竊盜

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度上易字第602號 上 訴 人 即 被 告 林明日 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院112年度易字第4 29號中華民國113年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地 方檢察署111年度偵字第9338號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　犯罪事實 一、林明日、葉宇城、蕭化石（葉宇城、蕭化石部分業經原審判 決有罪確定）與身分不詳之成年人，共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於民國110年4月2日至4日間深夜某時許，先由林明日駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車（下稱甲貨車）、葉宇城駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車至邱筱雯位於雲林縣○○鄉○○村○○0號之養雞場（下稱本案養雞場）探路、照相，再於110年4月7日凌晨2時前某時許，由林明日、葉宇城、蕭化石與身分不詳之成年人，進入上開未上鎖之本案養雞場，推由該身分不詳之成年人持客觀上可供作兇器使用之不詳工具（未扣案），剪斷自變電室往B、C、D、E、F區配送雞舍電力之不詳長度電纜線、及竊取藍色帆布1件，蕭化石、葉宇城負責將剪下之電纜線收集成捆，林明日負責通知車輛前來搬運電纜線，並挪放、搬移收集成捆之電纜線。林明日以車輛拋錨為由，電話聯絡不知情之張萬卿（已歿）駕駛甲貨車前來，張萬卿乃搭載不知情之游志源（途中因身體不適，於附近某土地公廟下車等候）前往，蕭化石與身分不詳之成年人將電纜線約10捆搬到甲貨車上蓋以藍色帆布，由身分不詳之成年人駕駛甲貨車，車內乘坐張萬卿，後車斗搭載蕭化石、游志源（於土地公廟上車）及所竊得之電纜線約10捆（未扣案，無證據證明由林明日取得）離去，葉宇城持續在現場將已剪下尚未被載走之電纜線收集成捆，林明日與葉宇城一同挪放電纜線。嗣邱筱雯於110年4月7日上午11時許發覺遭竊，旋報警處理，員警發現現場遺留成捆電纜線一批（已發還邱筱雯）及一旁之八寶粥罐，經警將八寶粥罐內所採集之跡證送驗，發現與葉宇城DNA-STR型別相符。另警於同年5月7日前往張萬卿位於南投縣○○鎮○○路000號（起訴書誤載為南投縣○○鄉○○路000○0號）住處，由張萬卿主動交出上開邱筱雯失竊之藍色帆布1件扣案（已發還邱筱雯），因而查獲上情。 二、案經邱筱雯訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢 察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分： 一、上訴審理範圍： 　　查檢察官起訴書犯罪事實一㈡部分，業經原審判決被告無罪 在案，檢察官並未上訴，此部分已經判決確定，不在本院上訴審理範圍，先予說明。 二、證據能力部分： 　㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告林明日（下稱被告）於本院審理時均表示同意列為本案證據或同意有證據能力等語（本院卷第157至162頁、第271至272頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷第272至284頁）。本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。 　㈡至於下列所引用之其餘文書證據、物證，無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠訊據被告坦承有於110年4月2日至4日間某時許，駕駛甲貨車 至本案養雞場，以及110年4月7日凌晨2時前某時許，與同案被告葉宇城、蕭化石一同進入本案養雞場等語（偵卷第216至218頁、原審卷四第183至184頁），惟矢口否認有何結夥三人以上攜帶兇器竊盜犯行，辯稱：①我去本案養雞場是因為當時有一位被通緝的朋友「朱換春」委託我去幫他整理墳墓，要整理墳墓一定要經過本案養雞場，但附近的居民不讓我們路過，所以我才晚上去掃墓、除草。我和同案被告葉宇城去整理墳墓2次。②起訴書記載：110年5月7日前往「南投縣○○鄉○○路000○0號」住處，由張萬卿主動交出上開告訴人邱筱雯（下稱告訴人）失竊之藍色帆布1件（已發還告訴人）等語，惟「南投縣○○鄉○○路000○0號」係被告住處，被告家中世代務農，有許多藍色帆布，員警押張萬卿至被告住處扣押之藍色帆布1件，係被告所有，並非告訴人所失竊者。員警違法侵入他人住居，未經主人同意，為違法取證。③張萬卿、謝新富於案發後不到30日已經死亡，無保障被告的對質詰問權。④同案被告葉宇城警詢時供稱是在110年4月7日晚上，與被告、蕭化石等朋友上去本案養雞場之過程，與告訴人陳稱在110年4月7日就發現電纜線失竊而報警，時間點上有矛盾。⑤同案被告蕭化石供稱110年4月7日是由謝新富負責剪電纜線，同案被告蕭化石收取放在甲貨車上，與謝新富坐上甲貨車離去，照片內是張萬卿開車，同案被告蕭化石與身分不詳之人坐於後車斗，該照片內亦無被告。至於另一張有拍攝到被告開車之照片，被告是去整理墳墓，不能證明被告與其他同案被告有結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡。⑥門號0000000000號是被告同居人陳玫芳所申辦，由被告持用，被告曾使用該門號在某一不詳日期與張萬卿聯絡，是請他來載被告回家，與本案相關日期有差距。本案養雞場已荒廢停養10幾年，經常被偷竊，搜索無門，以本案證據湊合，任由檢察官依心證認定，請為無罪之諭知等語。 　㈡查被告曾於110年4月2日至4日間某時許，駕駛甲貨車至本案 養雞場，以及110年4月7日凌晨2時前某時許，與同案被告葉宇城、蕭化石一同進入本案養雞場；又同案被告葉宇城、蕭化石與身分不詳之成年人等人，於110年4月2日至4日間深夜某時許，先由同案被告葉宇城駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車至告訴人之本案養雞場探路、照相。再於110年4月7日凌晨2時前某時許，由同案被告葉宇城、蕭化石與身分不詳之成年人，進入上開未上鎖之本案養雞場，推由該身分不詳之成年人持客觀上可供作兇器使用之不詳工具（未扣案），剪斷自變電室往B、C、D、E、F區配送雞舍電力之不詳長度電纜線、及竊取藍色帆布1件，同案被告蕭化石、葉宇城負責將剪下之電纜線收集成捆。同案被告蕭化石與身分不詳之成年人將電纜線約10捆搬到被告名下所有之甲貨車上，蓋以藍色帆布，由身分不詳之成年人駕駛甲貨車，車內乘坐張萬卿，後車斗搭載同案被告蕭化石、不知情之游志源（於土地公廟上車）及所竊得之電纜線約10捆（未扣案，無證據證明由被告取得）離去，同案被告葉宇城則持續在現場將已剪下尚未被載走之電纜線收集成捆並挪放電纜線。嗣告訴人於110年4月7日上午11時許發覺遭竊，旋報警處理，員警發現現場遺留成捆電纜線一批（已發還告訴人）及一旁之八寶粥罐，經警將八寶粥罐內所採集之跡證送驗，發現與同案被告葉宇城DNA-STR型別相符等情，有證人即告訴人於警詢時之陳述及原審之證述（警卷第101至103頁、第97至100頁、第93至95頁，原審卷三第12至48頁、第56至64頁，原審卷四第342至374頁、第405至407頁），證人即同案被告葉宇城於警詢、偵查時之供述、原審時之供述及證述（警卷第9至13頁、第3至7頁，偵卷第215至219頁，原審卷一第165至188頁、第345至350頁、原審卷三第5至65頁、第77至79頁、第89至122頁、聲字卷第5至8頁、原審卷四第303至342頁），證人即同案被告蕭化石於警詢、偵查時之供述、原審時之供述及證述（警卷第35至40頁，偵卷第285至291頁，原審卷一第237至239頁、第275至278頁、第325至341頁、原審卷三第5至65頁、第77至122頁、聲字卷第5至8頁），證人張萬卿、游志源於警詢時之陳述（警卷第109至113頁、第129至133頁），證人黃學仁於原審時之證述（原審卷三第48至63頁）可憑，並有00-0000號自用小貨車之車行紀錄（警卷第17至20頁），車輛詳細資料報表（警卷第321至327頁），同案被告葉宇城之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第29至33頁），同案被告蕭化石之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第41至45頁），110年4月3日至4月7日路口監視器影像翻拍照片及5月7日車牌號碼0000-00號自用小貨車採證照片（警卷第47至55頁，同第79至87頁，同第275至283頁），證物發現地點蒐證照片（110年4月8日、9日）（警卷第169至173頁、第285至287頁、第203頁），證物發現地點蒐證照片（110年4月17日）（警卷第175至179頁），現場變電箱電線歷次蒐證照片4張（警卷第184至185頁），證物發現地點蒐證照片（110年5月7日）（警卷第289至290頁、第295至299頁，同第61至65頁），110年4月2日至4月7日監視器照片、作案車輛路線圖10張（警卷第15頁、第21頁、第255至273頁），110年4月4日至4月7日監視器照片（警卷第287至288頁），雲林縣警察局斗六分局112年11月28日雲警六偵字第1120029765號函暨檢附之現場勘察報告、現場採證照片、證物照片（原審卷二第3頁、第9至267頁），內政部警政署刑事警察局111年1月24日刑生字第1108022375號鑑定書、113年1月18日刑生字第1136007357號函及110年8月6日刑生字第1100046000號鑑定書（警卷第163至166頁，原審卷二第403頁，警卷第191至197頁）附卷可稽，且為被告所不爭執，自堪信上開部分事實為真正。 　㈢被告雖以前揭情詞置辯，惟查： 　⒈被告於110年4月2日至4月4日間深夜某時許，駕駛甲貨車，與 同案被告葉宇城駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車共同至本案養雞場探路及照相： 　⑴查證人即同案被告葉宇城於警詢時供稱：我與被告於110年4 月初期間有至雲林縣林內鄉坪頂村一帶，那段期間是被告約我一起去雲林縣林內鄉坪頂村一帶，他說那邊有一間很大間的養雞場，約我去那邊看看有沒有什麼可以用的東西。【附件三編號1（即110年4月3日23時57分駕駛甲貨車之人監視器影像）】開車之男子，很像是被告之男子等語（警卷第11頁）。其於原審時證稱：我和被告、蕭化石是朋友，我和被告有去過養雞場2次。一次我和被告一起開車進去，我們一人開一台，第一次是我跟被告兩個人一起開車去探路等語（原審卷三第91頁）。 　⑵再者110年4月3日23時57分許至同年月4日凌晨有人駕駛甲貨 車至本案養雞場探路，有監視器照片、作案車輛路線圖（警卷第257至260頁）在卷可稽，被告原一再辯稱110年4月3日23時57分駕駛甲貨車之人，監視器影像開車之男子係其兄林明見云云，然經原審勘驗監視器照片結果如下： 　①勘驗上揭監視器照片：是一個人駕駛小貨車，從駕駛座未關 車窗可見，此人頭戴鴨舌帽，臉上戴著眼鏡，眼鏡的鏡腳接近鏡框處有一塊明顯的白色，眉型呈方粗、短、眉尾稀疏而不顯，耳朵最上面的位置略低於眼睛，鼻頭較豐滿，鼻樑挺直、耳型較圓，髮線於接近眉毛處往耳朵方向內斜，鬢角約呈倒梯形。 　②勘驗被告110年5月7日警詢光碟：從正面觀察，被告之臉型下 半部略顯方形，戴著眼鏡，眼鏡的鏡腳接近鏡框處有一塊明顯的白色，眉型呈方粗、短、眉尾稀疏而不顯，眼睛細長、眼睛下方幾乎是平的，耳朵最上面的位置略低於眼睛，鼻頭較豐滿、鼻翼較小。從側面觀察，被告鼻樑挺直、耳型較圓，額角髮線垂直向下、於接近眉毛處往耳朵方向內斜，鬢角約呈倒梯形。 　③勘驗110年7月12日林明見警詢光碟：從正面觀察，林明見之 臉型下半部略顯圓形，沒有戴眼鏡，眉型呈圓弧彎狀、眉尾濃密明顯、向下，眼睛較像三角眼、接近眼頭眼睛較寬、眼尾變細向下，耳朵接近橢圓形，最上面的位置略高眼尾、接近眉尾，鼻頭豐滿、鼻翼寬，臉頰較豐滿。 　④上揭監視器照片駕駛甲貨車之人外表容貌、五官特徵、有無 佩戴眼鏡、眼鏡花紋，均與被告相符，與林明見不相符，有原審勘驗筆錄及截圖在卷可稽（原審卷四第186至190頁）。 　⑤原審勘驗後，被告旋改稱上揭監視器照片駕駛甲貨車之人係 自己，不用傳林明見前來對質等語（原審卷四第190頁、第191頁）。 　⑥被告自承行動電話門號0000000000號為其同居女友陳玫芳所 申辦，這門號申辦後都是被告本人在持用等語（警卷第70頁），而110年4月4日甲貨車之行駛路線與被告所持用之門號0000000000號網路歷程比對大致相符，有被告所持用行動電話門號0000000000號網路歷程比對圖2張附卷可參（警卷第75至77頁）。 　⑦本案養雞場位處深山，出入口僅1條長約400公尺之產業道路 連接坪頂路，鄰近無其他住戶，有雲林縣警察局斗六分局刑案現場勘察報告在卷可憑（原審卷二第9頁），被告復自承探路時有於本案養雞場內到處照相等語（原審卷四第340頁） 　⑶綜合上情，足認被告確有於110年4月2日至4月4日間深夜某時 許，駕駛甲貨車，與同案被告葉宇城駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車共同至本案養雞場探路及照相之行為。 　⒉被告與同案被告葉宇城於110年4月2日至4月4日間深夜某時許 至本案養雞場探路及照相，確有意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡： 　⑴被告固辯稱：去本案養雞場是因為當時有一位被通緝的朋友 「朱換春」委託我去幫他整理墳墓、除草，要整理墳墓一定要經過本案養雞場，但附近的居民不讓我們路過，所以才晚上和同案被告葉宇城一起去云云，或辯稱：我之前去過本案養雞場，碰到一個6、70歲男性，我跟他講要去那邊墳墓除草，要借路過他說不行，所以我就晚上進去把墳墓弄好云云（原審卷一第179頁），同案被告葉宇城亦附和其說，於偵查中供稱及於原審時證稱：2次和被告去本案養雞場都是半夜去整理墳墓，那裡就只找到一個墳墓。我們不確定墳墓在哪裡。被告說墳墓在本案養雞場下面斜坡那邊，被告說在一個帆布那邊，帆布在本案養雞場裡面，是在崖的一邊，那個下面那邊。有一個被通緝的朋友叫我們去那邊找一個墳墓。他只是拜託我們去，如果有找到他們的墳墓就幫他清理一下、整理一下。墳墓是朋友的祖先。那天掃墓沒有帶什麼東西。後來有找到墳墓，在養雞場斜坡下面，那邊只有一個墳墓而已等語（偵卷第216至217頁、原審卷三第91至98頁、原審卷四第317至320頁）。惟查，被告辯稱我之前去過本案養雞場，碰到一個6、70歲男性，我跟他講要去那邊墳墓除草，要借路過他說不行云云，未據提出任何事證為憑，空言辯解，已難採信。另依證人即同案被告葉宇城上開於原審所為證述，被告並不知道墳墓的正確位置，不確定墳墓在哪裡等語，被告既不知墳墓的正確位置，復沒有帶任何東西去打掃、清理墳墓、除草，被告與同案被告葉宇城又係於深夜時間分別駕駛甲貨車、車牌號碼00-0000號自用小貨車前往位處偏僻之本案養雞場，則其辯稱該次是受朋友「朱換春」委託去掃墓、除草云云，明顯不合常理及經驗法則，自不足採信。 　⑵證人即告訴人於原審證稱：那邊有墳墓，是本案養雞場A區這 一邊，圖往上，墳墓都在這邊（指A區下方附近-原審卷二第15頁之本案養雞場雞舍分區情形）。這邊有很多墳墓，會去掃墓的人就是他們的家族，每年這裡都是，都一定會回來掃墓。這裡也有墓園，上面這裡也有，就是車子往下，這是已經進來A區了，A區的路進來有，然後這個外面也有。掃墓的人之前就已經有遇過，有認識，每一年都會（掃墓），而且有的會有留電話。要去掃墓的人，不用進入本案養雞場的A區。他們直接這裡可以進來，不用進去雞舍，就是這邊路進來，然後就直接彎進來，（養雞場）裡面基本上沒有路，沒有墓園。掃墓是養雞場外面。掃墓的4月前、後，他們都會來，然後整理。那些墓是有人在看管等語（原審卷三第42至44頁）。則依證人即告訴人上開證述，足見本案養雞場內沒有墳墓，而是在本案養雞場A區下方有許多的墳墓，這些墳墓都是有人在看管，要掃墓的人不用進入本案養雞場內，有路可以直接彎進來到墳墓所在地。則被告辯稱：要整理墳墓一定要經過本案養雞場，但附近的居民不讓我們路過，所以才晚上和同案被告葉宇城一起去本案養雞場云云，或同案被告葉宇城證稱：和被告去本案養雞場都是半夜去整理墳墓，那裡就只找到一個墳墓。我們不確定墳墓在哪裡。被告說墳墓在本案養雞場下面斜坡那邊，被告說在一個帆布那邊，帆布在本案養雞場裡面，是在崖的一邊，那個下面那邊云云，均與事實不符，不足採信。 　⑶證人即同案被告葉宇城於原審證稱：我們晚上過去找墳墓。 還有我都有在撿回收，我撿了電線，就是有電線在那邊就對了。我們就去找，我們本來就是去找墳墓，後來我有看到電線我就撿。被告說墳墓在本案養雞場下面。本來是去找墳墓，後來我就撿了電線。被告在本案養雞場斜坡那邊、下面、崖的一邊找到一個墳墓。我們從那邊下去那邊，撿電線完，就是我們把電線從那邊用下去。是我跟被告把電線從那邊用下去。就是要撿回去，想撿回去賣。我比較不會講話，我就是聽他們說，那邊有很多東西可以撿，我也看到那個雞場很大，結果我就想說應該有東西可以撿，因為我都回收……就會很想賺一些錢。我和被告進入養雞場沒有攜帶什麼東西，我們撿到電線就是把它丟下去。丟到那個斜坡下面，因為下面就有路，因為有看到路。第一次把電線丟到路上而已，是放在樹林裡，就是人家剪下來，我撿到，我把它藏起來，因為我拿不下去。就是撿回去賣。（問：所以你是去墳墓加去撿電纜線嗎？）就是去掃墓就看到電纜線。（問：可是電纜線在養雞場裡面，然後墳墓在養雞場外面，為什麼你會看到電纜線？）我也不知道，就是剛好我把電纜線丟到那邊下去，結果就找到墳墓。（問：所以你們的目的是為了撿電纜線，然後找到墳墓是湊巧？）找墳墓就是湊巧找到了。我和被告都有進去養雞場等語（原審卷三第93至99頁、原審卷四第306至307頁、第311至312頁、第325至326頁）。查本案養雞場係屬私人所有，養雞場內縱有電纜線遭人剪下而置於地上，亦屬於本案養雞場所有人所有，並非無主物，此為被告及同案被告葉宇城所知之甚詳（按被告及同案被告葉宇城再三稱：本案養雞場為私人地，不讓其等通行去掃墓，所以才晚上去掃墓云云），再者，被告及同案被告葉宇城於110年4月2日至4月4日間深夜某時許，至本案養雞場探路及照相，絕非為了尋找墳墓或掃墓、除草，已論述如前，則依上開同案被告葉宇城之證述，既是先到本案養雞場內撿電纜線，為了取走電纜線，將電纜線由斜坡丟下去路邊，然後湊巧找到墳墓云云，可見被告與同案被告葉宇城此行之唯一目的是為取得本案養雞場內之電纜線而來，應可認定。堪認被告與同案被告葉宇城於110年4月2日至4月4日間深夜某時許至本案養雞場探路及照相，確有意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，被告否認其事，顯不足採。 　⒊110年4月7日凌晨2時前某時許，由被告、同案被告葉宇城、 蕭化石與身分不詳之成年人，進入本案養雞場為結夥三人以上攜帶兇器竊盜電纜線及藍色帆布1件之犯行時，確由被告以車輛拋錨為由，電話聯絡不知情張萬卿駕駛甲貨車前來，被告並負責挪放、搬移收集成捆之電纜線，自有加重竊盜之犯意聯絡及行為分擔： 　⑴被告自承於110年4月7日凌晨2時前某時許，與同案被告葉宇 城、蕭化石等一同進入本案養雞場，雖被告辯稱：該次亦是受朋友「朱換春」委託去掃墓、除草，故於晚間進入本案養雞場云云，惟被告所辯不足採信，已說明如前，且依同案被告葉宇城於原審時證稱：第一次去我把電纜線放在樹林裡，第二次去本案養雞場就是我跟蕭化石那一次。第二次去本案養雞場是要把我放在樹林的電纜線撿下來。（問：提示原審卷二第238頁的照片，你看一下是誰把這些電纜線放在竹林裡？）那是我丟下去的。（問：這麼多袋電纜線？）這個是我撿去那邊的。這麼多袋我慢慢搬下去。搬一次下去，另外一次就是跟蕭化石去那邊要撿下去。結果就沒有撿下去。我先把電纜線從本案養雞場搬到竹林裡面，然後再跟蕭化石一起去搬。我跟蕭化石是從下面爬上去。我載蕭化石去的。我和被告都有進去本案養雞場等語（原審卷四第311至326頁）。參諸上開所述，被告與同案被告葉宇城、蕭化石此行之唯一目的是為取得本案養雞場內之電纜線而來，則110年4月7日凌晨2時前某時許，被告、同案被告葉宇城、蕭化石等人一同進入本案養雞場，應有加重竊盜之犯意聯絡，被告否認其事，應不可採。 　⑵證人即告訴人於原審時證稱：林內鄉坪頂村山坪2號是面積很 大的一個養雞場，它分A、B、C、D、E、F、G區，這個養雞場的入口跟它的路線，如果是車子通行的只有一條路，人能夠爬上來的地方數個，4月7日我是發現電纜線被割掉了去報警，因為我每天都會巡，因為這個地方有四區是需要輪流澆水的，所以我每天在那邊進出，我就抬頭看，電纜線沒有了，電纜線那個磁環又掉下來了，一區、一區就發現電纜線掉下來，帆布被割掉，4月8日警察去勘察，發現就是自變電室往B、C、D、E、F的三相電桿被竊約不詳長度電纜線，電纜線固定在電線桿的絕櫞子兩側遭破壞後竊取，主要就是最大條、最粗的電纜線，它就是每一個電線桿兩邊都被切斷，4月8日在D區雞舍的旁邊，有發現飼料袋裝沒有帶走的電纜線數袋，是切下來的A區到B、C、D、E、F的其中一個部分，竊嫌切下來沒有帶走等語（原審卷三第12至20頁、第71頁），核與雲林縣警察局斗六分局112年11月28日雲警六偵字第1120029765號函暨檢附之現場勘察報告、現場採證照片、證物照片（原審卷二第3頁、第9至267頁）大致相符，自足採信。據此，於案發期間告訴人所有之本案養雞場確實有電纜線遭竊之事實，足堪認定。 　⑶證人張萬卿於警詢時陳稱：110年4月7日甲貨車是我駕駛，甲 貨車是我朋友即被告所有，當天晚上被告突然以電話通知說，他人現在林內鄉坪頂山上因車子拋錨引擎無法發動不能下山，叫我開甲貨車上山去給他，於是我便邀約綽號「老K」友人，由我開車載他一同前往林內山上找被告等語（警卷第110頁）。 　⑷證人游志源於警詢時陳稱：我不認識被告，我認識張萬卿， 大家都叫我的綽號「老K」，110年4月7日晚間我人在張萬卿家聊天，突然張萬卿接到一通電話，對我說他有朋友人在林內鄉某處山區，因車子無法引擎發動駛回，所以對方請張萬卿自竹山家裡駕駛甲貨車前往載回對方，張萬卿當下就問我是否要陪他一同前往林內山區去救援，於是便由張萬卿駕駛甲貨車載我一同前往，我坐於副駕駛座，出發時後車斗是空無一物沒有載運任何東西，但我於途中氣喘病突然發作，於是張萬卿就讓我在半路上的土地公廟前先行下車休息，張萬卿接著將甲貨車朝下坡處直駛而去，時間經過約10幾分鐘後，甲貨車便駛回土地公廟來載我，這時我便看見甲貨車已換人駕駛，而張萬卿就坐在中間座位，其旁邊同時也坐一位我不認識的男生，這時張萬卿就叫我直接上車坐在後車斗，當時我發現後車斗內早就有坐一位我不認識的男生，同時發現後車斗內有載運一堆用一大張藍色帆布掩蓋的物品，因為當時我氣喘發作人很不舒服，所以上車後便昏躺在車斗內並沒有去觸摸或翻動帆布，所以我不清楚該藍色帆布下是藏放何物品，我沒有參與竊盜電纜線等語（警卷第129至139頁）。證人游志源證述內容具體明確且詳盡，且證人游志源與被告並無仇恨，與本案亦無利害關係，應無冒偽證之處罰，故為虛偽證述之理，其證詞憑信性甚高。 　⑸證人即同案被告葉宇城於原審證稱：持續在現場將已剪下尚 未被載走之電纜線收集成捆，被告與其一同挪放電纜線等語（原審卷三第90至98頁、第129頁）。衡情他人行竊時，自然會將可取走之有價值財物，一併予以竊走，如謂其他行竊者在竊盜時，特意留下部分費盡心思剪下的電纜線予不相干之人，不一併竊走，並不合理，足認同案葉宇城持續在現場將已剪下尚未被載走之電纜線收集成捆，被告應有與同案被告葉宇城一同挪放、搬運收集成捆之電纜線，以為本案加重竊盜犯行之分工。 　⑹證人蕭化石於原審時證稱：我跟被告是先認識的，80幾年就 認識被告，之後才認識同案被告葉宇城。110年4月7日到本案養雞場去剪電線，謝新富（歿）他剪了我就把它收起來，剪好我才拿去甲貨車放，大概10來捆，我來的時候有看到被告，我走的時候沒有看到被告。我是跟謝新富坐他的轎車去，之後我跟謝新富坐甲貨車離開，開甲貨車的人是他們找來的朋友，我不認識，當時甲貨車裡面有那10幾捆電線，我就坐在後車斗旁邊、我旁邊還有一個人，再加上謝新富、甲貨車司機，我坐後面我也沒仔細看等語屬實（原審卷三第79至85頁、127頁）。 　⑺再參酌證人張萬卿所持用之門號0000000000號之行動電話通 聯紀錄，在110年4月7日1時40分許，確有來自被告同居人陳玫芳所申請而由被告所持用之門號0000000000號行動電話之受話紀錄，有張萬卿所持用之門號0000000000號之行動電話通聯紀錄在卷可佐（警卷第209頁）。另依110年4月3日至4月7日路口監視器影像翻拍照片及5月7日車牌號碼0000-00號自用小貨車採證照片所示（警卷第47至55頁，同第79至87頁，同第275至283頁），110年4月7日1時54分許張萬卿駕駛甲貨車（懸掛000-0000號車牌）前往本案養雞場，後車斗無載其他物品。110年4月7日2時49分許由不詳之成年男子駕駛甲貨車（懸掛000-0000號車牌）搭載張萬卿離開本案養雞場，後車斗上搭載同案被告蕭化石及證人游志源，並以帆布蓋住某些物品。顯見此次加重竊盜犯行，除被告、同案被告葉宇城、蕭化石外，另尚有一名身分不詳之成年人參與，亦堪以認定。再依證人蕭化石上開所述，確有一名男子負責持銳利及質地堅硬且足以剪斷電纜線之不詳工具，將本案養雞場之電纜線剪斷，而本案養雞場之電纜線均屬堅硬塑膠包裹著金屬銅線，則上開不詳工具，雖未扣案，客觀上應足以對生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，自屬兇器無疑。 　⑻綜合上情，被告、同案被告葉宇城曾一同前往上址養雞場探 路，被告、同案被告葉宇城於110年4月7日凌晨2時前某時許，再次同行前往進入本案養雞場，同案被告蕭化石、身分不詳之成年人亦同時前往進入上址養雞場，同案被告葉宇城、蕭化石及身分不詳之成年人並各有分工，該身分不詳之成年人持不詳工具剪斷電纜線，同案被告蕭化石、葉宇城負責將剪下之電纜線收集成捆，若非被告、同案被告葉宇城、蕭化石、身分不詳之成年人早已共謀下手行竊，並於行竊時相約一同前往，怎麼會同案被告葉宇城前往探查行竊地點，及同案被告葉宇城、蕭化石、身分不詳之成年人下手行竊時，被告都在場參與，是以被告與同案被告葉宇城、蕭化石及身分不詳之成年人均有意圖為自己不法之所有、結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡及行為分擔，而於案發時一同前往本案養雞場行竊，當可認定。 　⑼本案養雞場佔地面積達30甲，上揭時間遭竊之電纜線橫跨變 電室往B、C、D、E、F區，幾乎跨越整個本案養雞場，有雲林縣警察局斗六分局112年11月28日雲警六偵字第1120029765號函暨檢附之現場勘察報告、現場採證照片、證物照片可佐（原審卷二第9頁、第14頁），該身分不詳之成年人持不詳工具剪斷電纜線，同案被告蕭化石、葉宇城負責將剪下之電纜線收集成捆，也需耗費相當時間。被告於本案養雞場電話聯絡張萬卿駕車前來接應，載回所竊得之電纜線，而張萬卿駕駛的甲貨車抵達本案養雞場時，恰好該身分不詳之成年人剪畢電纜線，同案被告蕭化石已可將收集成捆之電纜線1批搬上車，若認被告與身分不詳之成年人、同案被告葉宇城、蕭化石之本案結夥三人以上攜帶兇器竊盜犯行無關，接獲被告電話聯絡抵達上址的甲貨車卻剛剛好接上將竊得物品搬離現場之工作階段，純屬巧合，顯不合理。從而，由被告聯絡張萬卿駕駛甲貨車前來接應載回所竊得之電纜線之舉動，益證被告與同案被告葉宇城、蕭化石、身分不詳之成年人間有結夥三人以上攜帶兇器竊盜犯行之犯意聯絡及行為分擔。 　⒋另查檢察官起訴書雖記載：員警於110年5月7日前往「南投縣 ○○鄉○○路000○0號」住處，由張萬卿主動交出上開告訴人所失竊之藍色帆布1件（已發還告訴人）等語，惟參酌卷附雲林縣警察局斗六分局扣押筆錄及扣押物目錄表所示（警卷第121頁），當時員警係前往張萬卿之住處即「南投縣○○鎮○○路000號」執行扣押程序，並非至被告之「南投縣○○鄉○○路000○0號」住處執行搜索扣押程序，顯見檢察官起訴書就此部分係屬誤載，有雲林縣警察局斗六分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各1份（警卷第121至127頁），贓物認領保管單2份（警卷第105頁、第107頁）在卷可證。被告辯稱：被告家中世代務農，有許多藍色帆布，員警押張萬卿至被告住處扣押之藍色帆布1件，係被告所有，並非告訴人所失竊者。員警違法侵入他人住居，而違法取證云云，與卷存證據不符，自不可採。又張萬卿、謝新富雖於案發後死亡，然本案並非僅憑證人張萬卿一人之陳述即據以認定被告本案犯行，被告以張萬卿、謝新富於案發後不久死亡，致其無法對該2人行使對質詰問權，縱認屬實，應無損於被告之防禦權利，亦不影響本案之認定。再者，本案被告、同案被告葉宇城、蕭化石、身分不詳之成年人竊取本案養雞場電纜線之時間為110年4月7日凌晨2時前某時許，而告訴人發現被告等人本案加重竊盜犯行的時間在同日11時許，業據證人即告訴人陳明在卷（警卷第102頁），在時間上並無不合之處。被告辯稱依同案被告葉宇城警詢時供稱是在110年4月7日晚上，與被告、蕭化石等朋友上去本案養雞場，與告訴人陳稱在110年4月7日就發現電纜線失竊而報警，時間點上有矛盾云云，與卷存事證不符，自屬無據。另依110年4月3日至4月7日路口監視器影像翻拍照片及5月7日車牌號碼0000-00號自用小貨車採證照片所示，雖未拍攝到被告有乘坐在甲貨車上，然依前述全部事證，已足以認定被告與同案被告葉宇城、蕭化石、身分不詳之成年人間有結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡及行為分擔。被告辯稱因上開監視器照片內無被告，被告是去整理墳墓，不能證明被告與其他同案被告有結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡云云，應不足採。末查，張萬卿所持用門號0000000000號之行動電話通聯紀錄，在110年4月7日1時40分許，確有來自被告同居人陳玫芳所申請而由被告所持用之門號0000000000號行動電話之受話紀錄，有張萬卿所持用之門號0000000000號之行動電話通聯紀錄在卷可佐（警卷第209頁），已如前述，被告辯稱其所持用之門號0000000000號行動電話，曾在某一不詳日期與張萬卿聯絡，請他來載被告回家，與本案相關日期有差距云云，亦不足信。 　㈣綜上所述，被告所辯均不足採信，本案事證已明，被告結夥 三人以上攜帶兇器竊盜犯行洵堪認定，應予依法論科。 二、論罪：　　 　㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3、4款之結夥三人以 上攜帶兇器竊盜罪。 　㈡被告於前開時間，在同一地點，以相同手法竊取相同告訴人 之電纜線、藍色帆布，足認係基於單一犯意，接續侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以接續犯之一罪較為合理。 　㈢被告與同案被告葉宇城、蕭化石、身分不詳之成年人間就本 案結夥三人以上攜帶兇器竊盜犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。 參、上訴意旨： 　　被告上訴意旨略以：我去本案養雞場是因為當時有一位被通 緝的朋友「朱換春」委託我去幫他整理墳墓，要整理墳墓一定要經過本案養雞場，但附近的居民不讓我們路過，所以我才晚上去掃墓、除草。我和同案被告葉宇城去整理墳墓2次。「南投縣○○鄉○○路000○0號」係被告住處，被告家中世代務農，有許多藍色帆布，員警押張萬卿至被告住處扣押之藍色帆布1件，係被告所有，並非告訴人所失竊者。員警違法侵入他人住居，為違法取證。張萬卿、謝新富於案發後不到30日已經死亡，無保障被告的對質詰問權。同案被告葉宇城警詢時供稱是在110年4月7日晚上，與被告、蕭化石等朋友上去本案養雞場之過程，與告訴人陳稱在110年4月7日就發現電纜線失竊而報警，時間點上有矛盾。110年4月7日監視器所拍攝的甲貨車照片內並無被告，不能證明被告與其他同案被告有結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡。被告曾使用同居人陳玫芳所申辦之門號0000000000號行動電話，在某一不詳日期與張萬卿聯絡，與本案相關日期有差距。請為被告無罪之諭知等語。 肆、駁回上訴之理由： 一、原審認被告罪證明確，因而適用相關規定，並以行為人之責 任為基礎，審酌被告不思以正當方式獲取財物，竟圖不勞而獲，恣意為本件竊盜犯行，顯然欠缺對他人財產權之尊重，並造成告訴人受有財產上之損害，所為實在不可取。又被告有違反毒品危害防制條例等前科，素行不良，另考量被告犯後否認犯行，迄未與告訴人和解並賠償其損害，被告負責探路、照相、聯繫運送車輛、與同案被告葉宇城一同挪放、搬移收集成捆之電纜線之參與程度，兼衡被告自述高中肄業之智識程度，未婚、無子女，從事繪畫、茶葉工作，健康狀況不佳，並提出秀傳醫院113年5月2日之診斷證明書供參等一切情況，量處被告有期徒刑10月；復就沒收部分敘明：①被告、同案被告葉宇城、蕭化石與身分不詳之成年人持以剪斷電纜線所用之不詳工具並未扣案，該不詳工具無證據證明係被告所有，爰不併予宣告沒收；②犯罪所得之藍色帆布1件、遺留在現場之電纜線一批，均已發還告訴人，不予宣告沒收或追徵。③被告與同案被告葉宇城、蕭化石、身分不詳之成年人共同竊得之電線，就放在車斗上載走部分，被告是否有取得變賣電纜線之金錢部分？有無分得共同犯罪所竊得之電纜線等物或有無事實上之處分權限？均尚屬有疑（縱認被告、同案被告葉宇城持續在現場整理、一同挪放之電纜線有事實上之處分權限，然遺留在現場之電纜線一批，已發還告訴人），本於罪證有疑利歸被告原則，尚難認被告就竊盜犯行獲有犯罪所得，爰不就此部分併予諭知沒收及追徵被告之犯罪所得。④其餘扣案物品，並非違禁物，亦無證據證明係被告所有供本案犯罪所用之物，均不予宣告沒收。經查原判決認事用法，核無不合，量刑及沒收（含追徵）與否，均屬允當。 二、對上訴意旨之說明： 　　被告前開上訴意旨所述，核與卷存事證不符，不足採信，已 詳為論述如前。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官莊珂惠提起公訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　何秀燕 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳育霖 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭彩鳳 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘭鈺婷 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第321條 犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。 二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。 三、攜帶兇器而犯之。 四、結夥三人以上而犯之。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。 六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。 前項之未遂犯罰之。 卷目 1.雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字第1111004423號卷【警卷】 2.臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第9338號卷【偵卷】 3.臺灣雲林地方法院112年度易字第429號卷一【原審卷一】 4.臺灣雲林地方法院112年度易字第429號卷二【原審卷二】 5.臺灣雲林地方法院112年度易字第429號卷三【原審卷三】 6.臺灣雲林地方法院112年度易字第429號卷四【原審卷四】 7.臺灣雲林地方法院113年度聲字第57號卷【聲字卷】 8.臺灣高等法院臺南分院113年度上易字第602號卷【本院卷】