違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決 113年度原訴字第7號 公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官 被 告 彭靖儒 選任辯護人 楊鎮謙律師（法扶律師） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度營少連偵字第7號），本院判決如下： 　　主　文 彭靖儒成年人幫助少年犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳 年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體，提供貳佰小時之義務勞務。 　　事　實 一、彭靖儒明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，亦明知其男友陳○廷（民國00年00月生，另由本院少年法庭調查）於112年9月18日零時11分許，透過電子設備連結網際網路，使用暱稱「BigBoss」之身分連線至Telegram聊天室群組「南部音樂課♫☕🚬💃(202位成員）」，刊登「06。07今日有人需要（飲料符號）嗎」之訊息，係欲販賣含有上揭第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）。嗣臺北市政府警察局士林分局員警執行網路巡邏時，發覺上述訊息，乃與「BigBoss」接洽，雙方談妥以新臺幣（下同）13,000元之價格，購買毒品咖啡包45包，並約定交易地點為臺南市○○區○○路000號之「麥當勞-臺南新營餐廳」。彭靖儒得知上情後，即基於幫助陳○廷販賣第三級毒品咖啡包之犯意，於112年9月18日5時34分許，由彭靖儒騎駛車牌號碼000-000號普通重型機車、搭載陳○廷前往上開約定地點，由陳○廷自身上取出如附表所示之毒品咖啡包45包交付喬裝買家身分之員警陳永文檢視，經確認係毒品咖啡包後，陳永文隨即表明警察身分，並通知埋伏在旁警察同仁到場，而當場查獲，致陳○廷未能完成交易毒品而未遂。 二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力方面： 　　本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書 面證據等供述證據，公訴人及被告彭靖儒、辯護人在本院審理時均同意作為證據使用（本院卷第37頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑證據及理由： 　㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中迭次坦 承不諱，核與證人即同案少年陳○廷於警詢之證述（偵卷第23至28頁）相符，並有臺北市政府警察局士林分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份暨扣得之毒品咖啡包45包、行動電話2支（偵卷第51至55頁）、內政部警政署刑事警察局113年1月22日刑理字第1136009188號鑑定書1份（偵卷第141至143頁）、員警職務報告書1份（偵卷第73至74頁）、Telegram暱稱「BigBoss」與警方之對話紀錄截圖12張（偵卷第75至80頁）、現場查獲暨扣案物品照片10張（偵卷第67至71頁）存卷可考，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採為本案認定事實之依據。 　㈡又販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的， 且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴（最高法院110年度台上字第5597號判決意旨參照）。經查，本件販賣第三級毒品之正犯少年陳○廷於警詢中陳稱：毒品咖啡包是我向暱稱「小虎」拿的，當下是無償取得，「小虎」說賣完再把錢給他，他會分錢給我；本次交易金額為13,000元等語（偵卷第23至28頁）。是少年陳○廷與喬裝買家身分之員警間約定於上開時、地交付毒品並收取價款，為有償行為，足見少年陳○廷確有販賣第三級毒品以獲利之意圖，應係基於意圖營利之犯意而為無訛。又被告以機車搭載少年陳○廷前往上開約定地點交易，並未參與販賣第三級毒品之構成要件行為，則被告僅具有幫助販賣第三級毒品之犯意，堪可認定。 　㈢至於扣案毒品咖啡包經鑑驗結果雖除檢出事實欄所載之4-甲 基甲基卡西酮外，另檢出含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，然查，前開扣案毒品咖啡包經鑑驗結果認所含甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，僅屬微量（指純度未達1%，故無法據以估算純質淨重，見偵卷第141至143頁）。再者，習見之毒品咖啡包往往已事先封裝完畢，如同市面上真正咖啡包的包裝一樣，而非如海洛因、甲基安非他命等第一、二級毒品，常常使用夾鍊袋分裝出售，易於隨時開啟觀察、檢梘，本案扣案之毒品咖啡包亦然（偵卷第69至71頁）。因此，雖然被告知悉上開毒品咖啡包為毒品，但尚難期待其可得明確知悉該包裝內毒品是否混合二種以上之毒品，自無毒品危害防制條例第9條第3項規定之適用，公訴意旨亦未主張援引前開條文，附此敘明。 　㈣是本案事證明確，被告上開犯行均堪予認定，應依法論科。 二、論罪科刑： 　㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院100年度台上字第4498號判決參照、110年度台上字第3537號判決意旨參照）。本案正犯少年陳○廷與喬裝為買家之員警談妥交易內容後，即透過被告之幫助而前往上開約定地點，嗣經員警表明身分而遭查獲，則正犯少年陳○廷既已著手實施販賣毒品行為，已達販賣毒品罪之著手階段，惟因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。又被告所幫助之正犯僅達未遂階段，被告亦屬未遂犯。 　㈡次按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀 之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院105年度台上字第1057號、102年度台上字第4932判決意旨參照）。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為（最高法院102年度台上字第2255號判決意旨參照）。本案被告僅以機車搭載少年陳○廷前往上開約定地點交易毒品，並非參與少年陳○廷與買家磋商、交付毒品或收取價金之行為，僅係提供助力之輔助行為，堪認係實施構成要件外之行為，卷內復無事證足資證明被告有共同賺取差額以牟利之主觀意思，故被告應論以幫助犯。 　㈢查4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規 定公告列管之第三級毒品。核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之成年人幫助少年販賣第三級毒品未遂罪。 　㈣刑之加重：按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與 之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定甚明。被告於行為時係成年人，而少年陳○廷00年00月出生，有被告之戶籍資料及少年陳○廷之全戶戶籍資料各1份在卷可查，被告亦對少年陳○廷之年紀知之甚詳（本院卷第85頁），是被告上開成年人幫助少年販賣第三毒品之犯行，應依兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。公訴意旨漏未論兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項前段之加重要件，雖有未洽，然此部份業據本院當庭告知被告法條（本院卷第78至80頁），並給予被告陳述意見之機會，當無礙於被告訴訟上之防禦，附此敘明。 　㈤刑之減輕：被告幫助少年陳○廷著手於販賣第三級毒品行為之 實行，惟尚未售出上開毒品旋為警查獲，其犯罪尚屬未遂，且於偵查及本院審理時均自白犯罪，爰分別依刑法第25條第2項、第30條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告有上開加重其刑事由及數減輕其刑事由，爰依刑法第70條、第71條規定，先加重再遞減其刑。另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。查綜觀被告犯罪、目的、手段、幫助販賣毒品之種類及數量等情，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫，是辯護人主張依刑法第59條規定酌減被告之刑，並無可採。 　㈥爰審酌被告明知販賣第三級毒品為違法行為，竟仍為少年陳○ 廷提供助力，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告仍無視他人身心健康，幫助他人販賣毒品，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品與他人之結果，另考量被告始終坦承犯行，犯後態度良好，兼衡被告之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、所述之智識程度及家庭生活經濟狀況（本院卷第85頁），暨其犯罪動機、目的、手段、參與犯罪之程度、販賣毒品之種類及數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。 　㈦緩刑： 　　查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷，堪認被告尚屬素行良好。又被告就本案僅參與搭載正犯前往交易地點之犯行，且所欲幫助販售之毒品尚未流出市面即遭查獲，尚未造成無可彌補之鉅大危害，復參以被告於偵查中及本院審理時，均坦認犯行不諱，可見被告已知悔悟，本院因認被告經此偵、審程序後，當知警惕，信無再犯之虞，前開宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以勵自新。又為使被告知所警惕，且適度彌補所犯對於社會的傷害，在斟酌本案犯罪情節及其生活狀況等情後，依刑法第74條第2項第5款規定，命其應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，宣告緩刑期間付保護管束。若被告未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請法院撤銷其之緩刑宣告，附此敘明。 三、沒收： 　　扣案之紅色iPhone 11手機1支經核與本案犯行無關，爰不予 宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃信勇提起公訴，檢察官李政賢、王宇承到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　楊書琴 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃毓庭 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林政斌 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃千禾 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 附表： 編號 扣案物 數量 檢出毒品種類 毒品內容 1 毒品咖啡包（「老白茶」封面包裝） 42包 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮 1.經檢視均為〝老白茶〞字樣包裝。 2.驗前總淨重約80.62公克。 3.測得4-甲基甲基卡西酮純度約11%。 4.依據抽測純度值，推估編號A1至A42均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約8.86公克。 2 毒品咖啡包（「玩很大」封面包裝） 3包 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮 1.經檢視均為〝玩很大〞字樣包裝。 2.驗前總淨重約8.76公克。 3.測得4-甲基甲基卡西酮醇度約7%。 4.依據抽測純度值，推估編號B1至B3均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.61公克。