聲請迴避

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 113年度抗字第445號 抗 告 人 沈素雲 上列抗告人因與相對人聯悅建設股份有限公司間返還不當得利事 件（臺灣臺中地方法院112年度訴字第2617號），聲請書記官迴 避，對於中華民國113年10月23日臺灣臺中地方法院113年度聲字 第204號裁定提起抗告，本院裁定如下： 　　主　文 抗告駁回。 抗告費用由抗告人負擔。 　　理　由 一、本件抗告意旨如附件所示。 二、按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職 務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，同法第33條第1項第2款定有明文。此項規定，依同法第39條規定，於法院 書記官準用之。所謂法院書記官執行職務有偏頗之虞，係指 書記官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有 密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其執行職務不公平者而言。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法院書記官辦事遲緩、欠當，則不得謂其執行職務有偏頗之虞（最高法院112年度台聲字第588號裁定意旨參照)。且上開迴避之原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即 時調查之證據釋明之。另按法官書記官應作言詞辯論筆錄， 記載辯論進行之要領，關係人對於筆錄所記有異議者，法院 書記官得更正或補充之，如以異議為不當，應於筆錄附記其 異議，民事訴訟法第212條、第213條第1項前段、第216條第2項分別定有明文。又是言詞辯論筆錄除記載民事訴訟法第213條第1項第1款至第6款及審判長依同條第2項命記載之事項外，僅需記載其要領，即記載言詞辯論經過之大概情形，尚無需將開庭之過程、在場者陳述之內容、其喜怒哀樂等一一詳細記載(最高法院102年度台抗字第967號裁定意旨參照)。 三、經查： (一)抗告人雖主張：原審112年度訴字第2617號返還不當得利事 件（下稱本案）於民國113年2月19日言詞辯論時，法官陳僑舫（下稱法官）以「原告（按指抗告人，下同）所指〇〇〇」詢問伊，伊依法爭執「〇〇〇」並非伊所明指（查係相對人書狀所載），然法官仍以「原告所指〇〇〇」詢問，要伊表示意見，伊表示異議，並向法官表示請給時間查明，但法官仍執意以「原告所指〇〇〇」勉強伊回答，伊再表示請給時間查明，法官不悅竟稱伊之訴訟代理人不適任，不顧伊對訴訟程序 之異議，違反「當事人進行主義」，惟書記官黃俞婷未據實 明確記載，故認其執行職務有偏頗之虞，應予迴避云云。但經本院調取本案案卷，依本案於113年2月19日言詞辯論筆錄所示，筆錄第3-4頁（見本案卷第127-128頁）記載如下： 法官 　　原告主張本案宮廟是指〇〇〇？ 原告訴訟代理人 　　半徑300公尺內有好幾座宮廟，再陳報。 法官 　　原告主張系爭〇〇〇為嫌惡設施，被告是否爭執？ 被告訴訟代理人 　　爭執。 原告訴訟代理人 　　原告沒有說〇〇〇。 法官 　　原告主張宮廟為嫌惡設施，被告是否爭執？ 被告訴訟代理人 　　爭執。 　　可知書記官黃俞婷業已就抗告人上開所指當次開庭過程中關 於法官詢問「原告主張系爭〇〇〇…」及抗告人訴訟代理人當庭 之爭執概要，記載於筆錄，於法即無違誤，難認書記官黃俞 婷執行職務有偏頗之虞。 (二)抗告人又謂：本案於113年5月16日言詞辯論時，伊表明訴之 變更關係法條為民法第88條與第90條（口誤，應為第92條）詐欺之意思表示撤銷為法律上基礎事實同一下，變更追加，請求法院利用原訴訟資料或證據資料為判斷，法官竟稱無法判決，並違法不待伊陳述竟稱「事實理由如書狀所述」，作 為伊之陳述，使書記官黃俞婷載於筆錄，而書記官黃俞婷非 但未將法官之不法情事據實記錄，明知「事實理由如書狀所述」並非伊所講，卻將這句話當成伊說的記於筆錄，更進而竄改，添加「是否」、「歷次」二詞，涉犯刑法第213條之 罪嫌，足認書記官黃俞婷執行職務有偏頗之虞云云。惟觀諸 本案於113年5月16日言詞辯論筆錄，記載如下：（見本案卷第169-170頁） 法官 　　訴之聲明及事實理由？ 原告訴訟代理人 　　訴之聲明要改成先位聲明，按照民法第88條撤銷意思表示，備位聲明按照民法第90條詐欺撤銷意思表示，事實理由部分是否按照歷次陳述及書狀，我要先閱卷，現在當庭要閱覽113年2月19日言詞辯論筆錄，我提出的廣告，我要求給我看我自己的書狀。 法官諭知 　　訴訟代理人就相關聲明、法律、程序及相關事實均不清楚，經闡明後仍堅持，本院依民事訴訟法撤銷訴訟代理人之許可。　　 法官 　　有何意思？ 被告訴訟代理人 　　沒有意見。 原告訴訟代理人 　　我要表示異議，對於前述所載原告筆錄內容表示異議，因為筆錄內容並非我肯定的意思表示，也並非我的真意，法官違背原告的真意，強行載明於筆錄，這是違反法律的規定，因為法官罔顧原告表示異議。 　　可知縱依抗告人所述，「事實理由如書狀所述」是法官所講 ，而非抗告人之陳述，則書記官黃俞婷就當次開庭其所見聞 及認知，記載「事實理由部分是否按照歷次陳述及書狀，我要先閱卷，…」，應認係記載言詞辯論經過之大概情形，而非依在場者陳述之內容詳細記載，且對於抗告人後續當庭所 為異議要旨，亦已載明於該次筆錄，書記官黃俞婷就該次言 詞辯論筆錄之記載應認於法無違，抗告人以為此由，主張書記官黃俞婷執行職務有偏頗之虞，並不可採。 (三)此外，抗告人復未提出其他可供即時調查之證據，以釋明書 記官黃俞婷對於本案之訴訟標的有何特別利害關係，或與兩造間有何密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑執行職務不公平等客觀事實，揆諸上開說明，抗告人主張書記官黃俞婷執行職務有偏頗之虞，核與民事訴訟法第39條規定 準用第33條第1項第2款之規定不符，抗告人聲請書記官黃俞 婷迴避云云，不應准許。 四、綜上所述，原裁定以抗告人未能釋明書記官黃俞婷執行職務 有何偏頗之虞，而駁回抗告人之本件聲請，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，提起本件抗告，為無理由，應予駁回。 五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　民事第三庭　　審判長法　官　許旭聖 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林筱涵 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊嘉蕙 正本係照原本作成。 不得再抗告。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖婉菁 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日