加重詐欺等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 112年度上訴字第1015號 上 訴 人 即 被 告 陳○智 選任辯護人 陳俊傑律師 上 訴 人 即 被 告 陳○文 選任辯護人 李政昌律師 上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度 訴字第319號中華民國112年4月27日第一審判決（起訴案號：臺 灣嘉義地方檢察署110年度偵續字第75號），提起上訴，本院判 決如下： 　　主　文 原判決關於陳○智、陳○文有罪部分及陳○智沒收部分，均撤銷。 陳○智、陳○文被訴三人以上共同犯詐欺得利、侵占部分，均無罪 。 　　理　由 一、公訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）陳○智與陳○文（ 2人所涉恐嚇取財等罪嫌部分，另為不起訴處分）係叔姪關係，其2人因獲悉告訴人甲○○涉嫌對被告陳○智之女陳○○（真實姓名年籍資料詳卷）有妨害性自主行為（告訴人甲○○所涉妨害性自主罪嫌部分，已另案為不起訴處分確定），遂於民國107年4月1日11時許，在被告陳○文位於嘉義縣○○鄉○○村○○○00○0號之住處，就此事與告訴人甲○○會面。告訴人甲○○允諾會負起對陳○○賠償之責任，並應被告陳○智、陳○文要求，簽立票面金額共新臺幣（下同）400萬元之本票6張（包含30萬元4張、80萬元1張、200萬元1張，下稱本案6張本票）作為對陳○○賠償責任之擔保，並交由被告陳○智收受。被告陳○智明知本案6張本票係告訴人甲○○用以擔保對陳○○妨害性自主之賠償債務，且明知陳○○為妨害性自主案件被害人亦為該案民事損害賠償之債權人，陳○○成年已婚且無行為能力欠缺之情事，陳○○復未委託被告陳○智代為處理上揭妨害性自主之賠償事宜，被告陳○智本應將本案6張本票轉交給損害賠償債權人即陳○○。然被告陳○智卻遲未將告訴人甲○○開立本案6張本票擔保對陳○○之賠償債務乙事告知陳○○，且未將本案6張本票交予陳○○。嗣陳○○與告訴人甲○○於107年4月23日就2人間之妨害性自主案件之民事損害賠償調解成立，約定由告訴人甲○○賠償陳○○夫妻80萬元並於同日付訖。告訴人甲○○（起訴書誤繕為○○○，應予更正，下同）對陳○○妨害性自主案件之民事損害賠償債務，業經履行清償而消滅，從而擔保該甲○○賠償責任之本案6張本票因所擔保之債權已消滅而失所附麗，無從再對告訴人甲○○主張支付本案6張本票之金額，告訴人甲○○於上揭調解成立後亦屢屢請求陳○○、並聯繫癸○○（即被告陳○智之子，已歿，其所涉詐欺等罪嫌部分，另由檢察官為不起訴處分確定）要求歸還本案6張本票。被告陳○智、陳○文與癸○○為能使陳○智保有本案6張本票且免受告訴人甲○○催討歸還本案6張本票，且為能使癸○○應返還告訴人甲○○20萬元債務能無庸履行（被告陳○智、陳○文關於詐騙告訴人免除癸○○之20萬元債務之三人以上共同犯詐欺得利部分，業據原審諭知無罪之判決確定），被告陳○智、陳○文與癸○○3人共同意圖為陳○智不法利益之詐欺得利犯意及共同基於意圖為被告陳○智不法所有之侵占犯意，3人約定佯裝歸還告訴人甲○○本案6張本票時，撕毀偽為本票之紙張，使告訴人甲○○誤認本票業經撕毀而簽立免除癸○○債務及已取回本票等內容之字據，分工由癸○○與告訴人甲○○聯繫會面，並由癸○○出面於107年5月2日13時許，在嘉義縣○○鄉○○村○○○0○0號全家便利商店，與前來欲取回本票之告訴人甲○○暨同行友人丁○○、葉○宇會面，癸○○佯裝當日欲歸還本票而與誤信為真之告訴人甲○○書立包含「甲○○與陳○○間有關妨害性自主一事，因請癸○○代為磋商、討論和解事宜故交付新臺幣20萬元整，今甲○○與陳○○業已達成和解，甲○○同意癸○○無須再返還20萬元，另甲○○於達成和解前，為示誠意所簽立之本票共六紙，今民國107年5月2日以（應為「已」）歸還6張本票，癸○○與甲○○107.5/2日13：40要調解到此為止，從今以後各不相干6張本票金額400萬甲○○107年5月2日」等內容之同意書。並由被告陳○文配合於隨後駕駛車牌號碼不詳之汽車到場，手拿不明內容之紙張數張向告訴人甲○○佯裝係系爭本票，趁告訴人甲○○及同行友人丁○○、尚未能確認內容之際，被告陳○文在車內駕駛座逕將佯裝為本票之紙張撕毀後將該撕毀之紙張丟置車內駕車離去，被告陳○智、陳○文與癸○○聯手以此方式欺騙告訴人甲○○，使告訴人甲○○誤信本案6張本票業經撕毀而不存在，而書立上揭同意書免除不再索討本案6張本票，被告陳○智因此獲得繼續持有本案6張本票而免遭告訴人甲○○催討歸還之不法利益，且被告陳○智將其持有之原應交付陳○○、107年4月23日後應歸還甲○○之本案6張本票，逕予侵占入己而以本票權利人自居。因認被告陳○智、陳○文涉犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺得利罪嫌、刑法第335條第1項之侵占罪嫌。 二、犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪者，應諭知無 罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。 三、公訴意旨認被告陳○智、陳○文涉犯3人以上共同犯詐欺得利 罪嫌、侵占罪嫌，無非係以：⑴被告陳○智、陳○文之供述、⑵證人即告訴人甲○○於警詢及偵查中之證述、⑶證人陳○○之證述、⑷證人陳○謀、丁○○、葉○宇於警詢及偵查中之證述、⑸同案被告癸○○與告訴人甲○○於107年5月2日簽立之同意書、臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第4967號卷宗影本及該案不起訴處分書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、嘉義縣警察局竹崎分局鹿滿派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、嘉義市○區○○○○○000○○○○○000號調解書及調解筆錄、本案6張本票影本。訊據被告陳○智固坦承未受陳○○之委託處理陳○○與告訴人甲○○間之妨害性自主案件，且有於上揭時、地收受告訴人所簽發如附表所示之本案6張本票等事實，惟堅詞否認有何詐欺得利、侵占之犯行，辯稱：本案6張本票是告訴人要開給我的，說要洗門風用的，本來就是屬於我的。我於107年5月2日沒有回到嘉義，不知道癸○○與告訴人簽立同意書要返還本案6張本票的事情云云。被告陳○智之辯護人為被告陳○智辯護稱：被告陳○智係依照民法第195條第3項規定向告訴人請求賠償，告訴人係請求洗門風開立本案6張本票給被告陳○智，本案6張本票債權與陳○○事後和告訴人成立的調解債權並無關聯云云。另訊之被告陳○文坦承其與陳○智、癸○○及告訴人於107年4月1日，均有在嘉義縣○○鄉○○村○○○00○0號，告訴人當場有簽立本案6張本票，並將本案6張本票交給陳○智，然被告陳○文（含辯護人為被告陳○文之辯護）辯稱：伊並沒有獲得任何利益，之後就沒有再過問本案6張本票的後續發展；107年5月2日癸○○叫伊拿本票去全家便利商店給他，伊就去向陳○智拿本票，之後拿去全家便利商店交給癸○○，伊就離開了，伊沒有看本票的內容，也沒有撕毀本票，也不知道癸○○與告訴人談論的內容為何云云。 四、經查： 　㈠告訴人因涉嫌對陳○○為妨害性自主行為，而於107年4月1日11 時許，依被告陳○智之電話指示，前往前開被告陳○文住處，並與現場之被告陳○智、陳○文與癸○○等人談論上情，告訴人當日即在癸○○購買之空白本票上簽名，並填載如附表所示內容之本票6張後，交付給被告陳○智收受之事實，業據被告陳○智（見警0845卷第2-5頁；原審卷一第105-106頁）、陳○文（見警0845卷第16頁；交查1335卷第26-27頁；原審卷一第108-109頁）坦認在卷，核與證人即告訴人甲○○證述之情節相符（見偵續卷第74-76頁），復有如附表所示之本票影本6張在卷可憑（見警0845卷第84-86頁），此部分之事實，首堪認定。 　㈡次者，被告陳○智、陳○文未曾受陳○○委託處理告訴人與陳○○ 之刑事案件，且被告陳○智取得本案6張本票後，也未告知陳○○，亦未將之轉交給陳○○乙節，亦據被告陳○智、陳○文坦白承認（見偵續卷第129-131頁、第137頁；原審卷二第92頁），核與證人陳○○於原審審理時證述屬實（見原審卷二第74-77頁），此部分之事實，亦堪認定。 　㈢被告陳○智於107年4月1日收取告訴人簽發之本案6張本票之緣 由為何？茲析述如下： 　⒈證人即告訴人甲○○於110年10月12日偵訊時證稱：「（既然是 因為甲○○涉嫌對陳○○性侵，所以開這6張本票，為何不是交給陳○○？而是交給陳○智？）當時沒想那麼多。因為陳○智是陳○○的爸爸，陳○智他們就要求我要開，如果不開不讓我走，所以我就開了，因為我不會寫字，所以就由癸○○先寫給我看，讓我抄，寫好再交給陳○智，當時本來沒有本票，是陳○智叫癸○○去超商買的。」、「（當時甲○○開這6張本票，你是要平白送給陳○智，還是因為涉嫌對陳○○性侵害，所以是要把本票轉交給陳○○來當作後續賠償擔保？）我是因為性侵害的案件才會開這個本票，本票要轉給被害人陳○○。」、「（既然107年4月23日調解成立賠償金額是80萬元，那甲○○於107年4月1日開這6張本票之性質，是擔保性質，用以擔保性侵案件會賠償陳○○？還是要以票面金額共400萬元當作性侵案件賠償陳○○之賠償金？）當時是在場的人逼我樣寫，但我實際上並不是要賠他們400萬元，只是他們逼我這樣寫，我才可以離開。實際上之後跟陳○○他們本人談和解是80萬元。所以調解前這400萬元的本票只能算是擔保性質。就是開本票讓他們扣著，我不可能同意要給他們這麼多錢。」、「（既然這6張本票是擔保性質，當時是要開立轉交給性侵案件被害人陳○○，以擔保陳○○嗣後在該案可以取得賠償？）是的。開本票只是表示說我之後會和解賠償，應該要交給陳○○才對，因為她才是被害人，我賠償完後，對方應該要把這些本票還給我，沒有想到他們騙說還給我，結果實際上把本票拿去強制執行。」、「（陳○智、陳○文、癸○○於107年4月1日有無對甲○○『謊稱』受陳○○委託來處理另案甲○○性侵陳○○的賠償事宜?）沒有。是他們自己自作主張。」等語（見偵續卷第76-80頁）；於原審112年2月17日審理時證稱：「（你於107年4月1日上午11時許到陳○智○○鄉○○村○○○00之0號老家做什麼？為什麼要簽合計400萬元之6張本票給陳○智？請證人扼要陳述當日甲○○與陳○智互動經過情形？）那天有人打電話給我，打電話的人自稱是陳○○的父親，當時我在○○，我就騎機車去○○○○○，被告陳○智問我跟他女兒的問題要如何解決，再來他就跟我說要如何賠償，我就說這是我跟你女兒的事情，我們會處理，他說他是父親，要出面處理，後來他就要求我賠償5百多萬元，後來叫我簽本票，說要2百萬元，2百萬元分成6張開，各開多少我忘記了，2百萬元簽完另外又叫我簽1張兩百萬元，總共四百萬元，後來叫我要兌現，本票簽一簽就叫我走了。陳○智叫我賠償，所以我簽6張本票給陳○智。」等語（見原審卷二第30頁）。 　⒉證人鄭○盛於109年11月4日偵訊時證稱：「（107年4月1日上 午11時許，在嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○○00○0號住處，你是否有在場？）是。」、「（當天在場的有誰？）陳○智的媽媽、癸○○、陳○文、陳○文的哥哥、陳○智及我。」、「（甲○○有去他家？）他是後來才去，我們在那裡泡茶，他後來才到的。」、「（甲○○那天有簽立本票？）有。（為何簽本票？）因為甲○○強姦陳○智的女兒，他想要和解，來找陳○智，甲○○說願意賠400萬元，他問可否分期，陳○智同意讓他分期，甲○○一到就跪下向陳○智道歉。」、「（簽立完本票是誰收走的？）甲○○開完本票就交給陳○智。」等語（見偵續卷第51-52頁）；於110年10月12日偵訊時證稱：「（甲○○在107年4月1日當天，到嘉義縣○○鄉○○村○○○00○0號並簽本票之過程有在場？）有在場。（甲○○為何為在107年4月1日當天，到嘉義縣○○鄉○○村○○○00○0號？）我不知道陳○智有打電話叫甲○○過去，我當天只是巧合在那裡，事先並不知道發生何事也不知道他們要談何事。」、「（為什麼甲○○會開這票面金額共400萬元的6張本票？原因關係為何？）因為甲○○涉嫌對陳○○性侵，陳○○提告，所以才會開本票。」等語（見偵續卷第74-75頁）。 　⒊被告陳○智於111年1月24日偵訊時供稱：「（甲○○為何會在10 7年4月1日當天，到嘉義縣○○鄉○○村○○○00○0號？）當天我是回老家去看我母親，我不知道是誰連絡甲○○，但不是我，我也沒有叫人家連絡他。當時甲○○到我家他就跪下來，因為甲○○他說他有性侵我女兒，希望他不要被關。（甲○○在107年4月1日當天，到嘉義縣○○鄉○○村○○○00○0號談性侵陳○○的事，並由甲○○開票交由陳○智收受這些事，過程中陳○○有無在場？）沒有。（整個過程陳○○事先知道？）不知道。（何時如何知道陳○○因為被甲○○性侵而有至警局提告此事?）我是當時回去老家看我母親之前就知道。好像是聽我女婿即陳○○的先生講的。是在我回老家之前約1、20天知道的，那麼多年了，詳細日期我不記得了。（107年4月1日你回去老家看母親的這次，是不是為了要處理你女兒被性侵之事？）不是，並不是因為此事專程下來。（當天甲○○去你老家找你談性侵陳○○的事，事先你有經過陳○○的委託授權、或合意分工或指使？）沒有。事先以及過程陳○○都不知道。（依照陳○○之前所述：我告甲○○性侵及後續的賠償調解，都是我跟我先生自己處理，並沒有委託授權請別人處理。我事先不知道陳○智有聯絡甲○○談性侵我的事，也不知道甲○○有簽本票給陳○智，我沒有委託或要求被告等人這樣作，那是他們自己這樣作，我不知道也沒參與等語，有何意見?是不是實在？）是。確實是這樣子。陳○○講的沒有錯。」、「（既然是因為甲○○涉嫌對陳○○性侵，所以開這6張本票，為何不是交給被害人陳○○？而是交給你？）當時甲○○說他不要被關，就開本票放著，在神明前下跪說他不會再犯，並不是我叫甲○○開的。」、「（當時甲○○開這6張本票，是要平白送給你嗎？還是因為涉嫌對陳○○性侵害，所以實際的意思是要把本票請你轉交給陳○○來當作後續賠償的擔保？）甲○○他當時是平白拿給我叫我不要告他。我並沒有說他本票是要給我，所以按理說是要給被害人。甲○○當時有說是要洗門風，我認為當時甲○○他是開這4百萬元本票，讓我女兒因為這件被性侵的事情洗門風比較好居住，才不會覺得很丟臉。（就算是你認為的洗門風，那這部分也是針對被害人受害要如何賠償跟平復的條件，也是要被害人陳○○自己來談、自己來決定？）我是站在一個父親的立場，一定要讓甲○○接受法律的制裁。（你的意思是說你站在父親的立場，女兒受害，加害人因為這件事情開的本票，就是要給你錢，你要把錢拿走當作自己的?）沒有。（所以甲○○因為性侵陳○○而在後續談賠償和解過程，開立的本票或是賠償條件，理應都應該交付歸於陳○○？）是。」、「（既然107年4月23日調解成立賠償金額是80萬元，那甲○○於107年4月1日開這6張本票之性質，是擔保性質，用以擔保性侵案件會賠償陳○○？還是要以票面金額共400萬元當作性侵案件賠償陳○○之賠償金？）我認為甲○○的意思應該是本票這4百萬元當作是賠償金。（你又不是陳○○，你是憑什麼認為這就是賠償金，更何況你本票又沒有拿給陳○○自己留著，而且陳○○實際上在同月的23日跟甲○○調解成立的金額是80萬元且已全部均給付，你這樣的講法不是顯然違背事實？）我不是認為這4百萬元是要給我，我認為甲○○當時可能是因為我是陳○○的父親，所以來找我直接下跪又開這400萬元的本票是希望我不要去告他，希望要堵我的嘴。」等語（見偵續卷第129-135頁）。 　⒋被告陳○文於警詢時供稱：於107年3月間某日，被告陳○智有 打電話跟我講陳○○的事情，因被告陳○智身體不適要我幫忙，被告陳○智告知我於107年4月1日有跟告訴人約在我家見面，甲○○當下有承認並且道歉，並承諾說要賠償金錢與洗門風，甲○○與被告陳○智當場有協調賠償金的問題，之後是我堂弟癸○○去買本票給甲○○寫的，雙方協調完畢後本票由被告陳○智保管，之後就讓甲○○離去了等語（見警0845卷第16頁）；於偵訊時供稱：被告陳○智跟告訴人約在我家談告訴人對陳○○強暴的案件，我和癸○○都有在場，告訴人一進來就說他不對，他願意賠償，我口氣有比較兇，我看到癸○○有要去買本票，買回來後，告訴人跟被告陳○智、癸○○在茶几簽名，最後本票是被告陳○智拿走的等語（見交查1335卷第26-27頁）。 　⒌依上開證人即告訴人甲○○、證人鄭○盛之證述，及被告陳○智 、陳○文之供述內容可知，告訴人於107年4月1日前往被告陳○文住處，並簽發本案6張本票予被告陳○智收受， 　　顯係為求不要因為陳○○所提告之妨害性自主案件入監，雖然 告訴人交付本案6張本票與被告陳○智時並未具體敘明原因關係為何，然審酌刑事訴訟法第232條規定被害人得提起告訴，而陳○○為具備完全行為能力之成年人，況被告陳○智亦自承並未受陳○○委託處理告訴人與陳○○之刑事案件，且告訴人去被告陳○文住處找被告陳○智一事，陳○○於107年4月1日前後均不知情，被告陳○智縱然身為陳○○之父親，亦無權代陳○○提起或撤回刑事告訴，是以，被告本人無論在刑事責任上，顯然無從完成告訴人簽發本案6張本票當時所要求「不要讓告訴人去關」之可能。則告訴人僅與陳○○和解並取得陳○○之原諒後，始有可能不受刑事追訴，故告訴人簽發本案6張本票，實係為用以擔保對陳○○妨害性自主之損害賠償責任，應堪認定。而依檢察官起訴書之記載，告訴人簽發本案6張本票交給被告陳○智當時之情狀，被告陳○智等人並無以恐嚇取財或其他不法手段要求告訴人簽發本案6張本票，可見被告陳○智等人取得本案6張本票之原因尚屬合法，只是被告陳○智應該將本案6張本票轉交給陳○○。雖被告陳○智事後遲未將本案6張本票轉交給陳○○，復未告知陳○○有關取得本案6張本票之事，而稍有瑕疵，然並不影響被告陳○智等人係合法持有本案6張本票無訛。 　㈣告訴人與陳○○及陳○○之配偶就其等間之刑事案件，於107年4 月23日在嘉義市○區調解委員會調解，經該會以000年○○字第000號受理並成立調解，調解內容為：「一、對造人（即告訴人）願給付聲請人2人(即陳○○及其配偶)精神慰藉金80萬元整，於調解成立當場給付聲請人2人收訖（上開金額由聲請人2人自行分配）。二、聲請人願拋棄本案其餘民事請求權，聲請人陳○○配偶願撤回本案妨害家庭之告訴。聲請人陳○○願原諒對造人於本案之性侵害行為。」，該調解書業經原審法院核定。其後，臺灣嘉義地方檢察署檢察官在107年8月9日就陳○○所提上開刑事告訴作成107年度偵字第4967號不起訴處分書乙情，業據證人即告訴人甲○○（見偵續卷第76頁）、證人陳○○（見警0845卷第53頁）陳明在卷，並有嘉義市○區區公所107年5月23日嘉市○區○○○0000000000號函暨所附嘉義市○區○○○○○000○○○○○000號調解書及調解筆錄（見警0845卷第72-74頁）、臺灣嘉義地方檢察署檢察官107年度偵字第4967號不起訴處分書（見偵4967卷第18-20頁）在卷可按，此部分之事實亦可認定。 　㈤按票據為無因證券，執票人行使票據上權利時，就其基礎之 原因關係存在，並不負舉證責任。票據債務人固非不得以自己與執票人間就票據原因關係所生之抗辯事由對抗執票人，惟應就該抗辯事由之存在負主張及舉證之責。必待票據基礎之原因關係確立，法院就原因關係進行實體審理時，當事人就該原因關係之成立或消滅有所爭執，方適用各該法律關係之舉證責任分配原則（最高法院109年度台上字第3115號、111年度台簡上字第16號判決要旨參照）。經查，檢察官起訴書雖稱：「陳○○與告訴人甲○○於107年4月23日就2人間之妨害性自主案件之民事損害賠償調解成立，約定由告訴人甲○○賠償陳○○夫妻80萬元並於同日付訖。告訴人甲○○對陳○○妨害性自主案件之民事損害賠償債務，業經履行清償而消滅，從而擔保該甲○○賠償責任之系爭本票6張因所擔保之債權已消滅而失所附麗，無從再對告訴人甲○○主張支付本案6張本票之金額」等語（見起訴書第2頁），然告訴人與陳○○及其配偶達成調解並給付賠償金額完畢乙情，只不過發生告訴人得拒絕給付本案6張本票金額之抗辯權，並非使本案6張本票之請求權當然消滅，是即便被告陳○智於事後持本案6張本票主張其票據上之權利，仍屬適法，且仍享有本案6張本票債權之請求權。則公訴意旨被告陳○智或陳○○不得再對告訴人主張本案6張本票之權利，容有誤會。 　㈥關於107年5月2日被告陳○智、陳○文及癸○○假裝返還本案6張 本票之行為部分： 　⒈告訴人於107年5月2日13時，與癸○○相約在嘉義縣○○鄉○○村○○ ○0○0號全家便利商店見面，並委由友人葉○宇、丁○○陪同，而當日癸○○答應返還系爭本票，且當場與告訴人書立包含「甲○○與陳○○間有關妨害性自主一事，因請癸○○代為磋商、討論和解事宜故交付新臺幣20萬元整，今甲○○與陳○○業已達成和解，甲○○同意癸○○無須再返還20萬元，另甲○○於達成和解前，為示誠意所簽立之本票共六紙，今民國107年5月2日以（應為「已」）歸還6張本票，癸○○與甲○○107.5/2日13：40要調解到此為止，從今以後各不相干6張本票金額400萬」等內容之同意書，此業據告訴人甲○○、證人葉○宇、丁○○證陳明確（見交查1335卷第8頁；交查2115卷第15頁），復有同意書影本1份在卷可憑（見警0845卷第75頁）。 　⒉告訴人於107年5月2日在與癸○○談論之過程中，癸○○有打電話 給被告陳○智，要向被告陳○智拿取本案6張本票，癸○○並有應告訴人之友人葉○宇要求，使用擴音之方式對話，確認是被告陳○智接聽等情，此據證人葉○宇證述明確（見交查2115卷第28頁；原審卷二第44頁）。癸○○與被告陳○智通話後，被告陳○文便開車前至上揭超商（未下車），告訴人、葉○宇、丁○○遂趨前要向被告陳○文取回本票，惟被告陳○文竟在車內拿起本票甩一甩，並稱此即為告訴人簽發之本票，隨後把本票撕掉丟在副駕駛座，就把車開走，致其等信以為真，結果被告陳○智竟時隔2年持本案6張本票聲請本票裁定，告訴人始發覺受騙等情，業據告訴人甲○○、證人葉○宇、丁○○結證屬實（見交查2115卷第29頁；偵續卷第78、82頁；原審卷二第37、44頁）。又被告陳○文供稱：當天癸○○打電話給我，叫我將告訴人簽立的本票拿過去給他，當時被告陳○智也在我身旁，然後被告陳○智就拿幾張對摺的本票給我，我就將本票帶去全家超商等語（見警0845卷第25頁）。另證人陳○謀（即被告陳○文之胞兄）亦證稱：當天晚上我下班回家，在煮東西，癸○○跑進廚房跟我說鐵工（指告訴人）很笨，被告陳○智將告訴人簽發的本票影印本交給被告陳○文拿到全家便利超商，結果本票在他面前晃一晃也沒有給他看清楚，就在他面前撕了等語（見警0845卷第64頁；交查2115卷第18-19、30頁）。互核上揭供（證）詞，顯見癸○○與被告陳○智通話後，被告陳○智就將本票影本交給被告陳○文，再由被告陳○文在告訴人等人面前做做樣子，假裝撕毀本票影本甚明。是以，被告陳○智等人雖於107年5月2日形式上同意返還本票給告訴人，然實際上係藉由撕掉本票影本之方式，欺罔告訴人，使告訴人誤以為本票已遭撕毀，而毋庸再就本案6張本票負責。 　⒊觀之被告陳○智於107年5月2日與被告陳○文、癸○○假裝返還本 票之行為，固可認其等係因不願返還本案6張本票，因此才會為取信告訴人，而為上揭欺罔行為甚明。然按所謂詐欺取財或詐欺得利罪，係以行為人施用詐術，使人陷於錯誤而處分財產或受有不利益，致整體財產受有損害，且於行為之初，即已意圖為自己或他人不法之所有，為其構成要件。本件被告陳○智、陳○文及共犯癸○○雖有假裝撕毀本票之行為，然此行為並未使告訴人處分財產或受有不利益，致整體財產受有損害之情事，蓋縱使被告陳○智等人事後行使本案6張本票之權利，告訴人亦得主張其已與陳○○調解成立並賠償完畢以為抗辯，並不會損及告訴人之權利，此亦可由告訴人事後對被告陳○智提起確認本票債權不存在事件，經原審法院民事庭以110年度嘉簡字第365號民事判決判處「確認被告《即陳○智，下同》所持如附表所示之本票對原告《即告訴人，下同》之本票及利息債權不存在。被告應將如附表所示之本票返還原告。」等情得證，有原審法院110年度嘉簡字第365號民事判決在卷可參（見原審卷一第119-131頁），是以尚難認被告陳○智、陳○文假裝撕毀本票之行為與詐欺得利之構成要相符。 　㈦另公訴意旨認：「被告陳○智將其持有之原應交付陳○○、107 年4月23日後應歸還甲○○之本案6張本票，逕予侵占入己而以本票權利人自居」等語，而認被告陳○智、陳○文應成立侵占罪嫌云云。惟按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物，先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪（最高法院52年度台上字第1418號、83年度台上字第670號判決意旨參照）。又按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院68年度台上字第3146號號判決意旨參照）。查被告陳○智於107年4月1日自告訴人處取得之本案6張本票，雖係為擔保告訴人對陳○○之賠償債務，已如前述，但依卷內證人證述及所存證據，無法證明被告陳○智、陳○文與陳○○之間有何法律或契約上之原因而為陳○○持有本案6張本票，則被告陳○智、陳○文未將本案6張本票交給陳○○，尚不符侵占罪之要件。另告訴人雖已與陳○○成立調解並已賠償完畢，然對被告陳○智於107年4月1日取得本案6張本票之合法性並不生影響，只得事後主張抗辯權，則被告陳○智、陳○文未依告訴人請求返還本案6張本票，亦無法以侵占罪之罪責相繩。 　㈧綜上所述，公訴人所舉證據均無從認定被告陳○智、陳○文有 本件公訴人所指之詐欺得利、侵占等犯行，自不能證明被告陳○智、陳○文犯罪，揆諸前揭說明，自應諭知被告陳○智、陳○文無罪之判決。 五、撤銷改判之理由：　　 　　原判決未予詳查，遽就被告陳○智、陳○文被訴詐欺取財、侵 占罪嫌，予以論罪科刑（判處3人以上共同詐欺取財罪），容有未洽。被告陳○智、陳○文上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於諭知被告陳○智、陳○文有罪部分撤銷，改判被告陳○智、陳○文無罪，以符法治。而原審就如附表所示6張本票所為沒收（含追徵）之諭知，亦失所附麗，應併予撤銷。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官李志明提起公訴，檢察官葉耿旭、許嘉龍到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　何秀燕 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪榮家 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭彩鳳 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書 ，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由 書。 本件被告不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李佩珊 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 附表： 編號 發票日 發票人 票面金額 （新臺幣) 到期日 票據號碼 1 107年4月1日 甲○○ 800,000元 107年4月30日 CH260451 2 107年4月1日 甲○○ 300,000元 107年6月20日 CH260454 3 107年4月1日 甲○○ 300,000元 107年6月20日 CH260455 4 107年4月1日 甲○○ 300,000元 107年6月30日 CH260456 5 107年4月1日 甲○○ 300,000元 107年6月30日 CH260457 6 107年4月1日 甲○○ 2,000,000元 107年6月30日 CH260458 【卷目索引】 ⒈嘉義縣警察局竹崎分局107年嘉竹警偵字第1070009334號卷，即 警9334卷 ⒉臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第4967號卷，即偵4967卷 ⒊嘉義縣警察局竹崎分局109年嘉竹警偵字第1090010845號卷，即 警0845卷 ⒋臺灣嘉義地方檢察署109年度交查字第1335號卷，即交查1335卷 ⒌臺灣嘉義地方檢察署109年度交查字第2115號卷，即交查2115卷 ⒍臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第5508號卷，即偵5508卷 ⒎臺灣嘉義地方檢察署110年度偵續字第75號卷，即偵續卷 ⒏原審民事庭109年度嘉簡字第322號卷，即嘉簡322卷 ⒐原審民事庭110年度嘉簡字第365號卷，即嘉簡365卷 ⒑原審民事庭110年度司票字第565號卷，即司票565卷 ⒒原審民事庭110年度抗字第26號卷，即抗26卷 ⒓原審民事庭110年度司執字第20842號卷，即司執20842卷 ⒔原審111年度訴字第319號卷，即原審卷 ⒕本院112年度上訴字第1015號卷，即本院卷