毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度上訴字第1190號 上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 鄭東海 選任辯護人 王嘉豪律師 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南 地方法院113年度訴字第126號中華民國113年5月21日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度營偵字第3582號，移 送併辦案號：同署113年度營偵字第904號），提起上訴，本院判 決如下： 　　主　文 原判決關於其附表一編號4、9、18所示之刑及定應執行刑部分均 撤銷。 前開撤銷部分，鄭東海各處如附表編號4、9、18本院宣告刑欄所 示之刑。 其他（即原判決附表一編號1至3、5至8、10至17、19至21所示部 分）上訴駁回。 前開撤銷部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年貳 月。 　　理　由 一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。檢察官、上訴人即被告鄭東海（下稱被告）不服原審判決提起上訴，檢察官、被告及辯護人於審理中均表示僅就刑一部不服上訴，故本件上訴範圍為原判決刑之部分，關於量刑以外部分，即不在本院審理範圍，並均為量刑基礎，先予敘明。 二、檢察官上訴意旨略以：㈠原判決就被告如其附表一編號20、2 1部分適用刑法第59條酌減其刑。然觀諸被告前分別於103、104年間因販賣毒品案件，經法院判處罪刑，甫於民國112年9月21日執行完畢，旋於112年9月28日再為本件販賣毒品犯行，主觀上之法敵對意識及惡性非輕，又被告本件販賣毒品對象有8人、次數共18次，影響層面甚廣，造成危害難認輕微，被告之犯罪原因、環境無「情輕法重、顯可憫恕」之事由。原判決竟因被告於偵查中未自白該2次犯行，未能適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕，即認該2次犯行對象同一、販賣金額相同，有情堪憫恕，適用刑法第59條規定酌減其刑，原判決此部分顯屬違法。㈡原判決就被告如其附表一編號20、21部分各量處有期徒刑6年2月，就被告於偵、審自白之其餘犯行，分別量處有期徒刑5年8月或6年2月，顯見被告是否於偵、審中自白，一律齊頭式平等待遇，有違平等原則，架空毒品危害防制條例第17條第2項之鼓勵行為人自白、悔過及訴訟經濟、節約司法資源等立法目的。原判決此部分量刑亦有未當。 三、被告上訴意旨略以：㈠原判決就其附表一編號4、9、18部分 ，被告有供出毒品來源，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。㈡原判決除其附表一編號4、9、18部分外，就其附表一其餘部分，量刑尚有過重，求為從輕量刑。 四、經查： 　　㈠被告前於103年間，分別因販賣毒品、經法院判處有期徒刑 3年7月（4罪），因轉讓禁藥經判處有期徒刑5月（4罪），因幫助施用第二級毒品經判處有期徒刑3月，定應執行刑為有期徒刑5年確定（下稱A案）；又因施用毒品經判處有期徒刑3月（2罪）、5月，因轉讓禁藥經判處有期徒刑4月，各罪與上開A案定應執行刑為有期徒刑4年10月確定。又於104年間，因販賣毒品經法院判處有期徒刑3年（2罪）、3年8月（1罪）、3年7月（2罪），定應執行刑為有期徒刑3年10月確定（下稱B案）；因施用毒品經判處有期徒刑5月；於105年間，因施用毒品經判處有期徒刑3月；上開2罪與B案定應執行刑為有期徒刑4年4月確定。嗣經接續執行，於109年12月25日假釋出監，於112年9月21日假釋期滿，視為執行完畢，被告於受前案徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯如原判決附表一所示有期徒刑以上之罪，均構成累犯，此業據檢察官於審理時主張明確，並提出上開各案件之刑事判決、裁定、刑案資料查註紀錄表為證（見偵3卷第112-31至122頁，原審卷第271至333頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告所犯均為販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪，罪質相同，且被告甫於執行完畢1月內，即再為本件犯行，次數、對象更多，顯見被告未有警惕，有其特別惡性，對刑罰反應力確屬薄弱，衡諸上情，即使對被告依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致罪刑不相當。因此，除販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分依法不得加重其刑外，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。 　　㈡被告就原判決附表一編號1至19所示各罪，於偵查及歷次審 判中均自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。 　　㈢被告就原判決附表一編號20至21所示2罪，先於偵查中否認 犯罪，於原審始自白犯行，故不符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定。然衡諸被告2次販賣第二級毒品，對象相同，販賣金額均為3千500元，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，惡性顯然有別，又於偵查中雖否認犯罪，嗣於歷次審判中均已自白，足見被告仍有認錯及節省訴訟經濟之行為，倘科以法定最低度刑有期徒刑10年，客觀上仍可引起一般人民同情，而屬情輕法重，乃依刑法第59條規定，均酌減輕其刑。 　　㈣被告鄭東海於112年12月26日下午6時9分起製作警詢筆錄時 ，已供出各於112年12月6日、同年月12日，在臺南市○○區○○路000○0號住處，向林飛凱（原審同案被告，已判決確定）購買第二級毒品甲基安非他命之情（見偵1卷第90至91頁）。另林飛凱於112年12月26日下午4時17分起至5時34分止警詢時，先係否認販賣第二級毒品甲基安非他命予被告等語（見偵1卷第18頁），嗣於同日下午9時32分偵訊時，始承認販賣第二級毒品甲基安非他命予被告2次等語（見偵1卷第72頁）。而林飛凱於112年12月6日、同年月12日至被告住處，且林飛凱於112年12月26日12時35分，經警持搜索票搜索等情，固有司法警察蒐證錄影截圖及搜索票、搜索、扣押筆錄附卷可憑（見偵1卷第41、45至49、143至144頁），然此僅能證明林飛凱有前往被告住處，及林飛凱涉犯毒品等罪，尚無法知悉及合理懷疑林飛凱有販賣第二級毒品甲基安非他命予被告一節。又經原審分別向臺灣臺南地方檢察署及臺南市政府警察局新營分局函查結果，均回覆稱因被告供出毒品來源因而查獲林飛凱，有臺灣臺南地方檢察署函及臺南市政府警察局新營分局函在卷可稽（見原審卷第187、193頁）。綜上，被告供出毒品來源因而查獲林飛凱，應可認定。再者，被告就原判決附表一編號4、9、18所示部分，即分別於112年12月7日、8日、21日各販賣甲基安非他命予陳朝煜、陳柏豪、盧秀勇，係被告於112年12月6日、同年月12日向林飛凱購買半錢甲基安非他命之後，則被告販賣甲基安非他命予陳朝煜、陳柏豪、盧秀勇之毒品來源為林飛凱，亦可認定。從而，被告就原判決附表一編號4、9、18所示販賣甲基安非他命部分，因供出毒品來源而查獲林飛凱，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。 　　㈤被告如原判決附表一所示各罪，有上開刑之加減，應依刑 法第71條第1項規定先加後減，如原判決附表一編號4、9、18所示各罪刑之減輕應予遞減。 五、原審就被告如原判決附表一編號4、9、18所示部分予以科刑 ，固非無見。惟被告此部分應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，已如前述。原審認被告不符合該減輕其刑規定，即有未合。被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分之刑撤銷改判。經以行為人責任為基礎，審酌被告明知不得販賣毒品，猶意圖牟己私利，販賣第二級毒品予他人，損害他人身心健康，對社會治安造成潛在風險甚鉅，所為實應予非難。惟念被告之犯後態度、動機、手段、所獲利益，被告自陳國中畢業之教育程度，入監前從事雞肉加工廠工作，月薪約3萬元，需扶養同居人之家庭經濟狀況（見原審卷第265頁）等一切情狀，就被告如原判決附表一編號4、9、18所示均量處如主文第2項所示之刑。 六、原審就被告如原判決附表一編號20至21所示部分，依刑法第 59條規定，均酌減輕其刑，並就被告如原判決附表一編號1至3、5至8、10至17、19至21所示部分，以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家查緝毒品之禁令及毒品對人體健康之戕害，竟意圖營利販賣第二級毒品予他人，非但對施用者之身心造成傷害，而且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費巨資以致散盡家財、連累親友，甚或鋌而走險犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，所為實應予非難。惟念被告終能坦承犯行之犯後態度，另衡以被告前開犯行之動機、手段、販賣毒品所獲利益、素行，暨審理時被告自陳國中畢業，未婚有同居人，育有1子，已成年，入監前從事雞肉加工廠工作，月薪約3萬元，需扶養同居人之智識、教育程度、家庭經濟狀況（見原審卷第265頁）等一切情狀，就被告分別量處如附表編號1至3、5至8、10至17、19至21原審宣告刑欄所示之刑。顯已斟酌刑法第59條及第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，為法院量刑職權之適法行使，核屬適當。檢察官上訴意旨，固指摘原判決就其附表一編號20至21所示部分適用刑法第59條規定酌減其刑，於法不當。被告上訴意旨，亦指摘原判決此部分量刑均屬過重。然依前述，被告如原判決附表一編號20至21所示部分，2次販賣對象相同，販賣金額均為3千500元，惡性及造成損害相較為輕，雖於偵查中否認犯罪，然於歷次審判中即已自白，足見被告仍有認錯及節省訴訟經濟之行為，倘科以法定最低度刑有期徒刑10年，客觀上仍可引起一般人民同情，而屬情輕法重，原審乃依刑法第59條規定酌量減輕其刑，為無不當。而被告犯前案，甫執行完畢，再犯本案，已經構成累犯而評價加重其刑，且被告各次所犯，應屬獨立行為而各自量刑，再綜合考量定其應執行刑，尚難因此即認原審就被告如原判決附表一編號20至21所示部分，依刑法第59條規定酌量減輕其刑有所不當。又被告上訴後，關於如原判決附表一編號1至3、5至8、10至17、19至21所示部分，並無其他新生量刑減輕事由，自無從再為減輕。從而，檢察官及被告上訴均無理由，應予駁回。 七、被告如附表所示之罪質相類同，時間相近，綜合判斷被告整 體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，並適度反應其行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，定其應執行刑如主文第4項所示。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官王全成到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　郭玫利 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王美玲 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾子珍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張宜柔 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 附表： 編號 　 原審宣告刑 　　 本院宣告刑 1 有期徒刑伍年捌月。 上訴駁回。 2 有期徒刑伍年捌月。 上訴駁回。 3 有期徒刑伍年捌月。 上訴駁回。 4 有期徒刑伍年捌月。 原判決關於刑之部分撤銷。 鄭東海處有期徒刑參年陸月。 5 有期徒刑伍年捌月。 上訴駁回。 6 有期徒刑伍年捌月。 上訴駁回。 7 有期徒刑伍年捌月。 上訴駁回。 8 有期徒刑伍年捌月。 上訴駁回。 9 有期徒刑伍年捌月。 原判決關於刑之部分撤銷。 鄭東海處有期徒刑參年陸月。 10 有期徒刑捌月。 上訴駁回。 11 有期徒刑捌月。 上訴駁回。 12 有期徒刑陸年貳月。 上訴駁回。 13 有期徒刑伍年捌月。 上訴駁回。 14 有期徒刑伍年捌月。 上訴駁回。 15 有期徒刑陸年貳月。 上訴駁回。 16 有期徒刑陸年貳月。 上訴駁回。 17 有期徒刑陸年貳月。 上訴駁回。 18 有期徒刑陸年貳月。 原判決關於刑之部分撤銷。 鄭東海處有期徒刑肆年。 19 有期徒刑捌月。 上訴駁回。 20 有期徒刑陸年貳月。 上訴駁回。 21 有期徒刑陸年貳月。 上訴駁回。