，並非無疑。且依原判決附表被告提領之金額所示，被告僅提領668,000元，則被告是否有提領詐欺贓款73萬元，亦非無疑。而被告於警詢、偵查中、原審行準備程序、審理時及本院行準備程序、審理時均一致供稱未獲取任何報酬等語（偵7647號卷第12頁、偵6972號卷第165頁、原審訴618號卷第166、385頁、本院金上訴833號卷第114、155頁），且檢察官亦未舉證被告實際獲取之犯罪所得，卷內尚乏積極證據證明被告就此獲有報酬或因此免除債務，自無從遽認被告有何實際獲取之犯罪所得，原審已詳為調查審酌後，認為無從認定被告有分得詐欺所得之款項，被告就本案既無不法利得，自無犯罪所得應予宣告沒收或追徵之問題，而不予宣告沒收或追徵其價額，經核並無違誤。檢察官上訴意旨徒以前詞指摘原判決不予宣告沒收或追徵犯罪所得不當，自無理由，應予駁回。 肆、撤銷改判部分（即關於被告量刑部分）： 一、涉及本案刑之變動部分之新舊法比較： 　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。次按所謂法律不能割裂適用一詞，係源自最高法院27年上字第2615號判決先例所引「犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文」之判決文字所指「不能割裂而分別適用」等旨，即所謂法律不能割裂適用之說。然對於易刑處分、保安處分等規範，實務見解均已明文採取與罪刑為割裂比較而分別適用最有利於行為人之條文，此有最高法院96年度第3次刑事庭會議決議可參；又參諸行為人明知而轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命(未達法定應加重其刑之一定數量)予成年人(非孕婦)，其行為同時該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，屬法條競合關係，最高法院向依所謂重法優於輕法原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。惟如行為人於偵查及(歷次)審判中均自白者減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項有特別規定，相較於就此並無特別規定的藥事法，基於法條競合特別關係下的「全部法優於一部法」原則，對於行為人的犯行必須充分評價，始符憲法罪刑相當性原則之要求。因而行為人轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量時，雖擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，惟如行為人於偵、審程序中自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，所謂法律整體適用不得割裂原則，於刑之減輕、沒收等特別規定，並無適用餘地，而仍得割裂適用，此為最高法院最近統一之見解。是以，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，暨行為人對法秩序之合理信賴，自非不能分別適用，而給予行為人較有利之認定，以減少法規範間之衝突與矛盾，亦無違罪刑相當及平等原則。 　㈡刑法加重詐欺取財罪及詐欺犯罪危害防制條例部分： 　⒈被告行為後，刑法第339條之4第1項業於民國112年5月31日修 正公布，並於同年0月0日生效施行，此次修正增訂同條項第4款以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之，第1至3款規定均無修正，且法定刑亦未變動，就本案而言，尚無關於有利或不利於行為人之情形，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法，先此敘明。 　⒉被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日經總統 令公布，並於同年8月2日施行。該條例第43條規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。」，又該條例第44條第1項、第2項分別規定：「犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。前項加重其刑，其最高度及最低度同加之。」，係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質。本案被告所犯原判決附表編號1至3部分係刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，於行為時詐欺犯罪危害防制條例尚未公布施行，且其犯行均未構成詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條第1項各款之加重要件，自無新舊法比較之必要，而應適用未修正之刑法第339條之4第1項第2款規定；另被告所犯原判決附表編號4部分係刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，其所為合於詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之規定，若被告之行為發生於詐欺犯罪危害防制條例生效後，基於特別法優於普通法原則，固應依具特別法性質之詐欺犯罪危害防制條例論處，惟其行為時並無詐欺犯罪危害防制條例處罰規定，經比較詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款及刑法第339條之4第1項第1款、第2款規定，詐欺犯罪危害防制條例對被告並未較刑法之規定有利，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用行為時之刑法第339條之4第1項第1款、第2款規定論處。 　⒊詐欺犯罪危害防制條例第47條前段增訂：「犯詐欺犯罪，在 偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，被告倘有符合前開減輕其刑要件之情形者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。本案被告於警詢、偵查中及原審均否認犯行，並未於偵查及歷次審判中均自白，自無從適用詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定減輕其刑。 　㈢一般洗錢部分： 　⒈被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布，於同年8 月2日施行，修正前之洗錢罪原規定於14條第1項：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後則將洗錢罪之條次變更為同法第19條第1項，並修正後規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，經比較新舊法，其中洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元之洗錢罪，其最重本刑自有期徒刑7年調降至5年，依刑法第35條第2項前段，以新法有利於被告，此部分應適用修正後洗錢防制法第19條第1項後段之規定。 　⒉被告行為時之112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項原 規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」，修正後則規定「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，再於113年7月31日修正公布後將原條文之條次及項次變更為同法第23條第3項，該修正後係規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，是112年6月14日修正後條文限縮須被告「偵查及歷次審判中」均自白者，始有減輕其刑之適用，而113年7月31日修正公布後條文除限縮須被告「偵查及歷次審判中」均自白外，更增加「如有所得尚須自動繳交全部所得財物，始得減輕其刑」之條件，顯然2次修正之結果均較修正前即被告行為時之舊法更為嚴苛。經比較新舊法結果，以112年6月14日修正前（即被告行為時）之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段所定，應適用被告行為時即112年6月14日修正前之洗錢防制法第16條第2項規定。 二、刑之減輕事由： 　　按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號刑事判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查中及原審時均否認犯行，雖無從適用詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定減輕其刑，惟其已於本院行準備程序、審理時自白其洗錢犯行，原得適用其行為時之洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，雖此部分與加重詐欺取財罪想像競合後，係從一重之加重詐欺取財罪處斷，以致無從適用上開規定予以減刑，惟其此部分自白之犯罪後態度，猶得作為本院依刑法第57條量刑之參考。 三、撤銷改判之理由： 　㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： 　⒈洗錢防制法業於113年7月31日修正公布，於同年8月2日施行 ，已如前述，原判決未及比較新舊法，尚有未妥。 　⒉按科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告 之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括行為人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害，或坦承犯行等情形在內。查被告於上訴本院後，業已坦承全部犯行，合於112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項減刑規定，得作為量刑上之有利因子，犯罪後之態度與原審相較，確有不同，是本案量刑基礎已有變更，原審未及審酌，亦有未洽。從而，被告上訴意旨執此請求從輕量刑，非無理由，被告上訴雖未指摘⒈部分，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告刑之部分予以撤銷改判，原判決對其所定應執行刑因此失所依附，應一併予以撤銷。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知現今社會詐欺事件 層出不窮，且詐欺集團常利用他人帳戶進行詐騙，以此方式製造金流斷點，致檢警單位難以查獲源頭，竟仍分擔前揭工作而共同為本案犯行，貪圖可輕鬆得手之不法利益，價值觀念偏差，且造成社會信任感危機，侵害告訴人等之財產權，所生危害程度及惡性非輕，所為亦造成告訴人等損失財物非微，行為實值非難，惟念及被告於本院行準備程序、審理時已坦承犯行，合於112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項減刑規定，得作為量刑上之有利因子，參以被告自陳之智識程度、家庭經濟及生活狀況（本院金上訴833號卷第160頁）等一切情狀，分別量處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。 　㈢另按刑法第55條但書規定之立法意旨，既在於落實充分但不 過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在適用該但書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由刑」結合「輕罪併科罰金」之雙主刑，為免倘併科輕罪之過重罰金刑產生評價過度而有過苛之情形，允宜容許法院依該條但書「不得『科』以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之意旨，如具體所處罰金以外之較重「徒刑」（例如科處較有期徒刑6月為高之刑度），經整體評價而認並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」（例如有期徒刑6月及併科罰金）為低時，得適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度。析言之，法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科刑時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照）。本案被告所犯之三人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，本院審酌刑法第57條所定各款量刑因子，經整體評價後，分別科處被告如附表「本院宣告刑」欄所示之刑，並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」為低，認已足以充分評價被告行為之不法及罪責內涵，符合罪刑相當原則，故基於不過度評價之考量，不併予宣告輕罪即洗錢罪之罰金刑。 　㈣定應執行刑部分： 　⒈數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。 　⒉本案本諸罪責相當原則之要求，於法律外部性及內部性界限 範圍內，綜合斟酌被告所犯如原判決犯罪事實欄一所示之加重詐欺取財罪共4次之犯行，均係參與同一詐欺集團擔任提領款項之車手工作，其行為態樣、動機及犯罪同質性甚高，僅係不同之告訴人；再審酌各罪之不法與責任程度，侵害法益之綜合效果，以及各罪依其犯罪情節所量定之刑，兼衡刑罰矯正惡性及社會防衛功能等因素，數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，係採「限制加重原則」規範執行刑之法定範圍，為其定刑之外部界限，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，衡量定應執行刑時，所生刑罰邊際效應遞減及合併刑罰痛苦程度遞增，及對被告施以矯正之必要性，分別就被告加重詐欺取財4罪之宣告刑定其應執行刑如主文第2項所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官吳曉婷提起公訴，檢察官邱呂凱追加起訴及移送併 ，檢察官林士富提起上訴，檢察官葉建成到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日 　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　郭　瑞　祥 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　宏　卿 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　玉　聰 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳　姁　穗 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日 附表： 編號 犯罪事實 原判決宣告刑 本院宣告刑 1 附表編號1 黃敏智犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。 黃敏智所犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 2 附表編號2 黃敏智犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。 黃敏智所犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 3 附表編號3 黃敏智犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年玖月。 黃敏智所犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 4 附表編號4 黃敏智犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。 黃敏智所犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 附錄本案論罪科刑法條： 刑法第339條之4第1項第1款、第2款 犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有 期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 修正後洗錢防制法第19條第1項 有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺 幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元 以下罰金。