違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 114年度上易字第203號 上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 被 告 黃葦婷 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地 方法院113年度易字第1385號中華民國113年12月17日第一審判決 （聲請簡易判決處刑案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第5 133號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷，發回臺灣彰化地方法院。 　　理　由 一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告黃葦婷（以下稱被告）明 知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可，不得持有，竟於民國111年7月22日前某日，在彰化縣伸港鄉水尾村某處，以不詳方式，取得如附表編號2至4所示之物即含有大麻成分之香菸1支(驗餘淨重0.4205公克)、含有大麻成分之煙草1罐(驗餘淨重0.9046公克)、含有大麻成分之煙草2包(合計毛重2.7公克，其中1包驗餘淨重0.4941公克)而持有之。嗣於111年7月22日13時34分許，為警持搜索票，在嘉義市○區○○街00號前查獲，當場扣得被告持有之上開毒品。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。 二、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不 當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項定有明文。又對於原審法院諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，同法第372條亦有明定。次按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無何關連，自即無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題（最高法院94年度台上字第1039號、90年度台非字第174號判決參照）。 三、經查： 　㈠本案被告曾於111年7月21日21時許，基於施用第二級毒品甲 基安非他命之犯意，在其駕駛而停放在嘉義市○區○○路00○0號「海盜洗車場」內之車牌號碼0000-00號自用小客車內，以將甲基安非他命置放入玻璃球內燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，嗣於111年7月22日13時34分許，為警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，在嘉義市○區○○街00號前查獲被告，並對其執行搜索，而扣得如附表所示之物。其後經警採集被告尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命等節，業據被告供承在卷，並有彰化縣警察局彰化分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院111年8月11日草療鑑字第1110800089號鑑驗書、扣押物品照片、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣彰化地方檢察署鑑定許可書、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、去氧核醣核酸以外案件接受尿液採樣同意書附卷可稽（毒偵1495號卷第24、39至63、86頁）。又被告上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經臺灣彰化地方檢察署檢察官聲請觀察、勒戒，由臺灣彰化地方法院以111年度毒聲字第643號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於112年3月29日釋放出所，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官以112年度毒偵緝字第86、87號、112年度毒偵字第491號為不起訴處分確定（以下稱前案）。嗣經臺灣彰化地方檢察署檢察官就扣案如附表所示之物，向臺灣彰化地方法院聲請單獨宣告沒收銷燬，經臺灣彰化地方法院以112年度單禁沒字第159號裁定就如附表編號1所示之物宣告沒收銷燬，其餘聲請駁回等情，有臺灣彰化地方法院111年度毒聲字第643號、112年度單禁沒字第159號、臺灣彰化地方檢察署112年度毒偵緝字第86、87號、112年度毒偵字第491號不起訴處分書及法院前案紀錄在卷足憑(毒聲643號卷第15至18頁、單禁沒159號卷第19至21頁、毒偵緝86號卷第79至80頁、本院卷第23至31頁)。 　㈡原判決以被告因持有如附表編號2至4所示之物，所犯本案持 有第二級毒品罪為前案不起訴處分效力所及，而前案不起訴處分業已確定，認被告前揭持有第二級毒品大麻之犯行，應為前案不起訴處分效力所及，不得再就該持有第二級毒品大麻犯行重行聲請簡易判決處刑，故改依通常程序審理，並不經言詞辯論，逕為不受理判決，固非無見。惟查： 　⒈按非法持有毒品，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為 行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有毒品時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。同時地被查獲持有複數以上之毒品，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之毒品級別相同，縱令持有之毒品為複數以上，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；惟倘先後持有而僅同時地被查獲者，雖亦併有同時持有之情形（即二持有行為重疊部分），仍應視其持有之初之犯意如何，憑以判斷其先後所犯持有行為，究屬數罪併罰，抑或應論以實質上一罪（最高法院110年度台上字第357號判決同此意旨）。 　⒉本案被告於警詢時供稱：111年7月21日21時許施用之甲基安 非他命向何人購買？購買價格為何？我忘記了，是我丈夫在電話中罵我叫我去死，我就去買毒品來吸食了等語(偵1495號卷第24頁)；復於偵查中供稱：如附表編號2至4所示之物，我還沒用過，我已經忘記是誰給我這些東西，（改稱）我地上撿到的，我是去伸港水尾村的一個阿嬤家門口撿的，詳細地址我不記得，那是有個朋友掉的，我已經忘記他的名字了，我不認識，我怕阿嬤有麻煩，才會收到我包包內，何時撿到的我已經忘記了等語(他144號卷第37、38頁)。是依被告上開供述，本案如附表編號2至4所示之物係其怕造成他人麻煩才會撿拾後持有，而前案所持有並施用之甲基安非他命，則係基於自己施用之意思而向他人購買後持有，二者持有之初之犯意已有不同，且所取得之方式亦有不同。再佐以本案如附表編號2至4所示之物，係為含大麻成分之香菸、煙草等物，與前案甲基安非他命之外型迥異，且毒品種類亦不相同，被告上開所述尚與情理無違。是倘若被告所述無訛，被告乃係先後持有如附表編號2至4所示之物及甲基安非他命，而僅同時地被警查獲，揆諸首揭說明，其持有上開複數毒品之行為，即非屬單純一罪，而應視其持有毒品之初之犯意如何，憑以判斷其先後所犯持有毒品行為，究屬數罪併罰，抑或應論以實質上一罪。倘經判斷結果，被告先後所犯持有毒品行為係屬犯意各別之數罪併罰，則本案持有第二級毒品大麻之犯行即與前案無一罪關係，自非前案不起訴處分效力所及。從而，此部分似有再予調查之必要，原判決僅以現有卷內事證，難認被告就其於111年7月21日21時許，為供施用而持有之甲基安非他命與其持有扣案如附表編號2至4所示之物，係於不同時間分開取得後持有，基於罪疑有利於被告原則，即認定被告係本於單一犯罪決意而同時持有上開毒品，繼而認被告持有如附表編號2至4所示之物即持有第二級毒品大麻之犯行，應為前案不起訴處分效力所及，因此為公訴不受理之諭知，仍有審究之處。 四、綜上所述，原審疏未詳查，以本案持有第二級毒品大麻之行 為，為前案不起訴處分效力所及，逕為公訴不受理之諭知，並宣告沒收銷燬如附表編號2至4所示之物，要嫌速斷。檢察官執此提起上訴，指摘原判決不當，非無理由，且為維護被告之審級利益，應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適法之判決，並不經言詞辯論為之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決 如主文。 本案經檢察官高如應聲請簡易判決處刑，檢察官林俊杰提起上訴 。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　7 　　日 　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　郭　瑞　祥 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　宏　卿 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　玉　聰 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳　姁　穗 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　7 　　日 附表： 編號 扣案物名稱暨數量 鑑定結果 鑑定報告 1 吸食器1組 含第二級毒品安非他命(Amphetamine)、甲基安非他命(Methamphetamine)、N,N-二甲基安非他命(N,N-Dimethylamphetamine)成分 衛生福利部草屯療養院111年8月11日草療鑑字第1110800089號鑑驗書 2 香菸1支 含有第二級毒品第24項毒品大麻(Cannabis、Marijuana、Marihuana)成分，淨重0.4866公克，驗餘淨重0.4205公克 3 透明塑膠瓶罐1罐(內含煙草) 含有第二級毒品第24項毒品大麻(Cannabis、Marijuana、Marihuana)成分，淨重0.9698公克，驗餘淨重0.9046公克 4 煙草2包 抽驗1包，含有第二級毒品第24項毒品大麻(Cannabis、Marijuana、Marihuana)成分，淨重0.6071公克，驗餘淨重0.4941公克