加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 114年度上訴字第45號 上 訴 人 即 被 告 施榮光 上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度 訴字第1375號中華民國113年11月19日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第16212、33369號），提起上 訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　犯罪事實 一、丙○○以從事買賣相機相關器材為業，然因故業務縮減、欠 缺資金周轉，明知無依約出貨予買家之真意及能力，竟意圖為自己不法之所有，就㈠、㈢、㈣部分基於詐欺取財之各別犯意、就㈡部分另基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，分別為下列行為： 　㈠丙○○於民國112年1月1日至9日之期間內某時許，上網瀏覽到 甲○○在DCVIEW（起訴書記載為DCVIEWE，應屬有誤，爰更正之，下同）網路平台貼文表示欲購買相機及鏡頭後，即透過通訊軟體LINE聯繫甲○○，並對甲○○佯稱：可以新臺幣（下同）5萬8,500元販售SONY A7C-單機身平輸、騰龍28-200 F2.8平輸予甲○○、以3萬元（起訴書附表編號1記載為5萬元，應屬有誤，爰更正之）販售SONY 35mmf1.4平輸予甲○○云云，致甲○○陷於錯誤，遂於112年1月9日下午3時29分許匯款5萬8,500元、於112年1月11日下午2時9分許匯款3萬元至丙○○所使用黃鈺珺（即丙○○之前妻，所涉幫助詐欺取財、幫助加重詐欺取財等罪嫌經檢察官為不起訴處分確定）名下合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱Ａ帳戶）內，並由丙○○取得該等款項。 　㈡丙○○於112年1月10日前某時，在不詳地點，以「來來相機」 名義在奇摩拍賣網站刊登販售Manfrotto 400輪軸式雲台之虛偽訊息，以此方式透過網際網路向瀏覽網頁之公眾散布不實交易資訊，適建維品質驗證有限公司（下稱建維品質驗證公司）之員工張芷娟於112年1月10日某時許瀏覽前開訊息後，即依公司之指示透過LINE聯絡丙○○洽談交易事宜，丙○○對張芷娟佯稱：願意以4萬8,000元販售Manfrotto 400輪軸式雲台（起訴書附表編號2記載為Manfrotto PRO BALL HEAD 469雲台，應屬有誤，爰更正之）2個予建維品質驗證公司云云，致張芷娟陷於錯誤，遂於112年1月13日上午9時20分許自建維品質驗證公司名下台新商業銀行帳戶（帳號詳卷）匯款4萬8,000元至丙○○所提供之Ａ帳戶內，並由丙○○取得該款項。 　㈢丙○○於112年2月6日下午3時40分許至同日下午3時53分許之期 間內某時許，上網瀏覽到乙○○在DCVIEW網路平台貼文表示欲購買Canon品牌「Canon RF 00-000mmf/2.8L ISUSM」鏡頭2顆後，即透過LINE聯繫乙○○，並對乙○○佯稱：可以13萬2,000元販售Canon品牌「Canon RF 00-000mmf/2.8L ISUSM 」鏡頭2顆予乙○○云云，致乙○○陷於錯誤，遂於112年2月6日下午3時53分許、54分許、55分許分別匯款5萬元、5萬元、3萬2,000元至丙○○所提供之Ａ帳戶內，並由丙○○取得該等款項。 　㈣丙○○於112年3月9日至22日下午1時28分許之期間內某時許， 上網瀏覽到丁○○在DCVIEW網路平台貼文表示欲購買「Sony a74 」後，即透過LINE聯繫丁○○，並對丁○○佯稱：可以27萬5,000元（起訴書附表編號4記載為2萬7,500元，應屬有誤，爰更正之）販售5台「Sony a74」予丁○○云云，致丁○○陷於錯誤，遂於112年3月22日下午1時28分許（起訴書附表編號4記載為中午12時57分許，應屬有誤，爰更正之）匯款27萬5,000元至丙○○名下合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱Ｂ帳戶）內。 　㈤嗣甲○○、建維品質驗證公司、乙○○、丁○○遲遲未收到貨物， 且多次催促丙○○依約交付商品未果，其後丙○○僅退款5萬2,000元予甲○○、退款9萬6,000元予乙○○、退款19萬元予丁○○，甲○○、建維品質驗證公司、乙○○、丁○○（合稱甲○○等4人）乃驚覺受騙並訴警究辦，經警循線追查，始悉上情。 二、案經甲○○等4人訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺 中地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　　由 壹、證據能力 　　 一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴 人即被告丙○○（下稱被告）於原審及本院審理中均未聲明異議，於本院準備程序時並均同意具有證據能力（見本院卷第59頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 二、又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情 形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由 一、訊據被告就其與告訴人甲○○等4人商談前開買賣事宜，並取 得告訴人甲○○等4人給付之款項乙情坦認在案，惟矢口否認有何詐欺取財、以網際網路對公眾散布而詐欺取財等犯行，辯稱：因為公司有被網路輿論攻擊，我的資金周轉不過來，後來公司就倒閉了，因此沒有錢還給建維品質驗證公司，但是我有退一部分的款項給甲○○、乙○○、丁○○，如果我要詐欺，何必退款給他們，我是真的要交易，當時公司還可以履約，是因為他們不等我、要退款，不是我不想繼續履約，這只是單純的交易糾紛，後來公司沒辦法經營而倒閉，就爆發上述案件，有些人有陸續退款，有些人無法等待，有些大款項是他們後面覺得拿不回錢才一起提告，而且我有將1顆1萬多元的雲台給建維品質驗證公司應急云云。 二、經查： 　㈠被告以從事買賣相機相關器材為業，其於犯罪事實一、㈠、㈢ 、㈣所載時間上網瀏覽到告訴人甲○○、乙○○、丁○○所張貼欲購買前述商品之訊息後，即分別透過LINE與告訴人甲○○、乙○○、丁○○接洽，並分別達成以5萬8,500元販售SONY A7C-單機身平輸、騰龍28-200 F2.8平輸予告訴人甲○○、以3萬元販售SONY 35mmf1.4平輸予告訴人甲○○、以13萬2,000元販售Canon品牌「Canon RF 00-000mmf/2.8L ISUSM」鏡頭2顆予告訴人乙○○、以27萬5,000元販售5台「Sony a74」予告訴人丁○○之約定，另於犯罪事實一、㈡所載時間以「來來相機」名義在奇摩拍賣網站刊登販售Manfrotto 400輪軸式雲台之訊息，其後證人張芷娟（即告訴人建維品質驗證公司之員工）瀏覽到此訊息後，即依公司之指示透過LINE與被告聯絡，並達成以4萬8,000元販售Manfrotto 400輪軸式雲台2個予告訴人建維品質驗證公司之約定，告訴人甲○○等4人乃各自匯款8萬8,500元、4萬8,000元、13萬2,000元、27萬5,000元至證人黃鈺珺所申辦之Ａ帳戶、被告所申辦之Ｂ帳戶，然告訴人甲○○等4人遲遲未收到所訂購之商品，其後被告僅退款5萬2,000元予告訴人甲○○、退款9萬6,000元予告訴人乙○○、退款19萬元予告訴人丁○○等情，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理中供承在卷（見偵16212卷第37至43、45至47、221至227頁；偵33369 卷第37至41、133至136頁；原審卷第63至82頁；本院卷第55至58頁），核與證人即告訴人甲○○、乙○○、丁○○、證人黃鈺珺、張芷娟於警詢、偵查中所為證述相符（見偵16212卷第49至52、53至56、57至58、59至60、221至227頁；偵33369卷第43至48、49至51、133至136頁），並有Ａ帳戶開戶資料及交易明細、Ｂ帳戶交易明細、證人張芷娟提供之對話紀錄截圖、來來實業有限公司報價憑單、證人張芷娟提供之網銀付款資料截圖、來來相機Manfrotto 400專業軸輪式三軸式大型齒輪雲台公司貨現貨商品資訊、告訴人甲○○提供之網銀轉帳及對話紀錄截圖、來來相機之臉書專頁截圖、來來相機退款收據、告訴人丁○○提供之網銀轉帳截圖、臺灣銀行匯款申請書回執聯、臺灣臺中地方檢察署辦案公務電話紀錄表、告訴人乙○○提供之對話紀錄截圖、告訴人乙○○提供之退款單據及網銀入帳明細、調解筆錄、原審公務電話紀錄等附卷（見偵16212卷第85至109、111至114、119至122、121、123、127至129、130、137至139、140、241、243、283至293頁；偵33369卷第63至65、67至71、75至85頁；原審卷第95至97、127頁）可明，是此部分事實堪以認定。 　㈡按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他 人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為，非僅單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，其具體方式有二種情形：其一為「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，詐欺成立與否之判斷，著重在行為人於締約過程中，有無實行該當於詐騙行為之積極作為。另一形態則為「履約詐欺」，可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付，及所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之物品或價金，無意依約履行依契約應盡之義務，其詐術行為之內容多屬告知義務之違反，詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意（最高法院111年度台上字第3465號判決意旨參照）。 　㈢審諸被告於111年2月間、10月間、11月間因販售攝影相關器 材予案外人劉耀德、陳弘章、黃柏棋、柳祥輝，並於收受彼等所給付之價款後，未依約出貨予案外人劉耀德、陳弘章、黃柏棋、柳祥輝而遭偵辦，嗣後檢察官認其犯罪嫌疑不足，均為不起訴處分等節，此有臺灣臺中地方檢察署檢察官111年度偵字第29988號、112年度偵字第10280號、112年度偵字第3999號不起訴處分書存卷（見原審卷第83至90頁）可按，足見被告於111年2月間起即有未如期交貨予客戶之情形，被告於另案偵查中供稱其從111年8月就已經週轉不靈，因為疫情虧蠻多錢，就後金貼前金，即先跟客戶收錢去購買別人的貨，再收其他人交的錢，去買貨品交給該客戶，主動聯繫客戶是因為公司要持續維持，要找新客源（見偵16212卷第251頁），故被告於本案偵查中陳稱其於112年3月開始才沒辦法如期支付商品云云（見偵16212卷第224頁），自難採信。又依被告於本案偵查中所述：我們這個行業是沒有現貨，因為高單價，收到款項才會去訂購商品，我於111年8月開始沒辦法如期支付商品時，有陸陸續續還款，之後於112年2、3月間受到網路輿論的攻擊，很多人要求退款，整個金流斷了，我的資金周轉不過來，後來公司沒辦法營運就倒了，我承認有以後面收的款項去支付前面的退款，因為有客人批評交貨遲延，造成後面大家要退款，當時周轉不靈等語（見偵16212卷第222至224頁；偵33369卷第134頁），且經檢察官質以「客人給你錢，你為何沒有訂貨？」時，答稱：資金運作本來就轉來轉去，乙○○的東西也還沒到等語（見偵33369卷第134頁）；佐以，被告於原審審理時供稱：甲○○、建維品質驗證公司、乙○○、丁○○匯給我的款項，有的是退款給我前面無法交貨的客戶，有的是買貨給人家，等於是我的公司拿去用等語（見原審卷第79頁），可知被告收到客人所給付之價金時，本應以該價款用來訂購客人所買受之商品，再出貨給訂購該商品之客人，然而被告卻擅自動用告訴人甲○○等4人所給付之價金，用以處理自身與其他客人交易時所生債務問題、履約事宜，故被告收取告訴人甲○○等4人所給付之價款時，有無如期出貨予告訴人甲○○等4人之真意，顯非無疑。尤其，被告在奇摩拍賣網站刊登販售Manfrotto 400輪軸式雲台之訊息時，既於該網頁註明「公司貨 現貨」等語（見偵16212卷第123頁），業已對外宣示其有此一商品，並可立即販售予客戶，惟證人張芷娟見此訊息而受告訴人建維品質驗證公司之指示與被告接洽，且議定被告以4萬8,000元之價格出售Manfrotto 400輪軸式雲台2個予告訴人建維品質驗證公司後，被告卻未依約出貨給告訴人建維品質驗證公司，即便證人張芷娟於112年1月13日匯款後，被告表示交期為「2月中」（見偵16212卷第122頁），然被告仍舊未依約出貨，實際上斯時被告根本尚未訂貨（詳下述㈥），且於張芷娟要求退款時迄今均未返還分文，若謂被告自始即有履行買賣契約之意，洵難置信，更加彰顯被告係以虛假之販售訊息，令瀏覽該網頁者產生錯誤認知，並使告訴人建維品質驗證公司因信賴被告所刊登之內容而透過員工張芷娟與被告交易，最終導致告訴人建維品質驗證公司蒙受財產上之損失。至被告於偵查中雖辯稱：每個月金流還有100多萬元，並不是全部沒交易云云（見偵16212卷第223頁），惟此乃被告之片面說詞，已嫌無據，即使被告所辯為真，仍無礙於其將告訴人甲○○等4人先行給付之價款挪為他用且未依約出貨之認定。 　㈣另由告訴人甲○○、乙○○、丁○○在DCVIEW網路平台張貼欲購買 攝影器材之訊息後，被告既主動與其等洽談，並與其等成立買賣契約（詳犯罪事實一、㈠、㈢、㈣），且於證人張芷娟瀏覽被告在奇摩拍賣網站所刊登販售Manfrotto 400輪軸式雲台之訊息，復依告訴人建維品質驗證公司之指示與被告聯繫後，被告亦與告訴人建維品質驗證公司達成交易之約定（詳犯罪事實一、㈣）而論，被告理當能如期出貨，且被告應有向告訴人甲○○等4人承諾於雙方所約定之時間交貨，否則告訴人甲○○等4人殊無可能於未有任何擔保之情況下先支付價款給被告。何況，被告苟有依約出貨予告訴人甲○○等4人之意，並因此與告訴人甲○○等4人締約，則被告收到價款後，自應以所收取之貨款訂購商品，然被告歷經本案偵查及原審審理程序始終未能提出其有向他人訂購商品之相關資料；且據證人甲○○於警詢中所證：我匯款後半年多了，被告都遲遲不出貨，被告就說要賠償10萬元給我，之後被告有陸續匯款共5萬元（按應係5萬2千元才正確）給我，我於112年5月時跟被告說可用分期付款的方式賠償，被告就已讀不回等語（見偵16212卷第57頁），證人張芷娟於警詢中所證：被告於112年1月13日表示收到匯款且2月中會出貨，後來我在網路上找到來來實業有限公司登記的室內電話並跟被告聯繫，被告就給我LINE，然後被告一直找理由拖延，我於112年3月28日有跟被告說請他退款，但被告一直沒退款，也沒交付訂購的商品等語（見偵16212卷第54頁），告訴人丁○○於警詢中所證：我匯款之後，被告跟我說沒有貨了，我跟被告說我要退款，被告於112年4月1日至21日陸續匯款共計18萬5,000元給我，我以LINE催促被告返還剩下的9萬元後，被告都沒回應等語（見偵16212卷第59頁），告訴人乙○○於警詢中所證：我付完錢之後，3天後會寄貨給我，但我都沒收到貨，被告一直以調不到貨等各種理由推託，我便要求退款，但被告之後僅分次退了共計9萬6,000元給我等語（見偵33369卷第49頁），並有證人張芷娟與被告之對話紀錄截圖（見偵16212卷第121、122頁）可佐，均指證被告拖延交付商品或經要求後才分次退還部分款項等詞歷歷。參以，被告前揭於本案偵審期間所自承其收受告訴人甲○○等4人之價款後，將款項用來退款予他人、購入他人所訂購之商品一節，益證被告與告訴人甲○○等4人締約之初，即抱著將來不履約之故意，然佯以會如期交付商品，而使告訴人甲○○等4人誤信被告所言，乃不疑有他各自支付價金予被告。再者，被告收受告訴人甲○○等4人所給付之價款後，即拖延交貨日期，實與一般為取得買家給付之價金，遂誆稱有貨物可供出售，待取得款項，便藉口展延出貨時間之常情相合。基此，被告主動聯絡告訴人甲○○、乙○○、丁○○並向其等報價，及在奇摩拍賣網站刊登販售Manfrotto 400輪軸式雲台之訊息，證人張芷娟受告訴人建維品質驗證公司指示而與其聯繫以言，被告所為不過係為博取告訴人甲○○等4人之信任，遂虛構其有告訴人甲○○等4人所需商品之不實事由，致告訴人甲○○等4人陷於錯誤而交付財物，實則被告在與告訴人甲○○等4人締約之初，並無依約交付相關買賣標的之意，從而，被告意圖為自己不法之所有，而捏稱該等不實交易資訊詐騙告訴人甲○○等4人，致其等均陷於錯誤，乃分別匯款如犯罪事實一、㈠至㈣所載款項至Ａ、Ｂ帳戶內，是被告涉有詐欺取財、以網際網路對公眾散布而詐欺取財等犯行，灼然至明。 　㈤按所謂錯誤，係指被害人對於是否處分財物之重要判斷事項 ，誤認行為人所虛構之情節為真實，或因行為人之消極隱瞞而陷於錯誤，並在此基礎上處分財物，若被害人知悉真實情形，依社會通念，必不願交付財物之謂。此一錯誤，乃行為人施用詐術所致，亦即「詐術」與「錯誤」間有相當因果關係，自屬當然。至所謂財產上損害，則指被害人對於具有經濟上價值之財物或利益，喪失其使用、收益或處分之權能，而蒙受經濟上之不利益，即屬之。縱被害人對該財物在法律上仍得主張權利，或行為人事後與被害人達成和解，以填補被害人所受財產上損害，並不影響本罪之成立（最高法院111年度台上字第687號判決意旨參照）。被告雖以其有退部分款項予告訴人甲○○、乙○○、丁○○，但因後續要求退款者眾多，才無法退款給告訴人建維品質驗證公司及退還餘款給告訴人甲○○、乙○○、丁○○為由，辯稱其無詐欺取財之主觀犯意，然告訴人甲○○等4人因受被告所騙而付款予被告，即已對該等款項喪失其使用、收益或處分之權能，故告訴人甲○○等4人受有財產上之損害，殆無疑義，無從以被告事後部分退款之舉，反認被告取得價款之際無不法所有意圖、詐欺犯意。遑論告訴人甲○○等4人與被告交易並均已先行付款，就是相信被告會以該等價金為其等購買所需商品，倘若告訴人甲○○等4人與被告商談交易內容時，即知被告將以彼等所給付之價款填補自身資金缺口，衡情告訴人甲○○等4人應無可能願意與被告締約，甚至在缺乏任何擔保之情況下先全額付款予被告；且就被告斯時已陷入周轉不靈之境地以言，被告應係因需款孔急乃假稱有相關商品可以販售，而誘騙告訴人甲○○等4人與其交易，其目的只在取得其等給付之價金，此與單純民事債務不履行之情形，尚不涉及主觀詐欺犯意及客觀施用詐術等犯罪手法，顯屬有別，故被告於本案偵審期間辯稱資金運作本來就轉來轉去、本案只是單純的交易糾紛云云，要無可採。至被告於原審及本院審理時另以其有交付1顆1萬多元的雲台、替代品給告訴人建維品質驗證公司應急為辯（見原審卷第79頁；本院卷第57頁），惟觀諸證人張芷娟於警詢時所述：我於112年3月23日有提供公司地址給被告，被告給我的是Manfrotto PRO BALL HEAD 469雲台、價值約1萬元，並說要送我們使用，我於112年3月28日有請被告退款，但被告一直沒退款，我訂購的Manfrotto 400輪軸式雲台也沒給我等語（見偵16212卷第54頁），及被告傳送Manfrotto PRO BALL HEAD 469雲台之照片予證人張芷娟後，證人張芷娟即稱「如果真不行，那就只能請你協助退款」、「延遲一個月，很難接受」、「這個沒法用，重新寄出要多久」等語，有被告與證人張芷娟之對話紀錄截圖存卷（見偵16212卷第54頁）可稽，顯見告訴人建維品質驗證公司並未同意被告以Manfrotto PRO BALL HEAD 469雲台取代原先交易之Manfrotto 400輪軸式雲台，是當無法以被告單方面變更並改為交付其他品項，執為有利被告之認定。 　㈥至被告於本院審理期間陸續提出LINE對話紀錄，欲證明其於 　　收受告訴人甲○○等4人訂貨後確實有向上游廠商訂貨一節。 然被告就其實際訂貨及到貨情形供述如下：⒈關於告訴人甲○○部分，我向「EASON」（即「林穎伸」，音同）下貨要買A7C-單機身平輸，但我還沒有拿到就產生一些問題，我也沒有付款給EASON，要賣給甲○○的SONY 35mmf1.4平輸，這顆都還沒訂，因為缺貨是缺機身，我們要先拿到機身，才能搭整組，這顆是不會缺貨的，並提出其與「EASON」之對話紀錄（見本院卷第87、88、107頁）；嗣又提出與「中野CHUUYA」之對話紀錄表示其有詢問A7C、騰龍28-200等產品及向「新鎂數位光學」詢問A7C產品稱缺貨中（見本院卷第179、185頁），⒉關於告訴人建維品質驗證公司部分，我是跟正成貿易業務「PUMA」周干紘下訂雲台，直到3月21日才下訂，因為之前都缺貨，那時候也還在缺貨，所以建維品質驗證公司購買的雲台也都還沒到，我有拿替代品給他們，但他們也不合用，並提出其與「PUMA」之對話紀錄（見本院卷第89、90、135、267頁），⒊關於告訴人乙○○部分，乙○○的鏡頭我也是跟「Eason」訂貨，當時「Eason」有貨，但我沒有拿錢給「Eason」去拿貨，因為我同時也有其他的訂單在跑，我不是只有他一個客人，而且乙○○本來訂2顆鏡頭，後來時間來不及有退1顆鏡頭，並提出其與「EASON」之對話紀錄（見本院卷第90至92、117頁）及與乙○○之對話紀錄（見本院卷第351至375頁），⒋關於告訴人丁○○部分，我是跟「中野CHUUYA」下訂「Sony a74」的，我提出的對話內容就是我跟他購買的貨在3月27日就到了，他要出貨給我，但因為我的帳戶都被凍結了，我沒有錢可以給廠商，並提出其與「中野CHUUYA」之對話紀錄（見本院卷第60、63、93、127、285至287頁）為證。惟觀被告上開所述及對話紀錄，被告於向告訴人甲○○等4人收到全額價款後，被告並未出貨，縱使如被告所供有再向上游廠商訂貨然亦未給付款項予各該廠商，則上游廠商豈有交付商品之可能，即便於上游廠商「Eason」告知被告的貨（據被告供稱是告訴人乙○○的貨，惟此又與其偵查中所述乙○○的貨還沒到〈見前述㈢〉不符）暨上游廠商「中野CHUUYA」告知被告的貨（據被告供稱是告訴人丁○○的貨）都已經到了，在被告早已收足告訴人乙○○、丁○○全額款項情形下，仍無法直接付款予其所指之上游廠商「Eason」、「中野CHUUYA」以取得所訂購之商品，且被告之Ｂ帳戶直至112年4月1日仍持續使用中，有其交易明細在卷（見偵16212卷第111至114頁）可明，並無被告所指於「中野CHUUYA」告知112年3月27日已到貨而其帳戶遭警示以致無法付款之情況，益見被告確實係以告訴人甲○○等4人所匯入之商品價金先行挪用償還其先前積欠他人之款項。再者，被告於接獲告訴人建維品質驗證公司張芷娟112年1月10日訂購Manfrotto 400輪軸式雲台2個並於同年月13日付款完成時，即告知張芷娟將於「2月中」出貨，然被告卻直至3月21日才詢問「PUMA」關於「Manfrotto 400雲台有嗎？*2」、「400是要客訂嗎？」，經「PUMA」回覆「400雲台沒貨但405雲台有貨」、「平常比較少庫存」（見本院卷第267頁），其既然於3月21日才詢問「PUMA」有無貨，可見被告並未於接受張芷娟匯款後之相當時日即向上游廠商訂購Manfrotto 400輪軸式雲台，顯然不能可於其所稱「2月中」出貨，而於張芷娟屢屢詢問到貨日期，被告才於3月23日交付非其訂購的Manfrotto PRO BALLHEAD 469雲台予以搪塞，益見被告實無履行交付告訴人甲○○等4人所訂購商品之真意。至被告雖供稱告訴人乙○○本來說要買2顆鏡頭，後來說他朋友等不及了所以改買1顆云云，然依被告自行提出之對話紀錄，告訴人乙○○雖表示其中1顆是幫朋友購買，然已告知被告朋友也要買，所以共買2臺，並希望被告下週一前可以收到，被告寄出時請先通知確認（112年2月15日），然被告始終未依約交貨，故乙○○要求被告先部分還款待有貨再下訂，而被告僅還3萬，乙○○並要求被告還要先退還10萬2,000元，其後至4月9日為止只見乙○○持續向被告催討款項，亦有被告提出與乙○○之LINE對話（見本院卷第351至375頁）可明，足見告訴人乙○○確實係訂購2顆，其後係因被告無法如期出貨，才屢屢要求被告退還款項，則被告辯稱告訴人乙○○只訂購1顆、價金只有6萬6千元云云，並不足採。是以，被告於本院提出上開對話紀錄均不足為被告本案有利之認定。 　㈦被告雖屢屢辯稱：因為我不是只有這麼少的客戶，我的客戶 有上百個，無法一對一是因為有時間差，你跟他訂再多，他也不會確定能給你幾台、數量，連原廠也不知道數量云云。然即便被告已經上游廠商告稱其所訂購的商品已到貨（據被告於本院供稱此即告訴人乙○○、丁○○所欲購買之商品），被告在已取得告訴人乙○○、丁○○給付的價金之情況下，猶無資力支付，顯見其早已將告訴人甲○○等4人所給付之價金挪為己用，作為清償他人之部分欠款，至於被告所稱已給付本案告訴人甲○○、乙○○、丁○○的部分退款，當係由被告後續招攬的客戶給付價金中再予挪用償還，此觀原審法院112年度訴字第1589號、第1920號、112年度易字第2367號等案之部分被害人係在本案告訴人之後才轉帳匯款等情，益加可以證明，被告顯然明知自己營運狀況不佳，已無資力出貨給買家，猶仍主動對外招攬客源，以後金填補前金的方式彌補虧損，延後買家提告之時機。 三、綜上所述，被告前揭否認犯罪所為之辯解，均要無可採。本 案事證業臻明確，其上開犯行均堪認定，應依法論科。 參、論罪科刑 一、核被告就犯罪事實一、㈠、㈢、㈣所為，均係犯刑法第339　條 第1項之詐欺取財罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪。 二、又被告前揭所犯3個詐欺取財罪、1個以網際網路對公眾散布 而詐欺取財罪，其犯罪時間明顯可分，且侵害不同告訴人之財產法益，可證被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 三、另詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目規定同條例所謂 「詐欺犯罪」包括犯刑法第339條之4之罪，又詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。因被告在偵查、原審及本院審判中均否認涉有前述以網際網路對公眾散布而詐欺取財犯行，故無適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑之餘地。 肆、本院之判斷 　　原審認被告本案犯罪事證明確，予以論罪科刑，並以行為人 之責任為基礎，審酌「被告明知其資金不足、周轉顯有困難，卻為貪圖一己私利仍與告訴人甲○○等4人進行交易，其價值觀念非無偏差；復利用告訴人甲○○等4人之信任而騙取財物，嚴重破壞人我間之互信、對社會風氣造成不良影響，殊值非難；又被告固有退款5萬2,000元予告訴人甲○○、退款9萬6,000元予告訴人乙○○、退款19萬元予告訴人丁○○，且於本院審理期間與告訴人甲○○、丁○○達成調解，有本院調解結果報告書、調解筆錄、本院公務電話紀錄等在卷可考（本院卷第91、95至97、127 頁），然考量被告否認犯行，迄今未與告訴人建維品質驗證公司、乙○○達成和（調）解，且將自身犯行包裝為民事債務不履行以托詞卸責，冀圖混淆本院之判斷，被告之犯後態度仍屬可議；參以，被告前因買賣相機相關器材所涉詐欺取財、加重詐欺取財等犯行，而經本院以112年度訴字第1589、1920號、112 年度易字第2637號判決判處不得易科罰金之有期徒刑部分應執行有期徒刑2年、得易科罰金之有期徒刑部分應執行有期徒刑2年在案，現由臺灣高等法院臺中分院以113年度上訴字第1001、1016號、113年度上易字第666號審理中（即前案）乙情，有本院112年度訴字第1589、1920號、112年度易字第2637號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷足憑（見偵16212卷第247至280頁；本院卷第55至57頁）；兼衡被告於本院審理時自述大專畢業之智識程度、從事擺地攤的工作、收入不穩定、已經離婚，有2名未成年子女及70幾歲父親需要扶養之生活狀況（本院卷第80頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、所詐得財物金額」等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，另就原判決附表編號1、3、4「主文」欄所示之刑定其應執行刑，並就附表編號1、3、4「主文」欄所示之刑與定應執行刑部分均諭知如易科罰金之折算標準，均如原判決主文所示。暨認「未扣案之8萬8,500元、4萬8,000元、13萬2,000元、27萬5,000元，分別係被告為犯罪事實一、㈠至㈣所載犯行而獲取之不法所得，其後被告已退款5萬2,000元予告訴人甲○○、退款9萬6,000元予告訴人乙○○、退款19萬元予告訴人丁○○等情，業認定如前。從而，就被告退還之款項部分，堪認被告已合法發還此部分犯罪所得，而不再繼續保有或管領，爰依刑法第38條之1第5項規定，均不予宣告沒收、追徵；然就其餘3萬6,500元、4萬8,000元、3萬6,000元、8萬5,000元部分（計算式：8萬8,500元－5萬2,000元＝3萬6,500元、13萬2,000元－9萬6,000元＝3萬6,000元、27萬5,000元－19萬元＝8萬5,000元），乃被告之犯罪所得且未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告所犯各罪主文項下分別宣告沒收，並依同條第3 項規定均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」經核所為認事用法均無違誤，所為量刑、定刑均甚屬妥適。被告上訴意旨仍以否認犯罪為由，指摘原判決不當，並無可採。至其另請求從輕量刑，表示如仍維持原審刑度則原調解條件恐怕無法履行一節為由，指摘原判決量刑不當，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字第2446號等判決意旨參照），原審綜合全案證據資料，本於科刑裁量之權限，依據被告所為本案犯行，以行為人之責任為基礎，審酌上開一切事項後而為如原判決主文所示之量刑（含定刑）。經核所為量刑（含定刑）已充分審酌被告犯案情節之輕重及法定加減事由之有無，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，所為量刑、定刑均在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反平等、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形。被告上訴意旨所指如仍維持原判決刑度恐無法履行調解條件一節，乃其個人因素之考量，並非對原審量刑失當之合理指摘，此外，被告並未提出任何事證足以證明原審量刑失當，其對於原審量刑職權之適法行使予以任意指摘，自非有據。綜上，被告本件上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林卓儀提起公訴，檢察官戊○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3　 　月　　 27 　日 　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　石　馨　文 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　茂　榮 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　賴　妙　雲 以上正本證明與原本無異。 詐欺取財部分不得上訴。 加重詐欺取財部分得上訴。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃　湘　玲 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 【附錄本案論罪科刑法條】 中華民國刑法第339條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 中華民國刑法第339條之4第1項第3款 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 附表： 編號 　犯罪事實 　　　　　　　主文（原判決） 1 犯罪事實一、 ㈠ 丙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實一、 ㈡ 丙○○犯以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 犯罪事實一、 ㈢ 丙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 犯罪事實一、 ㈣ 丙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。