違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 114年度上訴字第188號 上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官 被 告 徐文成 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南 投地方法院113年度訴字第57號中華民國113年9月24日第一審判 決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第7872號、112 年度偵字第4723號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 壹、本院審判範圍之說明： 一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」（包含有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他（最高法院111年度台上字第1542號、111年度台上字第872號、第879號、111年度台上字第2489號刑事判決同此意旨）。 二、本案係由檢察官檢附具體理由提起上訴，被告並未提起上訴 ，而檢察官之上訴書內容僅係針對原審判決未依累犯規定加重其刑部分敘述上訴理由，且檢察官於本院審理時亦明示係就量刑部分提起上訴（詳本院卷第9至11頁、第118頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在檢察官明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。 貳、上訴理由之論斷： 一、檢察官上訴意旨略以： 　㈠按刑法第47條第1項有關累犯之規定，【僅規定】其構成累犯 之要件，為：⑴被告前因案件判決確定，並受徒刑之執行完畢，⑵5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，【為累犯】。《除此2項》條件之外，該條之規定，並無再就其他【不存在之要件】，即原審所謂【起訴書未就構成累犯之事實，及應加重其刑之事項，具體指出證明之方法等法律明文規定外之《多餘條件》，用資區分適用【累犯】與否之標準，此舉已違反刑法第47條第1項之《明文規定》，此觀該規定自明。 　㈡從而，原審以上開《法律規定所無》之事由做為是否適用累犯 之區別標準，有無其他具體之理論或法源之依據？或係其他客觀、嚴謹之統計數據足供考參或印證？抑係法官【一己之私見】、【個人之臆想】？或係出於法官憑空【私造私法】？等節，均未見原審隻語之說明，除有【理由不備】之違誤外，復有不依法適用法規、違背法令、違反一般經驗、論理法則及擅以司法機關身兼立法機關，嚴重破壞國家五權分立之體制、僭越司法權與立法權分際之重大違誤。如此顛倒，戕害國家法律體制致蕩然無存，莫此為甚！且立法院亦斯可廢已！是原審此舉自有【法官私造私法】、逾越憲法五權分立體制之違誤！ 　㈢再者，被告刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀 錄表等資料，均係臺灣高等法院、司法院相關公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。依照刑事訴訟法第159條之4第1款規定，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。為【有證據能力】之證據。況原審既已依此等資料明確認定本件被告徐文成前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以106年度易字第29號判決判處有期徒刑6月確定、以106年度審易字第450號判決判處有期徒刑7月確定、以106年度審易字第511號判決判處有期徒刑3月確定，並以107年度聲字第149號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定，於民國109年3月10日假釋出監，至110年8月29日期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。是本件被告徐文成於有期徒刑執行完畢出監後，5年之內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，業已《完全符合》刑法第47條第1項有關適用累犯之明文規定。而原審既認被告依上開資料，已構成累犯，卻不依累犯之現行規定加重其刑，反自創有關累犯所無規定之【私法】，原審此舉，顯有【理由矛盾】、【不依法適用法律】、【自創私法】及【破壞國家憲政體制】之違法及違憲之謬誤。 　㈣此外，南投地院105年度投簡字第496號簡易判決（參該判決 書第3頁㈣倒數第1-4行）及本署111年度偵字第56號、111年度偵字第1185號、111年度偵字第6860號及109年度毒偵字第362號等起訴書均同此見解，併此敘明。 　㈤綜上所陳，本件原審判決就被告徐文成未論累犯部分，既有 上開違法、違憲之處。爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條第1項之規定，依法提起上訴。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。 二、本院查： 　㈠按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規 定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形（最高法院109年度台上字第3222號判決意旨參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動【即易刑執行】、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。至檢察官未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，或上級審法院逕依職權，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘下級審判決違法或不當，而撤銷該判決（最高法院112年度台上字第861號判決意旨參照）。 　㈡經查，本案起訴書犯罪事實欄記載：被告「徐文成前因施用 毒品案件，經臺灣南投地方法院以106年度易字第29號判決判處有期徒刑6月確定、以106年度審易字第450號判決判處有期徒刑7月確定、以106年度審易字第511號判決判處有期徒刑3月確定，並以107年度聲字第149號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定，於民國109年3月10日假釋出監，至110年8月29日期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。」，且於證據並所犯法條欄載明：「被告有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有本署刑案資料查註紀錄表1份附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定，並參酌司法院大法官釋字第775號解釋文及理由書之意旨，加重其刑。」固已主張被告構成累犯之事實，然原審到庭檢察官於審理中量刑論告時，僅稱被告為累犯，請依法加重，並未具體說明何以依憑被告先前犯罪之前案紀錄，即可逕認定其對刑罰的反應力薄弱，及為何有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度；雖檢察官上訴後，於本院審理時，到庭檢察官補陳稱：本件被告於106年間，經施用毒品判刑確定，甫於109年3月10日假釋出監，110年8月29日假釋期滿未經撤銷，111年11月為本案行為為警查獲，本案確實構成累犯，原審認定構成累犯無違誤，然參酌最高法院111年台上字第2591號關於累犯加重不以前案同一或相類犯行為限，請審酌本案與前案雖類型、罪質、手法不同，但被告執行完畢，僅一年內再犯本案，可見其法遵循意識不足，對刑罰反應力薄弱，加重其刑並無司法院釋字第775號解釋可能使刑罰超過罪責之疑慮，本案被告所為並非一時失慮，前案執行並無成效，被告既已符合累犯，且應加重其刑，原審雖認定為累犯，但未加重，尚有違誤，請撤銷原判，另為適法審判等語。然查原審判決業已併將被告之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項（見原審判決第2頁㈢）；本院審酌被告構成累犯之前案，係屬施用毒品案件，與本案違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於性質上仍存有差異，且原審既已將被告構成累犯之前科、素行資料列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應論以累犯並加重其刑為由，指摘下級審判決違法或不當，而撤銷該判決。至於檢察官上訴意旨尚認原判決不依累犯之規定加重其刑，反自創有關累犯所無規定之私法，顯有理由矛盾、不依法適用法律、自創私法及破壞國家憲政體制之違法及違憲之謬誤云云。然原判決認定被告為累犯後，經裁量後不依刑法第47條第1項規定對被告加重其刑，乃係依司法院釋字第775號解釋及前述最高法院判決意旨所示，說明法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則要求之理由，自無檢察官上訴意旨所指之違法，其此部分上訴意旨亦容有誤會，併此說明。 　㈢末按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院 得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。原審以被告本案犯罪事證明確，適用相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品行為，經法院判處罪刑在案，有上開前案紀錄表可考。被告明知具殺傷力之子彈、槍砲及爆裂物之主要組成零件，未經中央主管機關許可，係禁止持有之管制物品，且對於人身安全、社會治安存有高度之潛在危險性，仍非法持有附表所示之物，所為實屬不該；惟念其犯後坦承犯行、尚見悔意，並考量卷內無被告持附表所示之物從事其他不法行為之事證，復兼衡被告犯罪動機、持有附表所示之物之數量及情狀、被告自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況、素行等一切情狀，量處有期徒刑9月，併科罰金新臺幣2萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。均已詳細敘述量刑之理由，顯已斟酌被告犯罪之方法、手段、犯罪所生危害、犯後於偵查之初否認犯行，其後均已坦承犯行，及被告之智識程度、家庭與經濟生活狀況等刑法第57條各款事由，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過輕或過重之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，是以原判決量刑自無不當或違法。 三、綜上所述，本院認原審法院就被告前揭非法持有槍砲之主要 零件罪行，已將被告構成累犯之前科、素行資料列為量刑審酌事由，並依法量處有期徒刑9月，併科罰金新臺幣2萬元，尚難認有何違法不當之處，檢察官就原判決之刑提起一部上訴，並以前開情詞主張原判決未依累犯規定加重其刑，於法不合等語，為無理由，應予以駁回其上訴。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官鄭宇軒提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官 柯學航到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3　 　月　　31　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　陳慧珊 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃玉齡 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李進清 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳儷文 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　31　　日