兒童及少年福利與權益保障法

臺中高等行政法院判決 地方行政訴訟庭 113年度簡字第88號 114年2月4日辯論終結 原 告 林明宏 被 告 臺中市政府社會局 代 表 人 廖靜芝 訴訟代理人 林舒榆 上列當事人間兒童及少年福利與權益保障法事件，原告不服中華 民國113年6月27日臺中市政府府授法訴字第1130175502號訴願決 定書（下稱訴願決定），提起行政訴訟，本院判決如下： 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要：原告為坐落臺中市○○區○○路0巷00號「夾鬼夾怪 」選物販賣機店（下稱系爭選物販賣機店）之機臺臺主，經臺中市政府警察局第六分局（下稱舉發機關）員警於民國112年11月27日查獲原告承租之選物販賣機（下稱系爭機臺）內有擺放成人情趣用品之男性自慰器（俗稱飛機杯，下稱系爭商品)。系爭商品之外包裝封面衣著不整、刻意展現女性性別特徵，並標示「名器の降臨」、「野生の快感……」、「高い潮が引く」及「淫乱な生活の雰囲気」等文字，供到店之不特定人夾取。員警拍照取證並移送後，被告審認原告有販賣、供應有關色情、猥褻物品之行為，且其無法防止兒童及少年夾取系爭商品，違反兒童及少年福利與權益保障法(下稱兒少法)第43條第3項之規定，續於113年2月29日，依同法第91條第4項、行為時臺中市政府處理違反兒童及少年福利與權益保障法事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準）第2點項次14之規定，以中市社少字第1130028430號行政處分書（下成原處分）裁罰原告罰鍰新臺幣（下同）20,000元。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，於是提起本件行政訴訟。 二、原告主張及聲明： 1、原告到案接受警詢時，舉發機關員警曾口頭告知原告本案係於112年11月27日為他人檢舉而查獲，隨後員警復於函文中改稱係員警於113年2月15日巡經系爭選物販賣機店而查獲。然員警提供原告之蒐證照片上並無日期，且與原告提供之顯示日期之監視器畫面明顯不符。原告曾與系爭選物販賣機店之其他臺主發生爭執，系爭機臺之私人鎖扣未上鎖，有公鎖之臺主皆可開啟，惟原告無法舉證證明係與之有嫌隙之臺主挾怨報復。又員警於巡查後2個月方要求原告製作調查筆錄，系爭選物販賣機店之監視系統檔案已覆蓋，員警之延宕容有疏失，本件顯有可疑。2、原告未曾購買情趣用品擺設於系爭機臺中，系爭機臺中之商品多由原告至其他選物販賣機中夾取，且製作筆錄時對系爭機臺中有擺設違禁品並不知情。再113年2月15日之監視器畫面足證原告並未於系爭機臺中擺設違禁品，更不可能全部貨品卻只擺設一樣違法物品，且明知違法怎麼可能擺設單一違法物品引人矚目。3、聲明：訴願決定及原處分均撤銷；訴訟費用由被告負擔。 三、被告答辯及聲明： 1、系爭商品外包裝圖片之女性衣著不整、強調女性特徵，且包裝文字亦明顯與性器官、性行為相關，對正值青春時期之少年，實有呈現引誘其性慾而具性暗示，使其引起性幻想、情色及性意涵，對心智年齡不成熟之兒少，將強化其選購動念而有害其身心健康，被告認定系爭商品屬色情、猥褻物品應無違誤。且系爭選務販賣機店係不特定人（含兒童及少年）得自由進出之處所，且觀以蒐證照片及調查筆錄，系爭選物販賣機店並無專人管理，現場亦無設立未滿18歲不得進入之警語或標示，亦未禁止未成年人進入，足認原告應可預見兒童及少年會利用系爭機臺選購商品，使兒童及少年能任意接觸有害其身心健康之物品，恐影響其身心發展。故被告審認原告違反兒少法第43條第3項規定，依同法第91條第4項規定及裁罰基準第2點項次14對原告為裁罰，於法有據。2、且依卷附113年4月12日舉發機關員警職務報告及被告113年4月18日公務電話紀錄影本，警方蒐證之照片係於112年11月27日巡經系爭選物販買機店時所拍攝，而卷內調查筆錄所指之查獲時間（113年2月15日）係指原告到案製作筆錄之日期，非蒐證照片之拍攝時間。並參員警之職務報告及警方蒐證照片，警方於112年11月27日於該機臺內查獲商品，當下亦有明確拍下原告所留之聯繫方式，並依此聯繫原告，故於查獲系爭商品當下，系爭機臺確為原告所承租。原告既為系爭機臺之承租人，對於系爭機臺內擺放之商品負有管理之責，對於系爭商品擺放於系爭機臺內，負有注意義務，故原告主張不知系爭商品擺放於系爭機臺中，不足為採。3、聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。 四、爭點：原告主張並未於系爭機臺內擺放系爭商品，且員警查 獲程序有瑕疵，是否可採？ 五、本院之判斷： (一)如事實概要欄所述之事實，除前揭爭點外，其餘皆為兩造所 不爭執，並有訴願決定、原處分、臺中市政府暨所屬機關行政罰鍰繳費單、舉發機關113年10月25日中市警六分行字第1130143078號函暨檢附之蒐證照片、113年2月15日系爭機臺之照片、舉發機關113年12月12日中市警六分行字第1130167198號函暨檢附之職務報告（見本院卷第25-35、39-41、73-107、129-131、135-137頁）、被告之公務電話紀錄、舉發機關113年2月22日中市警六分行字第1130026739號函（檢附調查筆錄、照片紀錄表）（見臺中市政府113年9月5日府授法訴字第1130244992號函檢附之訴願卷第109-117、124頁）等件附卷可稽，堪認為真實。 (二)本件應適用之法令： 1、兒少法-⑴第43條第1項第3款、第3項：「（第1項）兒童及少年不得為下列行為：……三、觀看、閱覽、收聽或使用有害其身心健康之暴力、血腥、色情、猥褻、賭博之出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路內容或其他物品。（第3項）任何人均不得販賣、交付或供應第一項第一款至第三款之物質、物品予兒童及少年。」⑵第91條第4項：「販賣、交付或供應有關暴力、血腥、色情或猥褻出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、光碟、電子訊號、遊戲軟體或其他物品予兒童及少年者，處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰。」2、兒童及少年福利與權益保障法施行細則第11條第3項：「業者經營方式、型態無法辨識或無查驗消費者年齡機制，而有違反本法第四十三條第三項規定者，依本法第九十一條第二項至第四項規定處理。」3、裁罰基準第2點：二、本府處理違反兒童及少年福利與權益保障法事件統一裁罰基準，如下表： 項次 法條依據 違反內容 法定罰鍰額度（新臺幣：元）或其他處罰 處罰對象 裁罰基準(新臺幣：元) 十四 第四十三條第三項、第九十一條第四項 販賣、交付或供應有關暴力、血腥、色情或猥褻出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、光碟、電子訊號、遊戲軟體或其他物品予兒童及少年者。 處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰。 販賣、交付或供應者 依違規次數處罰如下： 第一次處新臺幣二萬元。 第二次處新臺幣五萬元。 第三次以上每次處新臺幣十萬元。 (三)按行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對 當事人有利及不利事項一律注意；行政機關調查事實及證據，必要時得據實製作書面紀錄；行政機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品，行政程序法第36、38、40條分別定有明文。是行政機關為確認違規事實之有無，本應依職權調查證據，必要時尚須要求當事人或第三人提供資料，並製作書面紀錄，於多數情形下，調查結果皆非一蹴可幾。嗣行政機關依調查證據之結果所為之行政處分，尚難僅因該處分非調查之始即做成，可遽認其程序有瑕疵。查本件係舉發機關員警於112年11月27日巡邏進入系爭選物販賣機店內，見系爭機臺內擺放之系爭商品為兒少法第43條第1項第3款之色情、猥褻物品，而拍攝系爭機臺與系爭商品之照片作為取締之依據，復因該址無門牌號碼，員警須確認實際地址與系爭機臺擺設人員後，始蒐證完成並於113年2月15日通知原告到案說明，此有舉發機關員警職務報告1紙在卷可佐（見本院卷第137頁）。又經本院當庭勘驗卷附蒐證照片（見本院卷第93-107頁）之拍攝日期，皆為112年11月27日，與前開職務報告所載相符，有本院勘驗筆錄1份附卷可稽（見本院卷第120頁），是員警職務報告內容應可採信。舉發機關員警於112年11月27日查獲本件違規事實後，尚須調查確認行為人，進而通知行為人即原告到場陳述意見，揆以前揭說明，難認查獲程序有何瑕疵，原告指摘員警未能釐清本件係檢舉查獲或職權查獲，及查獲後未能及時通知原告製作筆錄，認為查獲過程有瑕疵云云，並無理由。 (四)原告主張並未於系爭機臺內擺放系爭商品乙節，不可採信： 1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。依行政訴訟法第236條之規定，上開規定於簡易訴訟程序事件亦準用之。又行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束；行政法院應依職權調查證據，行政訴訟法第125條第1項、第133條前段固分別定有明文，惟行政法院就應依職權調查證據之事件，僅係免除行政訴訟當事人之主張責任（即所謂主觀舉證責任），並非免除當事人之舉證義務（即所謂客觀舉證責任），亦即待證事實陷於不明時，當事人仍應負擔不利益之舉證責任分配。2、查原告對於系爭機臺內物品係由其擺放，且該機臺並無法防止兒童及少年操作及取得其內物品乙節並無爭執。原告雖陳稱因曾與其他機臺主有過節，且系爭機臺只要公鎖即可開啟云云，惟其並未能舉證證明其說。何況倘如原告所述為真，其既然知悉有公鎖鑰匙者即可開啟系爭機臺，卻未以私人鎖鎖住系爭機臺以避免機臺內物品遭竊，亦有違常情，故原告此部分主張尚難認為可採信。至於原告另提出之系爭機臺照片（見本院卷第129頁），其上標示之日期為113年2月15日，並非舉發機關員警查獲當日之照片，無從據此反推112年11月27日系爭機臺內無系爭商品，此部分亦無從為有利原告之認定。系爭機臺既為原告所有，平日也均是原告擺設物品供消費者夾取，基於前揭說明，原告未能舉證證明系爭商品非其所擺設，原處分認其為本件違規事實之行為人，並無違誤。 (五)綜上所述，原處分認原告違反兒少法第43條第3項規定，依 同法第91條第4項課以罰緩，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。 六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併予敘明。 七、結論：本件原告之訴為無理由。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　18　　日 法　官　張佳燉 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理 由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　18　　日 書記官 周俐君