確認債權不存在

臺灣臺南地方法院民事判決 113年度訴字第907號 原 告 林岡嶔 臺南市○○區○○路000巷00弄00號 訴訟代理人 王正宏律師 被 告 郭錦隊（即王其全之承受訴訟人） 王麗雯（即王其全之承受訴訟人） 王華強（即王其全之承受訴訟人） 王麗雲（即王其全之承受訴訟人） 王其旺 王其成 王其文 王玉祺 黃王玉霞 王玉美 訴訟代理人 郁旭華律師 上列當事人間請求確認債權不存在事件，經本院於民國114年2月 6日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 確認被告依本院民國一百一十一年度移調字第五六號調解筆錄第 一點後段之記載，對原告之債權於超過新臺幣捌拾玖萬元部分不 存在。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。 　　事實及理由 一、本件起訴時之被告王其全於本件訴訟繫屬中，在民國113年7 月30日死亡，其繼承人為郭錦隊、王麗雲、王華強、王麗雯，有戶籍謄本（除戶部分）、戶籍謄本（現戶部分）等影本各1份在卷可參〔參見本院113年度訴字第907號卷宗（下稱本院卷）第133頁至第139頁〕；原告已於113年9月13日具狀聲明由郭錦隊、王麗雲、王華強、王麗雯承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀1份附卷足據（參見本院卷第129頁至第131頁），核無不合，應予准許。 二、本件原告主張： 　㈠本件訴訟起訴時之被告王其全、被告王其旺、王其成、王其 文、訴外人黃玉匙（按：以上5人，下稱王其全等5人；嗣王玉匙於112年11月19日死亡，王其全、被告王其旺、王其成、王其文、黃玉祺、黃王玉霞、黃玉美為其繼承人）於111年間，持本院111年度移調字第56號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）為執行名義，向本院執行處聲請對於原告之財產為強制執行；經本院以111年度司執字第97126號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案；嗣本院執行處於113年4月7日以南院揚111司執北字第97126號函文（下稱系爭函文）通知原告，原告依系爭調解筆錄第1點之記載，應自111年8月16日起至112年5月12日止，按月給付王其全等5人新臺幣（下同）25萬元，共計222萬5,000元。 　㈡原告於111年8月20日已將坐落臺南市○○區○○段000○000地號土 地（按：上開2筆地號土地，以下分別稱為715地號土地、702地號土地）騰空交還予王其全等5人；且系爭調解筆錄第1點未記載「至騰空返還土地為止」等語，範圍及語意不明，復未附上複丈成果圖，難以界定範圍。況且，如原告有意違反系爭調解筆錄第1點之約定，豈有花費30餘萬元，拆除地上物後，故意不清運廢棄鋼鐵之可能？另王其全等5人刻意利用原告不知應通知王其全等5人交還土地，復將對外道路封鎖，導致原告清運地上物困難，嗣又經由強制執行程序拖延時程，增加違約金數額，有違誠信。 　㈢縱認原告違反系爭調解筆錄第1點之約定，因系爭調解筆錄第 1點所定原告應給付予被告之金錢，乃沿襲兩造於110年1月1日訂立之土地租賃契約書（下稱系爭契約）第8條而來，應係損害賠償總額預定性質之違約金；而原告未騰空之面積不及715地號土地、702地號土地二十分之一，請求本院依民法第251條、第252條規定，將違約金減為按每月2,500元計算。 　㈣兩造於110年6月12日訂立協議書，雙方約定原告應於110年12 月31日前完成拆屋還地，被告違反雙方之約定，於110年9月22日即進行拆除，顯然違反系爭契約，原告主張類推適用系爭契約第8條約定，請求被告賠償100萬元。再王其全等5人於110年9月17日張貼通知，表明土地所有權人將進行拆除作業，使原告不能使用715地號土地、702地號土地土地，原告得依民法第226條第1項規定，請求被告賠償；又經將原告每月所受之損害，以5萬元計算結果，原告共計受有16萬5,000元之損害。如本院認為原告積欠被告前揭債務，原告則以被告積欠原告之上開債務，與原告積欠被告之前揭債務互為抵銷。 　㈤茲因被告依系爭調解筆錄第1點後段之記載，對原告之222萬5 ,000元債權（下稱系爭債權）應不存在；為此，爰提起本訴，訴請確認系爭債權不存在；併依強制執行法第14條第1條規定，提起債務人異議之訴等語。並聲明求為判決：1.確認系爭債權不存在；2.系爭執行事件之強制執行程序（下稱系爭執行程序）應予撤銷。 三、被告抗辯： 　㈠原告依系爭調解筆錄第1點之約定，應於111年8月15日騰空交 還715地號土地、702地號土地；原告遲至112年5月12日始履行系爭調解筆錄第1點約定之義務，本院執行處於113年4月7日以系爭函文記載原告應自111年8月16日起至112年5月12日止，按月給付25萬元，不足1月，按日數比例計算，共計222萬5,000元，並無違誤。 　㈡原告於訴訟中業已自認於112年5月12日交還715地號土地、70 2地號土地。 　㈢系爭調解筆錄第1點並未記載該點約定之金錢為違約金，原告 依該約定應給付之金錢，僅係原告遲延返還715地號土地、702地號土地而應給付之金錢，並非違約金；且系爭調解筆錄與確定判決有同一效力，原告不得請求法院酌減。 　㈣王其全等5人出租715地號土地、702地號土地之目的乃供原告 作為市場停車場使用，系爭契約並記載不得有任何建物。又王其全等5人曾與原告協議將715地號土地、702地號土地上紅色之鐵皮（下稱系爭鐵皮）拆除，系爭鐵皮拆除時，現場並未圍住，715地號土地、702地號土地仍可供停車使用，且系爭鐵皮之拆除期間僅3日，系爭鐵皮拆除後，715地號土地、702地號土地，仍由原告作為市場停車場使用，並無給付不能之情事等語。 　㈤並聲明求為判決：原告之訴駁回。 四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項本文所明定。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去之而言（最高法院110年度台上字第3225號判決參照）。查，本件原告主張系爭債權不存在之事實，為被告所否認，而以事實及理由三、㈠所載情詞置辯，足見兩造間就系爭債權對於原告存在與否，並不明確；且王其全等5人業持系爭調解筆錄為執行名義，聲請本院執行處對於原告之財產為強制執行，本院執行處亦已以系爭函文通知原告，原告依系爭調解筆錄第1點記載，應自111年8月16日起至112年5月12日止，按月給付王其全等5人25萬元，共計222萬5,000元，有系爭函文影本1份在卷可按〔參見本院113年度補字第353號卷宗（下再補卷）第27頁〕，足見系爭債權對於原告存在與否之不明確，已致原告在私法之地位有受侵害之危險，而此項危險復得以對於被告之確認判決除去之，原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起確認系爭債權不存在之訴，核無不合，應予准許。 五、得心證之理由：　　 　㈠被告依系爭調解筆錄第1點後段約定，請求原告給付，有無理 由？1.按「相對人（按：指原告）願於111年8月15日（含當日）前拆除臺南市○○區○○段000地號土地上之全部地上物，並騰空交還臺南市○○區○○段000○000地號土地予聲請人（按：指王其全等5人），逾期應按月給付聲請人新臺幣（下同）25萬元至交還土地為止」，系爭調解筆錄第1點定有明文，此有系爭調解筆錄影本1份在卷可稽（參見補卷第23頁至第25頁）。 　　2.查，本院執行處司法事務官於112年5月11日上午9時25分 許，至715地號土地、702地號土地執行時，715地號土地、702地號土地上仍有金爐、香爐、瓦斯爐及其他攤商器具等物，原告向本院執行處司法事務官陳稱僅金爐、香爐為其所有，將央請攤販清空地上物，並於112年5月18日以前，將土地騰空交還王其全等5人；逾期未清空之遺留物，願交由王其全等5人處置；其後，原告於112年5月19日具狀向本院陳報，已於112年5月12日促請攤販將王其全等5人於點交當日爭執之物品清理完畢，且王其全等5人業將土地圍起並豎立告示牌；嗣被告則於112年6月5日向本院執行處陳報原告已將715地號土地、702地號土地騰空返還王其全等5人，點交之日期為112年5月12日，此有點交筆錄及原告之民事陳報狀、被告之民事陳報狀影本各1份在卷可按（參見本院卷第249頁至第250頁、第251頁至第252頁、第253頁），足見原告於112年5月12日始依系爭調解筆錄第1點之約定，將715地號土地、702地號土地交還予王其全等5人。又原告既於112年5月12日始依系爭調解筆錄第1點之約定，將715地號土地、702地號土地交還予王其全等5人，則原告自111年8月15日起至112年5月12日止，自應依系爭調解筆錄第1點後段之約定，給付金錢予王其全等5人。 　　3.至被告雖抗辯：原告於訴訟中業已自認於112年5月12日交 還715地號土地、702地號土地等語。惟按，當事人於訴訟上所主張之不利己事實，經他造為一致之陳述者，固應生自認之效力，而可免除他造就該事實之舉證責任，且於主張該事實之一造未合法撤銷其自認前，法院及當事人應併受拘束，以該自認之事實作為裁判之基礎，勿庸更為何項之調查，但如他造予以否認，未為一致之陳述，則主張該事實之一造自得不待撤銷，逕為變更事實之主張（最高法院92年度台上字第2170號判決參照）。查，原告於被告在本院審理中具狀抗辯原告於112年5月12日始將715地號土地、702地號土地騰空交還王其全等5人之事實（參見本院卷第36頁）後，雖先具狀陳報：如本院欲確認原告返還715地號土地、702地號土地之時點，似僅能以執行處到場執行點交之112年5月12日為準（參見本院卷第67頁）；嗣於113年12月10日本院行言詞辯論時，復陳稱：執行處點交時等語（參見本院卷第199頁）；惟衡之本院執行處司法事務官乃於112年5月11日到場執行點交，當日並未將715地號土地、702地號土地點交予王其全等5人，嗣後亦未再至現場執行點交，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，可知原告具狀所為前揭陳報及於本院言詞辯論時所為前開陳述之真意，應係表示其於112年5月11日返還715地號土地、702地號土地，而未與被告抗辯原告於112年5月12日始將715地號土地、702地號土地騰空交還王其全等5人之事實，為一致之陳述，揆之前揭說明，尚不生自認之效力，原告自得逕為變更事實之主張。被告上開部分之抗辯，尚無足取。 　　4.至原告雖主張：原告於111年8月20日已將715地號土地、7 02地號土地騰空交還予王其全等5人；且系爭調解筆錄第1點未記載「至騰空返還土地為止」等語，範圍及語意不明，復未附上複丈成果圖，難以界定範圍。況且，如原告有意違反系爭調解筆錄第1點之約定，豈有花費30餘萬元，拆除地上物後，故意不清進廢棄鋼鐵之可能？另王其全等5人刻意利用原告不知應通知王其全等5人交還土地，復將對外道路封鎖，導致原告清運地上物困難，嗣又經由強制執行程序拖延時程，增加違約金數額，有違誠信等語。惟查： 　　　⑴原告於112年5月12日始依系爭調解筆錄第1點後段約定， 將715地號土地、702地號土地交還予王其全等5人，已 如前述，原告主張其於111年8月20日已將715地號土地 、702地號土地騰空交還予王其全等5人等語，應與事實 不符。 　　　⑵觀之系爭調解筆錄第1點後段之記載，一望即知乃指原告 如逾期將715地號土地、702地號土地交還王其全等5人 ，應按月給付王其全等5人25萬元至交還715地號土地、 702地號土地為止，並無範圍及語意不明之情；又原告 所應交還王其全等5人者，乃715地號土地、702地號土 地之全部，亦難認有何因未附上複丈成果圖而難以界定 範圍等情。是原告主張系爭調解筆錄第1點未記載「至 騰空返還土地為止」等語，範圍及語意不明，復未附上 複丈成果圖，難以界定範圍等語，自屬無稽。 　　　⑶原告是否花費30餘萬元，拆除地上物，與其是否故意違 反系爭調解筆錄第1點之約定，逾期將715地號土地、70 2地號土地交還王其全等5人，原無必然之關連；且原告 依系爭調解筆錄，應履行系爭調解筆錄第1點記載之事 項，為一般人所知；原告乃於00年0月出生，有個人戶 籍資料（完整姓名）查詢結果影本1份在卷可按（參見 本院卷第255頁），於系爭調解筆錄作成時，為年近70 歲之成年人，自無不知之理。然原告竟未於系爭調解筆 錄第1點所定期限履行，其有違反系爭調解筆錄第1點之 故意甚明。原告以如原告有意違反系爭調解筆錄第1點 之約定，豈有花費30餘萬元，拆除地上物後，故意不清 進廢棄鋼鐵之可能？為由，主張其無意違反系爭調解筆 錄第1點之約定，自不足採。況且，如原告無意違反系 爭調解筆錄第1點之約定，又何有於王其全等5人向本院 執行處聲請強制執行後，直至112年5月12日始依系爭調 解筆錄第1點履行之理，益徵原告前揭主張，無非臨訟 杜撰之詞，不足採信。 　　　⑷觀諸系爭調解筆錄第1點後段之記載，一望即知原告應於 111年8月15日以前，將715地號土地、702地號土地交還 王其全等5人；且原告如不通知王其全等5人，王其全等 5人並無知悉原告何時將715地號土地、702地號土地交 還予自己之可能，實難認原告有何不知應通知王其全等 5人交還土地之情，及王其全等5人有何刻意利用原告不 知應通知王其全等5人交還土地之可能。再原告主張王 其全等5人將對外道路封鎖，導致原告清運地上物困難 之事實，並未舉證以實其說，自不足採。又如原告確有 依系爭調解筆錄第1點所載內容履行之意願，縱令王其 全等5人向本院執行處聲請對於原告之財產為強制執行 ，原告亦可自動履行並於履行完畢後向本院執行處陳報 ，實難想見王其全等5人有何經由強制執行程序拖延時 程之可能。從而，原告主張王其全等5人刻意利用原告 不知應通知王其全等5人交還土地，復將對外道路封鎖 ，導致原告清運地上物困難，嗣又經由強制執行程序拖 延時程，增加違約金數額，有違誠信等語，應無足取。 　　　⑸從而，原告前揭主張，均不足據為其自111年8月15日起 至112年5月12日止，無須依系爭調解筆錄第1點後段之 約定，給付金錢予王其全等5人之理由。 　㈡系爭調解筆錄第1點後段所載、原告逾期履行同點前段約定時 ，應給付之金錢，是否為違約金？若為違約金，屬於賠償總額預定性質之違約金或懲罰性質之違約金？ 　　1.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。 民法第250條定有明文。契約當事人為確保契約之履行，約定債務人於債務不履行時，應支付他方之金錢，無論其使用之名稱如何，均為違約金。查，觀諸系爭調解筆錄第1點約定：「相對人願於民國111年8月15日（含當日）前拆除臺市市○○區○○段000地號土地上之全部地上物，並騰空交還臺南市○○區○○段000○000地號土地予聲請人，逾期應按月給付聲請人新臺幣（下同）25萬元至交還土地為止」等語，可知系爭調解筆錄第1點後段，顯係約定原告於不依系爭調解筆錄第1點後段履行，應支付金錢予王其全等5人，核其性質，應屬違約金無疑。 　　2.次按，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生 損害之賠償總額；債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條第2項、第251條、第252條分別定有明文。次按，違約金有賠償總額預定性質及懲罰性質之分，前者作為債務不履行所生損害之賠償總額，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者作為強制債務履行、確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。又約定之違約金額是否過高，前者目的在於填補債權人因債權不能實現所受之損害，並不具懲罰色彩，法院除衡酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，尤應以債權人實際所受之積極損害及消極損害為主要審定標準；後者則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之。是損害賠償預定性違約金及懲罰性違約金，二者效力及酌減之標準各自不同，法院於衡酌當事人約定之違約金額是否過高時，自應先就該違約金之約定予以定性，作為是否酌減及其數額若干之判斷（最高法院109年度台上字第1013號判決參照）。再按，違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益等情形予以酌減。倘違約金屬懲罰性質者，並應參酌債務人違約之情狀以為判斷（最高法院110年度台上字第2810號判決可參）。查，觀之系爭調解筆錄第1點對於該點所定違約金之性質，並無特別之約定，依民法第250條第2項規定，自應視為因不履行而生損害之賠償總額，亦即賠償總額預定性質之違約金。其次，觀之系爭調解筆錄第1點之文義，可知系爭調解筆錄第1點後段，乃針對原告未於該點前段所定時間履行所為之約定，顯係針對原告未不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額預定性質之違約金。 　㈢法院就系爭調解筆錄第1點後段約定之違約金，得否依民法第 251條、第252條規定酌減？被告依系爭調解筆錄第1點後段之約定，所得請求原告給付之金額為若干元？ 　　1.按和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第 380條雖有明文，惟僅當事人間就已聲明之事項和解成立者，有與確定判決同一之效力；至於當事人間就未聲明之事項或第三人參加，而以給付為內容所成立之和解，並無與確定判決同一之效力，僅有執行力，此觀民事訴訟法第380條之1之立法理由記載「訴訟上成立之和解，依第380條第1項規定，僅於當事人間就已聲明之事項，有與確定判決同一之效力。然為謀求當事人間之紛爭得以有效解決，並加強和解功能俾達到消弭訟爭之目的，就當事人間未聲明之事項或第三人參加，而以給付為內容所成立之和解，雖無與確定判決同一之效力，亦宜賦予執行力，爰增訂本條規定」等語自明。 　　2.法院於第一審訴訟繫屬中移付調解，而當事人間就未聲明 之事項，調解成立者，其效力如何？民事訴訟法並無明文，惟衡之調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，民事訴訟法第416條第1項後段定有明文；而當事人間就未聲明之事項，而以給付為內容所成立之和解，既無與確定判決同一之效力，僅有執行力，已如前述，則法院於第一審訴訟繫屬中移付調解，而當事人間就未聲明之事項，調解成立者，自應認為無與確定判決同一之效力，僅有執行力（臺灣高等法院101年度上易字第1057號判決，同此意旨，可資參照）。 　　3.查，王其全等5人前對於原告提起民事訴訟，聲明求為判 決：1.原告應將702地號土地返還王其全等5人，及將715地號土地上如民事起訴狀附圖所示紅色斜線部分建物拆除，將715地號土地返還王其全等5人；2.原告應給付王其全等5人50萬元，及自民事起訴狀繕本送達原告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；3.原告應自111年6月1日起至拆除上開建物並交還上開土地之日止，按月給付王其全等5人10萬元，經本院以111年度重訴字第179號民事事件（下稱系爭前訴訟事件）受理在案；嗣本院將系爭前訴訟事件移付調解而調解成立，作成系爭調解筆錄，內容如下：1.原告願於111年8月15日（含當日）前拆除715地號土地上之全部地上物，並騰空交還715地號土地、702地號土地予聲請人，逾期應按月給付王其全等5人25萬元至交還土地為止。2.原告應於111年8月15日（含當日）前給付王其全等5人20萬元，並匯入聲請人指定之帳戶〔戶名：王華宗、燕巢鳳山厝郵局、帳號：0000000000****號（確實帳號，詳卷）〕。3.原告應配合聲請人將715地號土地之套繪管制解除即使用執照（89）南工使字第1512號。4.原告若違反前述第2點或第3點，原告應另給付王其全等5人15萬元。5.王其全等5人其餘請求拋棄。業經本院依職權調取系爭前訴訟事件卷宗核閱屬實。經核對王其全等5人提起系爭前訴訟事件時於民事起訴狀內記載訴之聲明與系爭調解筆錄之內容，可知系爭調解筆錄第1點後段關於原告應按月給付10萬元部分，乃兩造於本院將系爭前訴訟事件移付調解後，就王其全等5人已聲明之事項成立之調解，應具有確定力；至於系爭調解筆錄第1項後段關於原告應按月給付逾10萬元部分，則係兩造於本院將系爭前訴訟事件移付調解後，就王其全等5人未聲明之事項成立之調解，揆之揭說明，應僅有執行力而無確定力。 　　4.次查，系爭調解筆錄第1點後段關於被告應按月給付10萬 元部分，乃當事人就已聲明之事項調解成立，揆之前揭說明，與確定判決有同一之效力，就調解成立前發生之事實，除兩造依民事訴訟法第416條第2項規定，以調解有無效或得撤銷之原因，向原法院提起宣告調解無效或撤銷撤解之訴，並獲勝訴判決外，法院自應受其拘束，不得為相反之主張或相異之判斷，亦不容以違約金過高為由，請求酌減（按：最高法院101年度台上字第2096號判決，就法院於民事訴訟法第521條第1項修正前所核發、與確定判決有同一之效力之支付命令，認為：法院不得於支付命令確定具既判力後，再為與該確定支付命令意旨相反之主張，亦無容債務人以違約金過高為由請求核減之餘地；103年度台上字第2445號判決，就法院於民事訴訟法第521條第1項修正前所核發、與確定判決有同一之效力之支付命令，亦認為：債務人於支付命令確定後，除依法對之提起再審之訴外，不得再為與該確定支付命令意旨相反之主張，亦不容以違約金過高為由請求核減，可資參照）。其次，原告在系爭調解筆錄作成後，已為一部履行者，因調解成立後發生之事實，不受調解確定力之拘束，原告自得依民法第251條規定，請求法院比照王其全等5人因一部履行所受之利益，減少違約金（臺灣高等法院100年度上字第669 號判決，就訴訟上成立之和解，認為：如在和解成立後已為一部之履行，合於法定減少違約金事由，自不受訴訟上和解之既判力所及，仍得依民法第251條之規定請求法院比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；嗣該事件之被告提起上訴，最高法院以102年度台上字第587號判決駁回該事件被告之上訴，可資參照）。另外，系爭調解筆錄第1點後段關於被告應按月給付逾10萬元部分，依上開說明，並無與確定判決同一之效力，已如前述，如有民法第251條、第252條所定情形，原告自得依民法第251條、第252條規定，請求本院酌減。是以，被告未細究前述情形之不同，一概抗辯：系爭調解筆錄與確定判決有同一效力，原告應不得請求法院酌減等語，尚有未洽。 　　5.查，原告主張其曾依系爭調解筆錄第1點之記載，拆除715 地號土地上之地上物之事實，業據其提出估價單影本4份、民事聲請閱卷暨陳報狀影本1份為證（參見補卷第76頁至第79頁、第71頁），尚堪信為真正。次查，本院審酌王其全等5人於原告未將715地號土地、702地號土地騰空交還時，所受之損害為未能就715地號土地、702地號土地為使用、收益所受之損害；縱令原告於將715地號土地、702地號土地全部騰空交還王其全等5人以前，曾將715土地上地上物之一部或全部拆除，在原告將715地號土地、702地號土地全部騰空交還王其全等5人以前，王其全等5人仍未能就715地號土地、702地號土地使用、收益，並不會因為原告就系爭調解筆錄第1點所載事項已為一部履行而受利益等情，認為原告就系爭調解筆錄第1點後段關於被告應按月給付10萬元及逾10萬元部分，請求本院依民法第251條規定，減少違約金，均屬無據。 　　6.次查，原告就系爭調解筆錄第1點後段關於被告應按月給 付逾10萬元，請求本院依民法第252條規定酌減部分；本院審酌王其全等5人於原告未將715地號土地、702地號土地騰空交還時，所受之損害為未能就715、702地號土地為使用、收益所受之損害，及被告於系爭前訴訟事件起訴時，曾在民事起訴狀內記載：「……原告審酌上開約定（按：指系爭租賃契約書第8條之約定）以原月租金（即5萬元）5倍計算之每月違約金即25萬元，尚屬過高，原告願減縮為以原月租金2倍計算，即每月違約金為10萬元，……」等語，有民事起訴狀影本1份在卷可按（參見補卷第65頁至第69頁），認為系爭調解筆錄第1點後段關於被告應按月給付逾10萬部分，核屬過高，應酌減至0元。 　　7.綜上所陳，原告依民法第251條規定，請求本院酌減系爭 調解筆錄第1點後段關於被告應按月給付25萬元部分，依依民法第252條規定，請求本院酌減系爭調解筆錄第1點後段關於被告應按月給付10萬部分，均屬無據；依民法第252條規定，請求本院酌減系爭調解筆錄第1點後段關於被告應按月給付逾10萬部分，則屬有據，應酌減至0元。準此，原告逾越系爭調解筆錄第1點所定期限，應按月給付王其全等5人之金錢，自應為10萬元。從而，被告依系爭調解筆錄第1點後段約定，所得請求原告給付之金額，應為自111年8月15日起至112年5月12日止，每月以10萬元計算所得之金額，即89萬元（計算式：100,000×8＋100,000×27/30＝890,000元）。 　㈣原告主張以被告積欠原告之債務，與原告積欠被告之前述債 務互為抵銷，有無理由？ 　　1.原告主張其類推適用系爭契約第8條約定，得請求被告賠 償100萬元，有無理由？ 　　　⑴按所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與 其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則 及社會通念以填補法律漏洞的方法。得否類推適用，應 先探求法律規定之規範目的，再判斷得否基於「同一法 律理由」，依平等原則將該法律規定，類推及於該未經 法律規範之事項（最高法院112年度台上字第860號判決 參照）。 　　　⑵查，系爭契約，並非法律，系爭契約未為約定，核與法 律未規定之情形，迥然不同，僅生如何解釋契約而不生 應否類推適用其他契約約定之問題。從而，原告主張其 類推適用系爭契約第8條約定，得請求被告賠償100萬元 ，自屬無稽。 　　2.原告主張依民法第226條第1項規定，請求被告賠償16萬5, 000元之損害，有無理由? 　　　⑴按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不 能者而言。如給付並非不能，僅給付之內容不符債務本 旨，則屬不完全給付，而非給付不能（最高法院107年 度台上字第73號判決參照）。 　　　⑵查，原告雖主張王其全等5人於110年9月17日張貼通知， 表明土地所有權人將進行拆除作業，使其不能使用715 地號土地、702地號土地土地，惟為被告所否認，抗辯 ：系爭鐵皮拆除時，現場並未圍住，715地號土地、702 地號土地仍可供停車使用，且系爭鐵皮之拆除期間僅3 日，系爭鐵皮拆除後，715地號土地、702地號土地，仍 由原告作為市場停車場使用，並無給付不能之情事等語 。查，觀諸原告提出之通知影本1份（參見補卷第57頁 ），其上僅記載於110年9月22日上午8時至12時進行拆 除作業，央請他人於上述期間將個人所有物品移至他處 ，以免作業期間遭致毀損，至多僅能證明王其全等5人 曾張貼上開通知，告知他人，將於110年9月22日上午8 時至12時，於715地號土地、702地號進行拆除作業，央 請他人於上述期間將個人所有物品移至他處，以免受損 ，尚不足以證明715地號、702地號土地於110年9月22日 上午8時至12時，及於110年9月22日上午8時至12時以外 之時間，完全不能使用之事實；此外，原告復未舉出其 他證據以實其說，原告主張因王其全等5人於前揭時日 張貼前揭通知，使其不能使用715地號土地、702地號土 地土地之事實，自難採信。況且，王其全等5人與原告 訂立系爭契約後，將715地號土地、702地號土地交付予 原告使用、收益之際，即已依系爭契約之約定為給付； 縱令事後張貼前揭通知之行為，影響原告對於715地號 土地、702地號土地之使用、收益，致王其全等5人給付 之內容，不符債務本旨，揆之前揭說明，亦僅屬不完全 給付，而非給付不能。準此，原告以被告給付不能為由 ，主張依民法第226條第1項規定，請求被告賠償16萬5, 000元之損害，亦屬無據。 　　3.原告主張以被告積欠原告之前述債務，與其積欠被告之前 述債務互為抵銷，有無理由？ 　　　⑴按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要 件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之 可言（最高法院104年度台上字第1699號判決參照）。 　　　⑵原告主張其類推適用系爭契約第8條約定、依民法第226 條第1項規定，分別得請求被告給付100萬元、16萬5,00 0元，既不足採，則被告對於原告自未負有原告主張之 上開債務。又被告對於原告既未負有原告主張之上開債 務，揆諸前揭說明，自無抵銷可言。 　㈤原告訴請確認系爭債權不存在，及訴請撤銷系爭執行程序， 有無理由？ 　　1.查，被告依系爭調解筆錄第1點後段約定，所得請求原告 給付之金額，為89萬元，已如前述，是被告依系爭調解筆錄第1點後段之記載，對於原告之債權，應為89萬元。準此，原告訴請確認系爭債權於超過89萬元部分不存在，洵屬有據。逾上開部分之請求，則屬無據。 　 2.按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發 生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第14條第1項前段定有明文。次按，債務人異議之訴係為排除執行名義之執行力，是債務人提起異議之訴，其聲明請求撤銷特定執行事件之執行程序，或請求債權人不得持執行名義對債務人為強制執行，均無不可（最高法院109年度台上字第764號判決參照），惟債務人如為前一聲明，在執行名義所載債權及執行費用均全部獲得滿足以前，尚無從撤銷執行事件之執行程序（臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會民事類提案第37號研討結果、臺灣高等法院109年度上字第1220號判決，均同此意旨）。查，系爭債權既於89萬元之範圍內存在，已如前述，揆之前揭說明，原告訴請撤銷系爭執行程序，即屬無據。 六、綜上所述，原告訴請確認系爭債權於逾越89萬元之部分不存 在，為有理由；原告逾上開部分之請求及依強制執行法第14條第1項規定，訴請撤銷系爭執行程序，均為無理由，應為駁回。 七、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依 民事訴訟法第79條規定，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　民事第一庭　法　　官　伍逸康 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 10日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書 記 官　張仕蕙