毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度上訴字第1301號 上 訴 人 即 被 告 丁啓祐 選任辯護人 劉宣辰律師（解除委任） 指定辯護人 楊淳涵律師 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方 法院113年度訴字第255號中華民國113年7月10日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第7624號、113年度偵 字第8788號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　　　文 原判決關於罪刑部分撤銷。 丁啓祐共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾壹年。 其他上訴駁回（即沒收部分）。 　　事實及理由 壹、犯罪事實 一、丁啓祐明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 明定列管之第一級毒品，不得販賣、持有，竟與田炯宏（未據起訴）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由丁啓祐於民國112年12月25日19時51分起至22時47分許，以其行動電話(Apple廠牌、搭配門號0000000000號SIM卡1張、IMEI碼：000000000000000)與林愷崴以通訊軟體TELEGRAM、LINE聯繫（詳如附表編號１至），約定交易新臺幣（下同）0,000元之海洛因約4分之1錢，林愷崴即於同日23時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至臺南市○○區○○街000號旁之停車格等候，由丁啓祐指示田炯宏前往交付2包海洛因與林愷崴，嗣林愷崴再依指示於112年12月30日13時34分許，匯款0,000元至林建忠（無證據證明有犯意聯絡）連線商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱連線銀行帳戶)，及於113年1月5日22時47分、1月6日15時28分，匯款0,000元、500元至丁啓祐之子丁○華（真實姓名年籍等資料詳卷）中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶（下稱本案郵局帳戶）而完成交易。 二、經警依臺灣臺南地方法院113年聲搜字第385號搜索票，於11 3年3月12日14時至15時許，在南投縣○○鎮○○街0段00號前執行搜索，當場扣得丁啓祐持有之行動電話1支(Apple廠牌、搭配門號0000000000號SIM卡1張、IMEI碼：000000000000000)等物，因而查獲上情。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由 一、未經被告為反對詰問，原則上不能採為論罪依據，但如證人 在審判中到庭進行交互詰問，所供竟與先前之警詢口供不符，經參酌其他證據資料結果，足認較早之警詢筆錄具有較為可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實所必要者，為實現司法正義，例外許為適格之證據，觀諸刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2規定即明。然若警詢時所陳和審判中所述並無不符，則採用審判中之證言，斯已足矣，自應回歸原則，排除警詢筆錄之證據能力（最高法院100年度台上字第2446號判決意旨參照），本件證人林愷崴於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，因其分別經偵查中及審理中以證人身分具結作證，其警詢中之陳述無不可替代性，被告及辯護人既主張屬傳聞證據無證據能力（本院卷第103頁、259頁），應依法排除。其餘供述及文書證據部分，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力（本院卷第103頁、259頁）。 二、被告矢口否認有何共同販賣海洛因犯行，辯稱（含上訴理由 ）：林愷崴雖有匯款0,000元、0,000元、500元至連線銀行帳戶、本案郵局帳戶，但此等共計0,000元之款項係因林愷崴欠綽號「阿德」之人錢，「阿德」又積欠被告砸車之修理費用，所以「阿德」才叫林愷崴將錢直接匯給被告，並不是林愷崴購買海洛因之價金。被告雖與林愷崴以通訊軟體聯繫，但並未與林愷崴約定販賣海洛因，被告不認識交付海洛因給林愷崴之人，亦未指示他人交付海洛因給林愷崴。林愷崴證稱不認識阿德並不屬實，事實上阿德是透過林愷崴介紹認識被告，火鍋店之發票收據截圖可以證明，被告於112年12月25日當天並未前往臺南，而是在家中與朋友聚會，被告與林愷崴間之對話並無營利意圖，僅是幫助詢問毒品之行為，並非共同販賣。本件搜索結果並未查獲海洛因，被告體內檢測亦無陽性反應。被告於案件判決後，深深自省，不論有無犯意或有無犯罪事實，都應該要痛定思痛，因自小就無母親，父親又早逝，家中尚有年邁奶奶、妻子、兒子、女兒需要扶養，請給予被告機會，能夠為家中分憂解勞並分擔家計等語。辯護人則為被告辯護稱：依證人林愷崴於原審之證述，可見販賣海洛因給林愷崴之人係綽號天九之田炯宏，並非被告，此與證人林愷崴於警詢之證述大相逕庭，而林愷崴之所以在警詢、偵訊中均未提及是田炯宏與其交易海洛因，是因為田炯宏曾在其面前亮槍過，害怕遭受不利。且被告亦於原審庭呈群益汽車工作明細表、台南-反骨-小妮子LINE對話截圖等證物，此等有利於被告之證據，有調查之必要等語。 三、被告坦承於附表編號１至所示時間，以上開行動電話透過通 訊軟體TELEGRAM、LINE與林愷崴聯繫，林愷崴則於同日23時許，駕駛自用小客車至臺南市○○區○○街000號旁之停車格，由田炯宏交付2包約4分之1錢之海洛因與林愷崴，林愷崴再於112年12月30日13時34分許，匯款0,000元至林建忠連線銀行帳戶，及於113年1月5日22時47分、1月6日15時28分，匯款0,000元、500元至丁啓祐之子丁○華本案郵局帳戶）等事實（本院卷第104-105頁，原審卷第52-54頁），核與證人林愷崴之證述（偵2卷第38-43頁，原審卷第104-122頁)相符，並有林愷崴與被告通訊軟體TELEGRAM語音譯文與對話紀錄截圖(警卷第57頁)、林愷崴與被告之通訊軟體LINE對話紀錄截圖(警卷第57-68頁)、林愷崴駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車車行紀錄(見警卷第71頁)、林建忠連線銀行帳戶客戶基本資料及交易明細（警卷第47-50頁)、丁○華本案郵局帳戶基本資料及交易明細(警卷第51、53頁)、匯款交易紀錄照片(警卷第68-69頁)、提領影像照片(警卷第70-71頁)、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第23-27頁)、扣押物品照片(警卷第89-98頁)、警員職務報告(偵2卷第47頁)及扣案行動電話1支可佐。 四、經查： ㈠、被告坦承其使用扣案門號0000000000號之行動電話，且其於 通訊軟體LINE之暱稱為DAVID，TELEGRAM之暱稱為「Oo kk」，如附表所示通話紀錄，為其與林愷崴之對話（警卷第9-10頁，偵1卷第149-151頁，原審卷第22頁），而就其中附表編號２之對話，其於警詢中供稱：因為林愷崴平常有在注射海洛因，他一開始有先問我有沒有認識在賣海洛因的，所以我才會這麼問，長頭髮指的是海洛因（警卷第10頁）、那陣子林愷崴見面的時候就會問我這個部分。我問他就是我有認識的人，即九哥，有在用長頭髮，就是四號海洛因。這句話的意思是我可以幫他問有無海洛因，不是我有海洛因（偵1卷第153頁）等語，是林愷崴確實有於附表編號２至所示時間，透過LINE及TELEGRAM通訊軟體與被告聯繫購買海洛因之事，即屬明確。 ㈡、證人林愷崴就上開通話之目的及通話後之交易過程於偵查中 證稱：我有於112年12月25日22時至23時許，在臺南市○○區○○街000號旁之汽車停車格交易海洛因。當日經朋友介紹，我以LINE聯繫暱稱大衛之被告，被告在25日19時58分以LINE打電話問我要不要長頭髮，意思就是海洛因，被告傳完這問題以後就馬上收回，我回答被告說是自己要施用，不是幫別人調貨，112年12月25日19時57分許（即附表編號８），我與被告以LINE通話，是跟被告說有多少錢，同日19時58分許（即附表編號），我回被告只拿自己用的，是回應說只有買自己的，不會幫別人拿，我跟被告說身上沒有現金，過一週會給他。同日22時47分許（即附表編號），我與被告以LINE通話，雙方是在約定交易地點。我直接去新營的省立醫院對面等，就是剛剛說的地址，我就駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往該處，之後就有從車窗直接拿給我。被告在與我約定地點時，有問我要多少錢，交易數量是兩包，是4分之1錢的海洛因，交易金額是0,000元，我拿到後有施用，是海洛因無誤。被告叫我去指定地點等，就會有人拿給我，我拿完以後有跟被告說我有拿到，他說要我按時匯款給他（偵2卷第39-42頁)等語，並於原審審理中證稱：我認識被告，我叫他大衛，112年12月25日我有去新營省立醫院停車場，我接到電話，叫我去那邊等，等海洛因，後來大約10點或11點多有人敲我車窗，拿兩包海洛因給我，我沒拿錢給他，因為之前電話中說要用欠的（原審卷第104-106頁）、我在警詢中稱向大衛購買海洛因，平常透過TELEGRAM、LINE聯繫，暱稱是David、Ookk，就是被告，是正確的。112年12月24日、25日19時51分、113年1月間的譯文，是我與被告的對話，我在警詢中稱，被告於112年12月初以LINE語音問我，有沒有其他朋友需要海洛因，我傳訊息跟他說只有我自己用，現在沒錢，快要掛了，我有跟被告說我想購買4分之1錢海洛因，我們便約在112年12月25日22時至23時許，在臺南市○○區○○街000號旁停車格交易，但是當天不是被告來，是1個平頭男子，敲我車窗，我搖下車窗後，他把海洛因直接丟進來就走等情，是正確的（同卷第110-111頁）、112年12月25日19時51分我與被告的TELEGRAM對話中，被告說長頭髮是指海洛因，他問我要不要買海洛因，19時57分的通話內容，是被告跟我說多少錢，22時47分是約定交易地點，我跟被告通話完才去交易（同卷第112-113頁、122頁）等語。 ㈢、依證人林愷崴上開證述，其證稱透過附表編號１至所示通話 與被告約定交易海洛因，核與被告前開供述相符，而證人林愷崴證稱，其與被告約定交易海洛因之金額、地點後，在本件交易地點取得海洛因2包約4分之1錢部分，依附表編號１至４之對話內容，被告詢問林愷崴有無購買海洛因之需求後，指示林愷崴改以LINE聯絡，林愷崴於同日19時57分即以LINE與被告通話1分27秒（即附表編號８），隨後被告傳送訊息給林愷崴並收回（即附表編號９），嗣林愷崴即向被告稱：我只拿自己用的，現在目前沒錢，自己快掛了（即附表編號、）等語，是林愷崴於原審證稱，當時因毒癮發作，希望先以賒帳方式向被告購買海洛因，與上開客觀證據呈現之狀況相符，具體而言，被告知悉林愷崴有購買海洛因之需求後，2人曾透過附表編號８之通話磋商毒品數量與價格，被告則透過附表編號９之訊息回覆，嗣後隨即刪除，而被告是透過附表編號９之訊息向林愷崴報價，亦可由隨後附表編號、之訊息，林愷崴回稱只拿自己用的、目前沒錢等語確認，是被告與林愷崴透過上開通話確認交易毒品海洛因，即屬明確。再被告於林愷崴傳送上開訊息後，隨即回傳訊息，並立即回收（即附表編號部分），林愷崴於收受被告所傳送之附表編號訊息後，則又撥打網路電話與被告聯繫通話約1分29秒（即附表編號部分），隨後林愷崴所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車即於同日22時55分出現在交易現場附近，此有行車紀錄可查（警卷第71頁），比對附表編號之通話時間為22時47分可知，林愷崴是在通話結束後，依約前往交易地點，已可證明。是以，證人林愷崴於原審證稱：19時57分的通話內容（即附表編號８），是被告跟我說多少錢，22時47分是約定交易地點，我打這通電話後他們才同意讓我欠（即附表編號），我跟被告通話完才去交易（同卷第112-115頁、122頁）等語，即與上開客觀證據均可相符，足以互為補強。 ㈣、就交付購毒價金之方式，證人林愷崴於偵查中證稱：我拿完 毒品後有跟被告說，要按時匯款給他，被告是以TELEGRAM、LINE聯繫，價金是用匯款的方式交付，被告有傳2次帳戶給我，112年12月29日，我與被告以LINE聯繫時被告說「你直接匯過來」（即附表編號），是指約定好錢分2次匯給被告，都是購買毒品的錢，後來我分3次匯款，第1次匯款0,000元，第2次匯款0,000元，第3次匯款500元，匯款帳號都是被告傳來的（偵2卷第39-42頁)等語，復於原審審理時證稱：買賣價金共0,000元分3次匯款給被告，金額分別是0,000元、0,000元、500元，是匯入被告提供之連線銀行帳戶及本案郵局帳戶，原來是約定分2次匯款，後來因為錢不夠才分3次匯款，我也有發訊息告知500元不夠，下禮拜再補給你（原審卷第111-112頁、117頁）。價金0,000元我匯到被告指定的帳戶，我都是先問他才轉帳（同卷第122頁）、18時55分被告傳訊息教我直接匯過來，是要匯毒品的錢（同卷第118頁）等語，而林愷崴依被告指示於112年12月30日13時34分許，匯款0,000元至林建忠連線銀行，及於113年1月5日22時47分、1月6日15時28分，匯款0,000元、500元至丁啓祐之子丁○華本案郵局帳戶等情，除有林愷崴傳送匯款單據之翻拍照片給被告之LINE對話截圖外（警卷第68-69頁），並有連線銀行帳戶客戶基本資料及交易明細（警卷第47-50頁）、本案郵局帳戶基本資料及交易明細（警卷第51、53頁）可查，另有被告提款照片可佐（警卷第71頁），被告並坦承：我確實有收到0,000元（原審卷第53頁）等語。另核以附表編號由被告所傳送之帳號即連線銀行帳號，林愷崴則於附表編號之對話回稱：「我現在依樣匯你剛剛給ㄉ帳號」，再以編號、傳送交易明細照片，另於編號、之對話稱：「先0000給你喔」、「500明天中午我會一樣匯這個帳號，這0000本來借我欠你的，跟阿德沒任何關係」等語，其等對話內容均與證人林愷崴上開證稱交付購毒價金之過程相符，足證其所言非虛。 ㈤、販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數量 之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重要構成要件核心行為（最高法院109年度台上字第4409號判決意旨參照）。凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當。因此，約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，而參與交易的客觀作為，當應成立販賣毒品之共同正犯（最高法院108年度台上字第3083號判決意旨參照）。本件係由被告透過附表編號１至之通話與林愷崴約定交易毒品後，由綽號天九之田炯宏前往交付毒品，林愷崴再給付價金給被告，是被告與田炯宏間，應為本件販賣毒品之共同正犯。至於證人林愷崴雖於原審證稱：電話聯絡是被告還是天九我不知道（原審卷第106頁）、跟我約定地點的人我分不清楚是被告還是天九，我在警詢時沒有提到天九，是因為我比較怕天九，他曾經在我面前有亮槍過，我會怕（同卷第114頁）、實際跟我交易的是警卷第19頁編號6的田炯宏，我叫他天九，他拿了2包海洛因給我（同卷第111頁）等語，其中就實際交付毒品之人為田炯宏而非被告，與其偵查中之證述並無不符，至於其證稱不確定電話聯繫時為被告或田炯宏部分，實則，被告本已坦承其LINE之暱稱為「DAVID」，TELEGRAM之暱稱為「Oo kk」，如附表所示通話紀錄，為其與林愷崴之對話（警卷第9-10頁，偵1卷第149-151頁，原審卷第22頁）等情在卷，而比對附表編號之通話時間與林愷崴所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車出現於交易現場附近之時間，如何足以確認林愷崴係與被告約定交易地點後出發前往現場乙情，業經本院詳述如前（四、㈢、部分），且依後續對話亦可佐證，被告為實際收取販毒價金之人，證人林愷崴於原審審理時方改稱，與其約定交易地點之人不確定為被告或田炯宏，本難憑採，而證人林愷崴於原審仍明確證稱：0000元是要匯給被告的，是我跟天九拿海洛因的錢，就是買海洛因的錢，我是針對一個人，是被告叫我匯錢給他的（同卷第108頁）等語，則被告為實際販賣毒品與林愷崴之人，田炯宏則為參與遞送毒品海洛因之共犯，二人間屬共同正犯關係，亦可認定。 五、被告於上開時間、地點，以0,000元代價販賣第一級毒品海 洛因之事實，已可認定，被告雖以前詞為辯（含上訴理由），然查： ㈠、被告辯稱，其雖曾與林愷崴透過附表編號１、２之對話談論購 買海洛因之事，然被告並未販賣海洛因與林愷崴，亦未指示他人交付海洛因與林愷崴，且被告當天並未前往臺南，然被告與林愷崴透過附表編號１、２之對話談論購買海洛因之事，被告又指示林愷崴改以line聯繫，則如被告並無販賣海洛因與林愷崴之意願，何需再要求林愷崴「你家我line好了」（即附表編號４），且依被告與林愷崴後續line對話，林愷崴亦提及「我只拿自己用的」、「現在目前沒錢」、「我自己都快掛了」（即附表編號）等語，顯然2人改以line聯繫後，仍舊繼續討論購買海洛因之事甚明，而被告又於同日22時47分（即附表編號）與林愷崴通話1分29秒，通話結束後，林愷崴所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車即於同日22時55分出現在交易現場附近（警卷第71頁），則如非被告於通話中已經與林愷崴達成交易毒品之約定，林愷崴豈有於通話結束後駕車前往交易地點之可能，可見被告辯稱，與林愷崴通話後並未交易毒品等情，顯非實在。 ㈡、本件並非由被告親自出面交易，此本為證人林愷崴證述明確 ，顯見證人林愷崴本無刻意誣陷被告之情況，且被告雖非親自前往交易，然其先透過附表編號１至之通話與林愷崴約定交易毒品之種類、數量、金額與地點，又於交易後指示林愷崴匯款進入連線銀行帳戶、本案郵局帳戶，因而實際取得交易毒品所得，核其行為本屬販賣毒品行為，再衡以被告於毒品交付後，透過附表編號、、、通話向林愷崴以：「我是太好心是吧」、「大家都要吃我」、「我會怎麼想，什麼問題我都給你們方便」、「你中午可以先還給我嗎？我急用」等語催討購毒價金，林愷崴則陸續以附表編號、、、回稱：「我等等會去轉給你」、「我欠ㄉ我會匯過去你剛剛ㄉ帳號」、「先0000給你喔」、「500明天中午我會一樣匯款這個帳號，這0000本來就我欠你的，跟阿德沒任何關係」等語，足證販賣毒品之約定存在於被告與林愷崴之間，被告方為最終獲取利益之人，林愷崴於對話過程中，未曾透露要將購毒價金轉交第三人之意，被告更是以第一人稱向林愷崴催討債務，並無任何幫他人催討債務之言語，是被告有販賣毒品之事實，即屬明確，其透過他人交付毒品，僅屬共同販賣之犯罪型態，核與販賣毒品犯罪之成立與否無關。 ㈢、被告雖辯稱，林愷崴所匯0,000元，為阿德即陳朝煜砸損被告 汽車後，積欠被告修車費0,000元，而林愷崴又積欠陳朝煜債務，陳朝煜叫林愷崴直接把所欠債務轉給被告，用以抵銷林愷崴對陳朝煜之債務（原審卷第53頁）等情，並於原審提出群益汽車工作明細表、交通事故當事人登記聯單、車損照片、與阿德的女友暱稱「台南-反骨-小妮子」LINE對話記錄截圖（原審卷第141-155頁），及於本院聲請傳喚證人陳朝煜、周漢卿到庭為證，經查： 　⒈證人陳朝煜到庭證稱：被告車在我家門口，被我砸，我們有 口角，然後砸他車，後續我有賠他修理費，砸車的時間不記得了。那時候因為被告與林愷崴比較好，我跟被告已經不好，所以不想跟被告聯絡，我就把錢交代給林愷崴，叫林愷崴交給被告，我拿現金給林愷崴，好像是一萬多元，修車是被告去的，修車費一萬多元，我交給林愷崴，林愷崴交給被告（本院卷第137-139頁）、我砸車的時間是113年初，快過年了，但還沒過年，後來給被告錢賠償（同卷第140-141頁）等語，證人周漢卿（即line暱稱「台南-反骨-小妮子」）證稱：林愷崴是我老公陳朝煜的朋友，我老公有砸被告車，過程我不記得，後續我老公有賠錢，我忘記砸車的時間了（同卷第142-143頁）等語。依上開證人證述，被告雖與陳朝煜間有砸車之債務糾紛，然陳朝煜砸車時間為113年1月初至農曆年前，且賠償費用為1萬餘元，與本件於112年12月25日交易0,000元海洛因，顯為不相關之事。而被告於原審提出之群益汽車工作明細表固記載修車費用為0,000元，然修車時間為112年12月28日，與證人陳朝煜上開證述砸車時間與修繕金額不符，亦無法互為佐證，至於被告另提出交通事故當事人登記聯單、車損照片，交通事故時間為113年1月16日，照片顯示之車損狀況，亦顯然並非遭砸車所致，與其上開所辯亦無關聯。況且，如林愷崴確實依陳朝煜之指示代為清償債務，何需將陳朝煜交付之現金改以匯款方式給付，且僅給付其中0,000元，更大費周章將0,000元分成3筆於不同日期分別匯入2個帳戶，顯然悖於常情，依上開匯款之方式反而可證，林愷崴因缺錢購買毒品，先以賒帳方式向被告購得後，再籌措金錢分批清償給被告，才會出現於不同日期分3次匯款共計0,000元之情況，被告所辯並非實在，僅係刻意將2件不相關之事強行牽扯混淆，要無可信。 　⒉陳朝煜給付被告車損維修費用之事，與林愷崴匯款0,000元與 被告之原因毫無相關，已屬明確，被告聲請傳喚證人陳朝煜、周漢卿，並於原審提出上開證據資料，無從為對其有利之認定。至於被告於上訴意旨稱欲提出火鍋店之發票，用以證明其112年12月25日並未前往臺南（本院卷第9頁第5.點），經本院曉諭其提出（本院卷第105頁），然並未提出，且本件並非由被告親自前往現場交易，其上開辯解亦屬無益，併予敘明。 　⒊依被告聲請調查上開證據後，均無法佐證其上開辯解，而關 於被告辯稱「阿德砸車之事」，證人林愷崴已於原審審理時明確證稱：我大約知道被告車被阿德砸壞，阿德要賠償被告維修費的事情，但我不知道是什麼時候發生的事，我只知道他們有砸車的事（原審卷第180-109頁）、我沒有欠阿德錢（同卷第117頁）等語，且依附表編號林愷崴向被告稱：500明天中午我會一樣匯這個帳號，這0000本來就我欠你的，跟阿德沒有關係等語，已明確表示0,000元與阿德無關，證人林愷崴並於原審證稱：我跟他們買，是0000，我再怎麼匯也是我跟他們之間的事，跟阿德沒關係，我說500元明天中午會一樣匯這個帳號，這0000本來就我欠的，跟阿德沒有任何關係（同卷第119頁），足見林愷崴向被告給付0,000元，與被告汽車遭砸之事並無關聯甚明，被告上訴後又再執以相同事由爭執，自不足取。 ㈣、被告另主張證人林愷崴於原審審理時虛偽證述，林愷崴曾向 被告親口承認其證述內容不實，此有證人林華祈在場見聞， 　　並聲請傳喚證人林華祈及提出其與林愷崴之錄音，用以彈劾 證人林愷崴對其不利之證述，並聲請與證人林愷崴對質詰問部分，經查： 　⒈證人林華祈於本院證稱：我不認識林愷崴，那個男的曾經約 被告，我還有被告的老婆去臺南天鵝湖遊樂場，我忘記是哪一天，那個我不認識的男子打給被告，到那邊之後，那個男子說被告沒有做，要替被告辯白，我不認識的那個人說要替被告翻口供，之前咬被告賣藥給他，可是被告沒有賣藥，要替他翻口供，當場我們有寫一張紙，我有按指印，作見證，我跟他說到時候會被判一個偽證，他說沒關係，我們有寫一張紙，四個人都有簽名，也有錄音。當天我是跟被告下去完，順便買火龍果（本院卷第181-185頁）、我不認識那個男子，我不知道他的名字，我根本不知道是誰（同卷第186頁）等語，其明確證稱並不認識林愷崴，則其所稱與被告對話稱欲翻口供之人為何，本無法認定，再依證人林華祈證稱：我不知道是賣什麼藥，只有說沒有賣藥，那時候那個人已經去法院做過證了，他在法院沒有說實話，我忘了，我也不曉得，我是跟被告順便去拿火龍果（同卷第188-189頁、190頁）等語，顯見證人林華祈對事件過程均不甚瞭解，而其既與林愷崴並不認識，如何見證林愷崴所述是否實在，被告此番辯解，已難採信，更何況依證人林華祈證稱，其等與林愷崴見面時，就林愷崴證述不實之事曾書立見證書，並由被告、林華祈、被告之配偶及林愷崴簽名，然被告卻於本院審理稱：見證書不見了等語（本院卷第195頁），更可見被告與林華祈未勾串周延，導致林華祈於本院證稱有見證書乙事，被告無法自圓其說，只能辯稱不見了，是證人林華祈上開證述顯不可採。 　⒉被告於本院113年12月3日審理程序稱：我今年（指113年）6 月8日或7月8日，林愷崴作證完有對林愷崴錄音等語，當時辯護人劉宣辰律師並為被告辯護稱，將於1週內提出上開錄音，然於本院113年12月17日之準備程序，被告卻稱：手機已經壞掉無法修理（本院卷第214頁），而未能提出上開錄音，另改稱：林愷崴開完庭後有打電話給我，我有錄起來，我可以提出（同卷第214頁），實則，被告所使用之行動電話(Apple廠牌、搭配門號0000000000號SIM卡1張、IMEI碼：000000000000000)於113年3月12日搜索時已遭扣押，其稱因手機壞掉無法修理而未能提出上開錄音，本屬虛偽，而被告又另提出自稱與林愷崴之電話錄音（本院卷第241頁及卷末證物袋），經本院勘驗後（本院卷第256-259頁），其內容為3段分開之錄音，如依被告上開所辯，係於林愷崴打電話給被告時所錄，何以錄音檔案切分成3段，本屬可疑，再就錄音內容而言，第一段錄音由被告單方面一再陳述關於阿德砸車之事，而林愷崴則僅回答嗯等簡短內容，之後錄音即結束。第二段錄音同樣為被告一再陳述阿德砸車欠錢，與藥無關等內容，而林愷崴同樣僅稱：嗯等語，其中關鍵問題被告稱：「對阿，這樣怎麼可以說那是藥錢，靠么啊，啊這樣的話別人匯給我的錢都說是藥錢，對吧？我每天都在給人家誣賴就好了？你跟他是不是欠藥錢，我都不管，反正你對我就是他欠我錢，然後你替他還給我就這樣而已，對不對？」「這樣跟我有甚麼關係，對吧?是不是這樣？」等語，對方卻稱：「我考慮看看」，被告對此答案不滿，又追問：「沒啊，這沒甚麼要考慮啊，這就是事實啊，不是嗎？」，對方又稱：「我再想想看我要怎麼講」，被告再稱：「對，你就照事實講，事實就是你…阿德欠你錢，啊他跟你是甚麼錢，就看你自己要怎麼講都可以」等語，可見被告所述並非實在，對方無法配合其說詞，然被告卻窮追不捨，並指導對方應如何回答，更積極勾串以下內容：「對，我不知道你們那是藥錢，你聽懂嗎？重點就是我不知道，你們是藥錢，這樣就對了」、「沒有啊，沒有負責替他收錢啊，沒什麼負責替他收錢的，他欠我錢，他叫你直接匯給我就這樣而已，我不知道你們兩個是甚麼錢，你了解我的意思嗎？你懂我的意思嗎？」、「你就法院講事實上對，阿德本來就是欠我錢，啊你欠阿德錢，甚麼錢我也不知道，對不對？阿德叫你直接對我的，然後他那邊再扣掉，啊不然為甚麼他那邊本來本錢要給我快兩萬塊多，為甚麼後面扣一條0000的？就是你欠他的嗎？對吧？是不是這樣？」，上開錄音內容均由被告所主動描述，並非由對方自主陳述，被告勾串證人之目的明顯，無從採認為對其有利之證據。 　⒊被告於辯護人劉宣辰律師解除委任後，經本院指定楊淳涵律 師為其辯護，並具狀聲請再傳喚證人林愷崴、陳朝煜到庭作證及對質，用以證明上開錄音內容為林愷崴替陳朝煜清償債務之事實（本院卷第241頁），然上開證人均已經審理中傳喚進行交互詰問，被告上開辯解何以與事實不符，業經詳論如上，縱使被告另又提出上開⒉之錄音，經本院調查後亦不足以為對被告有利之證據，則被告辯護人重複聲請傳喚證人林愷崴、陳朝煜自無必要。至於被告於本院114年1月14日之審理程序，又稱有新的錄音要提出（本院卷第276頁），並供稱：是我舊的那支手機，今天有還原，之前因為螢幕、主機板被震碎，是我跟林愷崴的錄音等語，然並未實際提出，且依被告供稱：一樣跟那個錄音差不多，是案發後，林愷崴說他在誣賴我，是林愷崴自己說的等語（本院卷第277頁），係用以證明上開相同之辯解，業經本院調查明確，併予敘明。 六、綜上，本件事證已經明確，被告所辯不足可採，應依法論罪 科刑。 參、論罪科刑 一、核被告丁啓祐所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪。被告販賣前持有海洛因之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與田炯宏有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 二、撤銷原判決之理由（即罪刑部分）　　 ㈠、原判決以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，雖非無見，然 本件共犯為田炯宏，業經證人林愷崴於原審審理時指證明確，原判決未詳予認定，而認被告係與真實姓名不詳之人共犯，其認定事實即有違誤，又本件應有憲法法庭112年憲判字第13號判決之適用，原判決漏未審酌，亦有未洽。是以，被告上訴仍執前詞否認犯罪，雖無理由，然判決既有上開違誤，仍屬無可維持，應予撤銷改判。 ㈡、刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法 第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言，又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可參），本件被告僅販賣1次海洛因，得款0,000元，以犯罪情節而言，並非嚴重，其犯罪型態非大量販賣毒品之犯罪所可比擬，且被告不符合偵審自白之減刑要件，以其犯罪情節如科以法定最低本刑無期徒刑，實有情輕法重之嫌，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。 ㈢、司法院憲法法庭於112年8月11日宣示112年憲判字第13號判決 ，判決主旨略以：「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」本院考量被告僅販賣1次海洛因，對象為1人，交易金額為0,000元，並無證據顯示被告為長期性、反覆性販賣毒品賺取高額獲利之人，侵害法益程度尚屬有限，且被告並無販賣毒品之相關前科，僅曾因施用毒品經判刑確定，素行尚可，而被告因不符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，縱使依刑法第59條規定酌減其刑，衡以其販賣行為態樣、數量、對價等因素，法定最低刑度仍有過度評價之弊，乃依上開憲法法庭判決意旨，減輕其刑至二分之一。 ㈣、爰審酌被告販賣海洛因對象為1人，金額為0,000元，其犯罪 情節並非嚴重，散播毒品程度相對較輕，然被告前已有施用毒品之前科紀錄，於108年11月1日執行完畢，距本件犯行不到5年，未因刑罰之執行而生警惕、遏止之效。另斟酌被告自陳○○肄業之教育程度，從事○○工作（本院卷第285頁），收入不高，○婚，育有○名子女等家庭生活狀況，暨其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。 三、上訴駁回之理由（即沒收部分）：原判決依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定，宣告沒收扣案行動電話(Apple廠牌、搭配門號0000000000號SIM卡1張、IMEI碼：000000000000000）1支，及依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收犯罪所得0,000元及諭知追徵，經核並無違誤，爰駁回此部分之上訴。 肆、應適用之程序法條：刑事訴訟法第368條、第369條第1項前 段、第364條、第299條第1項前段。 本案經檢察官鄭涵予提起公訴、檢察官廖舒屏到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　吳錦佳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳書嫺 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭于哲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭信邦 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表、被告與林愷崴之通話記錄 編號 顯示時間 林愷威 丁啓祐 林愷崴與丁啓祐（暱稱Oo kk）通訊軟體TELEMGRAM對話紀錄 １ 12月24日 02：19 〈▶️語音〉 語音譯文：兜陣仔，你有空打給我一下，今天早上我有事情要問你。 ２ 12月25日 19：51 〈▶️語音〉 語音譯文：你有要長頭髮嗎？ ３ 19：52 〈📞撥入電話，18秒〉 00-0000-0000 ４ 19：53 你家我LINE好了 ooooo000000 ５ 12月26日 00：12 〈📞取消通話〉 ６ 00：14 〈📞撥出電話，54秒〉 林愷崴與丁啓祐（暱稱David）之通訊軟體LINE對話紀錄 ７ 2023年12月25日 週一 19：55 〈📞未接來電〉 〈📞取消〉 ８ 19：57 〈📞語音通話結束，01：27〉 〈📞未接來電〉 〈📞未接來電〉 ９ 〈David已收回訊息〉  19：58 我只拿自己用的  20：00 現在目前沒錢 自己都快掛了  〈David已收回訊息〉  22：47 〈📞語音通話結束，01：29〉  2023年12月28日 週四 15：36 〈📞語音通話結束，04：17〉  17：33 暫時先等消息我哥在忙也沒人載  2023年12月29日 週五 11：32 今天星期五在麻煩妳了  11：56 〈貼圖：嗯...〉  18：53 〈📞取消〉 ？ 我在外面，等等回你  18：55 你直接匯過來吧  19：03 銀行代碼 000帳號 000000000000  19：44 ？  21：23 〈📞語音通話結束，00：47〉 不要太晚嘿 卡片我哥的  21：24 我哥說最晚11點要回去  2023年12月30日 週六 00：28 呵呵 我是太好心 是吧  00：29 大家都要吃我  00：30 〈📞未接來電〉  00：31 我等等會去轉給你  00：32 我才剛拿到錢  00：33 一通電話都沒有  00：34 不是阿 我跟家裡人再一起 不方便說話啊 我會怎麼想 什麼問題我都給你們方便 訊息阿哥 我在開車好嗎  00：35 我明著告訴你吧 我再度每一個人 我到時候收起來時 我大欸回來 月初 一個一個討回來 第一個就是阿德  00：36 我不懂你再度什麼 我欠ㄉ 我會匯過去你剛剛ㄉ帳號''' 難聽話說在前 我也沒住在○○路 我一定麻醉槍拖回來五馬分屍  00：37 再來是喔我不想說了 處理完我就出國不然就自首 至於什麼阿德我不'''了解 這世界沒有我所謂在乎的事  00：38 人事物都沒有 〈回覆：至於什麼阿德我不'''了解〉 不用了解太多 那種人 雙面 利用完 你什麼都不是  00：39 不懂的感恩 活該他被沖 我現在依樣匯你剛剛給ㄉ帳號嗎''  00：40 嗯 嗯嗯 我換一下衣服出門  00：46 麻煩了謝謝  01：00 轉好拍照  01：08 〈視訊通話結束06：01〉  01：09 〈？？話結束00：38〉  01：15 〈傳送轉帳明細照片〉  0？：？？ 下五。0000對吧  13：35 〈傳送交易明細照片〉 收到  1月3日週三 08：30 還有2天  08：31 你開等等能轉給我嗎我急用 農會代號000-帳號00000000000000  19：44 〈📞語音通話結束，01：07〉  1月5日週五 09：50 大哥 你中午可以先還給我嗎 我急用 昨天阿西有打給我 剛才才從地檢出來  12：50 〈📞未接來電〉  15：00 〈📞語音通話結束43：49〉  1月5日週五 21：33 〈📞語音通話結束00：13〉  21：34 先0000給你喔  21：36 〈語音傳送00：04〉 〈語音傳送00：08〉  21：38 〈語音傳送00：32〉  21：39 〈語音傳送00：15〉 〈語音傳送00：？？〉  21：42 〈傳送郵局提款卡帳戶照片〉  22：25 〈📞語音通話結束00：43〉  22：29 500明天中午我會一樣匯這個帳號，這0000本來就我欠你的，跟阿德沒任何關係。  22：33 〈語音傳送00：02〉