兒少性剝削防制條例等

臺灣臺南地方法院刑事判決 113年度侵訴字第65號 公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官 被 告 李昌庭 選任辯護人 葉進祥律師 上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提 起公訴（113年度偵字第17947、22682號），本院判決如下： 　　主　文 李昌庭犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，處有期 徒刑叁年捌月；又犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像 罪，處有期徒刑柒年陸月；又犯無正當理由持有兒童及少年之性 影像罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑捌年陸月。 扣案之編號2-1至2-4記憶卡4張、SAMSUNG S22手機1支、SAMSUNG NOTE10手機1支、iPhone15 ProMax手機1支、SAMSUNG TabS8+平 板1台，均沒收之。　　　　 　　犯罪事實 一、李昌庭為址設臺南市○區○○路000號之國立成功大學醫學院附 設醫院（下稱成大醫院）聘任之放射師，其在成大醫院X光室內，利用職務之便分別為下列行為： 　㈠民國113年0月OO日OO時OO分許，代號AC000-Z0000000000（00 0年0月生，姓名年籍詳卷，下稱A女）於全身麻醉手術後前往拍攝X光照片，由李昌庭擔任放射師進行拍攝，李昌庭雖知A女為未滿12歲之兒童，於移動棉被欲進行X光片之拍攝時，發覺A女之下體偶而裸露，竟趁A女術後麻醉藥未完全消退、意識尚未清醒之際，基於違反A女意願使兒童被拍攝性影像之犯意，於A女不知情之情形下，未得A女之同意而違反其意願，持手機拍攝A女裸露下體、客觀上足以引起性慾或羞恥之性影像畫面。嗣李昌庭為警查獲下述㈡犯行，於113年0月0日接受警詢時，在警方不知其上揭犯行前，主動告知其上揭犯行而願意接受裁判。 　㈡113年0月00日00時00分許，代號AC000-Z000000000（000年0 月生，姓名年籍詳卷，下稱B女）於全身麻醉手術後前往拍攝X光照片，由李昌庭擔任放射師進行拍攝，李昌庭雖知B女為未滿12歲之兒童，竟趁B女術麻醉藥未完全消退、意識尚未完全清醒之際，未得B女之同意，基於違反B女意願使兒童被拍攝性影像之犯意，及對於未滿14歲之女子利用醫療機會為猥褻行為之犯意，藉調整B女姿勢以拍攝X光片之時機，以手掌壓捏及以手指抓B女之屁股、腋下及靠近胸部處等身體隱私部位，並將B女穿著之手術衣拉起及將B女雙腿屈起，持手機拍攝B女之胸部及B女裸露下體、客觀上足以引起性慾或羞恥之性影像畫面，以此方式對B女為猥褻行為得逞。B女意識全然清醒後，對李昌庭上開行為感覺不舒服及疑惑，遂於離開X光室後告知其母，其母告知醫院上情並調閱監視器錄影畫面查看後報警處理，而查獲上情。 二、李昌庭基於持有兒童或少年性影像之犯意，自112年2月17日 起（兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項規定於112年2月15日修正公布，同年月00日生效施行，修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項規定僅有行政罰），持手機連結網際網路，透過不詳網站，以「幼幼」、「煉銅」為關鍵字搜尋，下載兒童及少年裸露胸部、性器、接觸性器或性交行為之性影像，儲存在其持有之記憶卡、手機及平板內而持有之。嗣於113年0月0日00時00分許，經警持本院核發之搜索票，前往其臺南市○○區○○○路000號住處執行搜索，扣得李昌庭持有之記憶卡4張、SAMSUNG S22手機1支、SAMSUNG NOTE10手機1支、SAMSUNG TabS8+平板1台，並從上開記憶卡及手機、平板內查得前揭兒童及少年性影像電磁紀錄，而查悉上情。 　　理　由 一、本件認定犯罪事實所援引之下列證據，提示當事人及辯護人 均同意其證據能力（見本院卷第152至153頁），關於傳聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，並無顯不可信、違法不當之情況，認具備合法可信之適當性保障；關於非供述證據部分，查無違反法定程序取得之情形，且均與起訴待證事實具關連性而無證據價值過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、同法第158條之4規定之反面解釋，皆有證據能力，得作為認定本案犯罪事實之判斷依據。 二、上開犯罪事實，業據被告李昌庭於警、偵訊及本院審理時坦 承不諱(見警一卷第6至12頁、113偵17947卷第11至15頁、聲羈卷第28至29頁、警二卷第3至7頁、113偵22682卷第109至111頁、本院卷第31、151至152、334、340頁)，核與告訴人A女及其母親、B女及其母親於警詢指述情節相符(依序見警二卷第9至13頁、警一卷第13至19頁)，並有本院職權勘驗上開犯罪事實一、㈠㈡之現場監視器錄影檔之勘驗筆錄及擷圖各1份(本院卷第153至157、165至255頁)、搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1件(警一卷第33至39頁)、臺南市政府警察局第五分局偵查佐張育嘉勘察扣押物之勘察報告暨擷取資料(113偵22682卷第25至95頁、警一卷第67至93頁)等件在卷可稽，足見被告上開自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑 　㈠犯罪事實一之法律適用 　⒈新舊法比較：　 　　被告為犯罪事實一所示之行為後，兒童及少年性剝削防制條 例第36條於113年8月7日修正公布，自同年月0日生效，增加「無故重製」性影像之行為態樣，其餘內容並無修正，與被告所涉本案犯行無關，對其並不生有利、不利之影響，無新舊法比較問題，應依一般法律適用之原則，逕行適用裁判時兒童及少年性剝削防制條例第36條規定論處。 　⒉按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願拍 攝性交猥褻影像罪，其所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」，以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之際，係因行為人刻意隱匿其事先架設錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，應認屬本條「違反本人意願之方法」（最高法院111年度台上字第3725號、111年度台上字第2601號、111年度台上字第1838號、110年度台上字第3486號、109年度台上字第3592號、109年度台上字第624號等判決意旨參照）。本件被告未經A女、B女同意，在A女毫無所覺、無從表達反對；B女囿於病患身分而不知反對之情況下，以手機拍攝A女、B女之前揭性影像，自屬以違反本人意願之方法使A女、B女被拍攝性影像。蓋兒童、少年對性仍處於懵懂階段，因而欠缺關於性活動隱私之防備能力，任何人對其所為之前開條例第36條所列之行為均屬基於不對等權力關係而生，尚不因性活動本身係在兒童或少年不知情之情形下所為，即認為該行為並非基於不對等權力關係而生，進而認為法律在此情形下即不保護兒童或少年關於其不被拍攝性影像之權利（最高法院113年度台上字第4499號判決意旨參照）。被告既在A女麻醉未清醒、不知情之情形為前開偷拍行為，及利用B女為病患身分，在醫病關係上處於弱勢地位，未取得B女同意逕對B女為上開猥褻行為及拍攝前述性影像，揆諸前揭說明，被告顯然已處於得以依己意對A女、B女作為之不對等權力地位，辯護人認為被告本案行為非基於不對等之權力地位下所為，主張僅適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定，並無足取。至辯護人所引113年度台上字第2162號、2163號判決之案例事實係行為人拍攝被害人沐浴，最高法院因此認定非屬「性影像」；其所引110年度台上字第4573號判決之案例事實係行為人趁拍攝被害人背影照片過程公然裸露生殖器官，再拍攝其裸露生殖器官與被害人背影合影照片，與被告本案犯行不同，要難比附援引。 　⒊刑法第228條對於因醫療關係受自己照護之人，利用機會為性 交或猥褻行為罪，並不以行為人具醫師法規定醫師資格之人，利用其與病患間為醫療行為關係的機會而犯之者為限，尚應包括不具醫師資格之人，利用其與病患間與醫療相類關係的機會所犯在內。亦即行為人無論是否具醫師資格，凡因醫療關係立於照護地位，在醫療關係存續中，對於現正受自己照護之人，利用其與病患間為醫療行為關係的機會而實行性交或猥褻行為，即足成立。而相對於強制性交、強制猥褻而言，刑法第228條利用權勢性交或猥褻罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交或猥褻，被害人係在處其權勢之下，而隱忍屈從，但被害人屈從其性交或猥褻，並未至已違背其意願的程度，始克當之，此與同法第221條的強制性交罪，以違反被害人意願的方法而為性交或猥褻行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自己的意思之方法而行之，仍應依強制性交或強制猥褻論罪。以上意旨，乃是我國司法實務的一貫見解。由此可知，強制性交罪、強制猥褻罪與利用權勢機會性交猥褻罪三者都是以違反被害人意願的情境爲要件的妨害性自主類型，區別僅在程度上的差異而已。前二者的被害人遭強制力或其他違反意願的方法壓制，因此不敢反抗或不得不屈從；後者的被害人則是陷入一定的利害關係所形成的精神壓力下，因而隱忍並曲意順從。是以，如行為人未具備醫師資格，卻利用執行醫療業務機會，對被害人為猥褻行為，被害人卻囿於自己所認知的病患角色，在所謂的治療過程中聽從行為人的指示，迫於無奈而不得不順從，行為人仍應成立刑法第228條第2項的利用醫療機會為猥褻行為罪。被告雖未具醫師資格，惟係成大醫院之放射師，其利用執行醫療業務機會，對B女為上述猥褻行為，B女因囿於病患角色，以致未能反抗，以當下情境，尚難認B女係遭被告以強制力或其他違反意願的方法壓制，致不敢或不能反抗，故而，被告此部分所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第228條第2項之成年人故意利用醫療機會對兒童為猥褻行為罪，因其同時符合刑法第227條第2項規定，兩者具有法條競合關係，應依重法優於輕法原則，擇較重之刑法第227條第2項論處。 　⒋是核被告上開犯罪事實一、㈠所為，係犯兒童及少年性剝削防 制條例第36條第3項以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪；其上開犯罪事實一、㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，及刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪，被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項論處。另參酌刑法319條之1以下之妨害性隱私及不實影像罪章之立法理由，該等條文旨在強化隱私法益之保障，維護個人生活私密領域最核心之性隱私，是刑法第319條之1第1項規定相對於刑法第315條之1第2款規定，屬隱私權保障層升之法規競合「特別關係」，應優先適用刑法第319條之1第1項之罪，而排除刑法第315條之1第2款之適用，又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，係針對被害人為兒童及少年所為之特別規定，與刑法第319條之1第1項亦屬法規競合之特別關係，依特別法優於普通法之原則，應優先適用，從而，被告自無庸再論以刑法第315條之1第2款或同法第319條之1第1項之罪，併予敘明。 　㈡犯罪事實二之法律適用 　⒈新舊法比較： 　　被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項於113 年8月7日修正公布，於同年月0日生效施行。同條例第39條第1項原規定：「無正當理由持有兒童或少年之性影像，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以上30萬元以下罰金。」，修正後同條例第39條第2項規定：「無正當理由持有兒童或少年之性影像，處3年以下有期徒刑、拘役，得併科新臺幣6萬元以上60萬元以下罰金。」比較新舊法結果，修正後之有期徒刑及罰金均較修正前提高，是行為後之法律未較有利於行為人（被告無正當理由持有本案兒童及少年之性影像，迄員警於113年7月0日00時00分許查獲為止，自應以持有行為終了時作為有無行為後法律變更，而為新舊法比較之基準日），依刑法第2條第1項前段法律禁止溯及既往、從舊從輕原則之規定，自應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項（即112年2月17日修正施行之同條例第39條第1項）規定。 　⒉核被告此部分所為，係犯修正前（即112年2月17日修正施行 ）兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項無正當理由持有兒童或少年之性影像罪。被告於112年2月17日修法前之下載持有行為，因修法前係以行政罰裁罰，故該部分非本案犯罪事實，併此敘明。 　㈢被告所犯上開共3罪間，係犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。 　㈣刑之加重減輕事由 　⒈兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定成年人故 意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」。而被告所犯上開罪名，係對於被害人為「兒童或少年」所定之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。 　⒉稽之卷證，被告係在警方未發覺其上開犯罪事實一、㈠犯行前 ，即主動告知警方其涉有此部分犯行，警方始向成大醫院調取監視器錄影畫面，並通知A女至警局釐清案情，因而查獲，故而，被告此部分犯行符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。 　⒊不依刑法第59條減刑之理由： 　　按刑法第59條就法定最低度刑酌量減輕之規定，乃立法者賦 予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。其既非常態，適用上自應審慎，所具之特殊事由，猶需使一般人咸認有可憫恕之處，尚非得恣意為之，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第112號判決參照），並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。辯護人雖稱被告本案犯罪事實一、㈠㈡犯行有情輕法重之虞，請求依刑法第59條減輕其刑。惟查：被告身為醫療人員，應該保護照顧病人，卻假借拍攝X光片之機會，利用被害兒童麻醉未退、智慮未臻成熟、及對醫療體系信賴，當下不知反抗之弱點來滿足私慾，顯見被告欠缺兩性倫理意識，性觀念偏差，其所為行徑嚴重傷害被害兒童之身心健康及人格發展，況兒童之性隱私，將可能導致終身不可消除之擔憂及侵害，具體損害程度不亞於直接遭受性侵害，再者，被告所為危及社會對醫病關係的信賴，所生危害不容小覷，深值譴責，非以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所規定之法定刑度加以論處，不足以達防衛社會的目的，在客觀上難認有何情輕法重的情形，從而，本院認並無對被告適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，要難憑採。 　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用執行醫療業務的機 會、為被害人拍攝X光時，罔顧A女、B女對醫療體系之信賴關係，仍為滿足自己的私慾而為本案犯行，甚至在B女清醒之情況下，猶基於病人服從醫療人員指揮之權勢關係，對B女為猥褻行為，嚴重侵害B女之性自主決定權，造成B女身心受創，並危及社會對醫病關係的信賴，可見被告的犯罪動機可議、手段惡劣，且所生危害重大；又被告所持有之兒童及少年性影像數量眾多，性影像內容包含兒童或少年裸露胸部、性器、接觸性器或為性交行為等情，並可輕易辨識其等之臉部、身體特徵，可知該等性影像嚴重侵害兒童及少年身心健全發展，而被告持有上開數量眾多之兒童及少年性影像之行為，自提高兒童及少年成為性剝削對象之危險性，促使兒童或少年之性剝削製品之供需關係存續，與立法者避免不特定兒童及少年之個人利益遭受侵害之危險，達成防制、消弭以兒童或少年為性剝削對象之國家重大公益目的相悖，其所為應予嚴懲，不宜輕縱。惟念被告於本院審理時坦承全部犯行，節省司法資源，態度尚可，及被告雖有意願調解，惟被害人等並無調解意願，迄未達成調解等情；兼衡被告並無任何前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，暨其陳明之智識程度、家庭生活、經濟狀況(見本院卷第33至35、341頁)、相關量刑意見等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑。爰另就被告數次犯行間之犯罪手段類似、犯罪間隔之時間不長、動機及手段相近，惟侵害不同人之人身法益，非難程度較高、整體犯行之應罰適當性及所犯各罪對於社會之整體危害程度、被告應受矯治之程度等情狀，兼衡刑法經濟與公平、比例等原則，酌定其應執行之刑如主文第一項所示。 四、沒收之說明 　㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又修 正後兒童及少年性剝削防制條例第39條第5項規定：「查獲之第1項、第2項及第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」扣案之編號2-1至2-4記憶卡4張、SAMSUNG S22手機1支、SAMSUNG NOTE10手機1支、SAMSUNG TabS8+平板1台，供被告儲存持有兒童及少年性影像，有卷附前揭勘察報告及擷取資料可證，是上開扣案物為存有兒童及少年性影像之附著物，爰依兒童及少年性剝削防制條例第39條第5項之規定宣告沒收。 　㈡按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物 、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項前段定有明文。扣案之iPhone15 ProMax手機1支，係被告所有供其拍攝上開犯罪事實一、㈠㈡所示A女、B女性影像犯行使用之工具，業據被告供明在卷(見警一卷第9、11頁、113偵22682卷第13、14頁)，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項之規定宣告沒收。另被告供稱其知悉遭B女家屬投訴後，業於113年6月28日將所拍攝之A女、B女前揭性影像檔永久刪除(見警一卷第9、11頁、113偵17947卷第13、14頁、警二卷第6頁、113偵22682卷第110頁)，卷內無相關證據足認被告尚有留存上開性影像檔，不予宣告沒收。 　㈢至扣案之隨身碟5個、編號2-5記憶卡1張、筆記型電腦(MSI)1 台，依卷存事證，無證據證明與本案犯行有關，均不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官周映彤提起公訴，檢察官黃彥翔到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 　　　　　　　　　刑事第五庭　審判長 法　官　卓穎毓 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳碧玉 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　林欣玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　徐毓羚　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 附錄本案論罪科刑法條： 現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與 性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者 ，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 修正前(即112年2月17日修正施行)兒童及少年性剝削防制條例第 39條第1項 無正當理由持有兒童或少年之性影像，處一年以下有期徒刑、拘 役或科或併科新臺幣三萬元以上三十萬元以下罰金。 中華民國刑法第227條第2項 （與幼年男女性交或猥褻罪） 對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期 徒刑。