毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度上訴字第1766號 上 訴 人 即 被 告 郭信宏 指定辯護人 林志雄律師 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方 法院113年度訴字第104號中華民國113年9月19日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第37851號、113年度 偵字第3915號；移送併辦案號：113年度偵字第13266號），提起 上訴，本院判決如下： 　　主　　　文 原判決撤銷。 郭信宏犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑 拾年拾月。 附表一所示之物，沒收銷燬之；附表二所示之物，沒收之。 　　事實及理由 壹、犯罪事實 　　郭信宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品（以下合稱混合毒品果汁粉包），未經許可均不得販賣，竟基於販賣第二級、第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意，於民國112年9月1日16時30分許前某時許，以如附表二所示行動電話與田盛邦聯繫，約定以每包新臺幣（下同）000元之價格販賣混合毒品果汁粉包約100至200包，郭信宏即於同日16時30分許，前往臺南市○○區○○路附近排水溝道路旁（下稱案發地點）與田盛邦、郭曜嘉見面，以賒帳方式將混合毒品果汁粉包共178包（毒品種類詳附表一所示）販賣與田盛邦、郭曜嘉。嗣田盛邦、郭曜嘉攜帶上開毒品果汁粉包欲前往澎湖販賣不詳之人，於同日18時27分許在高雄國際航空站之國內安檢線為警查獲，因而循線查獲上情。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由 一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人田盛邦、郭曜嘉於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，其已於偵查及原審審理中具結作證，上開警詢之陳述不具不可替代性，被告及辯護人否認其證據能力（本院卷第79頁），依刑事訴訟法第159條第1項規定，不具證據能力。其餘供述證據部分，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。另內政部警政署刑事警察局112年10月3日刑理字第1126034136號鑑定書、高雄市立凱旋醫院112年9月19日高市凱醫驗字第80164號濫用藥物成品檢驗鑑定書，經檢察官、被告及辯護人明示同意其證據能力（本院卷第74頁、79頁），依同法第206條第4項但書規定，具有證據能力。 二、被告矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：我沒有販賣毒品果 汁粉包給田盛邦及郭曜嘉，田盛邦確實是有叫我幫他問能不能拿到毒品果汁粉包，但是田盛邦沒有跟我說要多少數量，這件事情田盛邦是當天才跟我提的，所以才會約在起訴書所載的地點見面。田盛邦當天打電話給我是在問我毒品果汁粉包的事情，但是當天我打給他是為了田盛邦欠我錢的事情，跟果汁粉包沒有關係。當天跟田盛邦及郭曜嘉見面之後，在車上田盛邦跟我說他想要100至200包的毒品果汁粉包，我跟他說我再問看看，也有叫我問看看價錢是多少，我跟他說我也不確定，應該是000至000等語（原審卷第97頁）。辯護人辯護意旨則以（含上訴理由）：㈠證人田盛邦、郭曜嘉之證述可信性甚為薄弱，不足以作為認定被告有罪之依據，其等雖指證被告販賣毒品，然其2人因運輸及販賣毒品受追訴，為期減免刑責，證述顯有誇大或與事實不符之處。田盛邦原供稱毒品來源為郭曜嘉，後改稱上手為被告，郭曜嘉則證稱田盛邦預計以每包000元之代價至澎湖販賣混合毒品果汁粉包，然田盛邦證稱郭曜嘉告知其買入價為000元，實無以相同之買入價賣出之可能，顯見其等證述虛偽不實。㈡田盛邦證稱郭曜嘉與被告談好，以賒帳方式取得毒品後，待其2人至澎湖出售後，再交付款項給被告，毒品數量與價格均由被告與郭曜嘉約定，然郭曜嘉於警詢中證稱，田盛邦事先向其報價每包000元，其不知道田盛邦是否預付款項給被告，雖被告否認郭曜嘉之警詢證據能力，然能得以此彈劾田盛邦之證述，可見2人證述多所矛盾，為獲自己減刑機會，羅織與事實相違之指訴。㈢通話記錄不足以補強田盛邦、郭曜嘉之證述，僅能證明被告曾經前往案發地點與田盛邦、郭曜嘉見面，然無法證明被告有販賣混合毒品果汁粉包之事實，被告之所以前往與田盛邦見面，是因為被告告知田盛邦沒有混合毒品果汁粉包，但田盛邦仍堅持要過來找被告，被告不得以才前去與田盛邦見面，見面後田盛邦問被告有沒有200、300包，被告說幫你問看看，並無販賣毒品之行為。且被告住處搜索結果，並無典型毒品分銷者常見之磅秤、分裝袋等工具，無從認定被告有起訴意旨所載之犯行。 三、被告販賣第二級、第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行， 有以下證據可證： ㈠、被告坦承於上開時間、地點與田盛邦聯繫後見面之事實（本 院卷第75頁），除與田盛邦（原審卷第369-385頁）、郭曜嘉（原審卷第386-402頁）之證述相符外，另有被告持用行動電話LINE對話視窗、與暱稱「厝內-阿邦」之對話記錄（警460號卷第45-47頁）、被告持用行動電話之微信對話視窗截圖（警460號卷第43-44頁）、田盛邦、郭曜嘉之手機定位截圖（警812卷第107頁，偵37851號卷，下稱偵卷，第61-63頁）、被告持用門號0000000000之基地台位置（警812卷第107-108頁、偵卷第82-83頁）、GOOGLE地圖（偵卷第85頁）、田盛邦與被告持用門號0000000000之通話紀錄（偵卷第82頁）、郭曜嘉指認田盛邦拿取毒品果汁粉包位置GOOGLE地圖（警460號卷第125頁）、郭曜嘉指認交易毒品果汁粉包之位置及交易對象之GOOGLE地圖、監視器畫面（警460號卷第135頁）、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表（警812卷第121頁）、郭曜嘉指認車牌號碼000-0000號汽車照片（原審卷第192頁）及扣案如附表二所示之手機等證據可佐。 ㈡、郭曜嘉、田盛邦持有混合毒品果汁粉包共178包（詳如附表一 所示），預計搭機前往澎湖時，於112年9月1日18時27分許，在高雄國際航空站之國內安檢線為警查獲等情，有田盛邦（原審卷第369-385頁）、郭曜嘉（原審卷第386-402頁）之證述、高雄市立凱旋醫院112年9月19日高市凱醫驗字第80164號濫用藥物成品檢驗鑑定書（警460號卷第137頁）、內政部警政署刑事警察局112年10月3日刑理字第1126034136號鑑定書（警812號卷第45-47頁）等證據可憑。起訴書附表雖記載被告販賣混合毒品果汁粉包之數量合計177包（88+50+39＝177），然依證人田盛邦證稱，其為警查獲時，有被查扣到1包毒品果汁粉包等語（原審卷第384頁），證人郭曜嘉證稱，其身上扣到177包毒品果汁粉包，另1包在田盛邦行李，178包毒品果汁粉包都是本次向被告購得等情（原審卷第395頁），佐以自田盛邦處扣得之混合毒品果汁粉包1包，經鑑驗後含有甲基安非他命、硝甲西泮等成分，有上開高雄市立凱旋醫院112年9月19日高市凱醫驗字第80164號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（即鑑定書編號B00000000部分），自郭曜嘉處購得之混合毒品果汁粉包，其中88包同樣含有甲基安非他命、硝甲西泮等成分，亦有上開內政部警政署刑事警察局112年10月3日刑理字第1126034136號鑑定書可茲比對（即鑑定書編號1至88部分），足證自田盛邦處查獲之1包混合毒品果汁粉包來源與郭曜嘉相同，合計共計178包混合毒品果汁粉包（毒品成分詳如附表一所示）。 ㈢、證人田盛邦就被告於上開時間、地點，以賒帳方式販賣混合 毒品果汁粉包等情，於偵查及審理中證稱：112年9月1日前一天或當天，我用FACETIME聯繫被告，約112年9月1日16時許在案發地點見面，我們先賒帳，當天是被告上車與我們交易（偵卷第68-69頁）；112年9月1日當天有與被告聯絡，要問有沒有毒品果汁粉包來源，果汁粉包是郭曜嘉要的，要帶去澎湖（原審卷第370-371頁）、我是幫郭曜嘉問被告有沒有在賣毒品，當天是我載郭曜嘉去，他要跟被告買毒品（同卷第373頁）、我自己先在電話中跟被告談，說郭曜嘉要200、300包，案發地點是在公司附近，是我約的，因為那邊比較沒車，郭曜嘉沒有被告的聯繫方式，所以要透過我聯絡（同卷第376-377頁）、我載郭曜嘉去交易後，我們直接開車去高雄小港機場，要搭飛機去澎湖，沒有去其他地方買毒品，我們先賒帳，當時我們是在車上交易（同卷第377-378頁）等語，核與證人郭曜嘉證稱：112年9月1日16時許，田盛邦開車載我去案發地點，被告騎機車到現場，被告上車後，交毒品果汁包給我們，我有點收，確認裡面有160幾包，就是警察扣到的數量（偵卷第97頁）、112年9月1日我沒有聯絡被告，是田盛邦載我去那個地方，是田盛邦跟被告約的，因為我跟被告不熟，我約被告見面是要拿果汁粉包，要帶到澎湖，是我聯絡澎湖買家，是我提議的，當天我有看到被告拿出果汁粉包，在一個袋子，田盛邦有拿給我數（原審卷第386-387頁）、被告上我們的車，被告上了駕駛座，直接交給田盛邦，當時我人在車上（同卷第388頁）、當天沒有交款項給被告，我沒有看到田盛邦給被告錢（同卷第391頁、398頁）、田盛邦把一整袋果汁粉包交給我，他叫我點一下數量，被告下車後，我們開車走，田盛邦交給我我才數的（同卷第391頁）、田盛邦被逮捕時，他行李袋內的果汁粉包是我放的，因為他說他沒帶證件，他把包包給我，後來我跑去廁所，那包果汁粉是我的。我的部分扣到177包，包括田盛邦行李的那1包，總共是178包（同卷第392頁、395頁）、被告離開之後，田盛邦就載我去高雄小港機場準備去澎湖，中間我們沒有去其他地方買毒品果汁粉包（同卷第399頁）等語相符。 ㈣、依證人田盛邦、郭曜嘉上開證述，二人均證稱透過田盛邦聯 繫被告後，在案發地點由被告以賒帳方式販賣如附表一所示混合毒品果汁粉包給田盛邦、郭曜嘉，田盛邦、郭曜嘉並於購得混合毒品果汁粉包後，直接驅車前往高雄小港機場，預計將購得之混合毒品果汁粉包販賣給郭曜嘉在澎湖之買家，其等就此部分構成要件事實一致之證述，本可互為佐證，再佐以下列客觀證據，亦足補強其等證述： 　⒈田盛邦、郭曜嘉證稱，被告係於112年9月1日16時20分許，在 案發地點面販賣混合毒品果汁粉包，經偵查中就田盛邦手機數位鑑識結果，田盛邦於當日15時34分起至16時33分止，有與被告門號0000000000號（登記名義人為被告父親郭霖裕）行動電話密集以Facetime通訊軟體聯繫之通聯紀錄（偵卷第82頁），比對以被告門號0000000000號行動電話於上開同一時間之基地台位置，顯示位於臺南市○市區○○段000○0地號（同卷第3頁），此與郭曜嘉指證被告交付混合毒品果汁粉包之地點，僅相距581公尺，以上亦有郭曜嘉指認交易地點地圖、監視紀錄（被告騎乘車牌號碼000-0000號機車行經案發地點附近，機車登記名義人為被告父親郭霖裕，警460號卷第3-4頁）、基地台位置（警460號卷第125頁，警812號卷第106-107頁）、通聯調閱查詢單（警812號卷第127-141頁）等證據附卷可參，是被告交易毒品之時間應為112年9月1日16時30分許，地點則為臺南市○○區○○里○○○○○○有限公司附近（即臺南市○市區○○段000○0地號，見手機基地台位置定位結果，偵卷第61頁），以上均有客觀證據附卷可查。 　⒉田盛邦、郭曜嘉二人與被告見面後，於同日18時27分許，在 高雄國際航空站之國內安檢線為警查獲如附表一所示之混合毒品果汁粉包，距離被告交易毒品之時間約略經過2小時，衡以被告於偵查中供稱，在田盛邦車上有與田盛邦抽菸，（偵卷第10頁），證人郭曜嘉亦證稱，被告和田盛邦有一起在車上抽K煙、聊天等情（原審卷第399頁），加計案發地點與高雄小港機場之車程時間約為1小時，亦有GOOGLE網路地圖在卷可查（即銓佳國際起重有限公司至高雄機場車程時間，偵卷第85頁），田盛邦、郭曜嘉抵達高雄小港機場後，另需停車、辦理登機手續而耗費相當時間，則證人田盛邦前開證稱，被告離去後，其駕車載郭耀嘉直接去高雄小港機場，預備搭飛機去澎湖，沒有再去其他地方購買毒品（原審卷第377-378頁），及證人郭曜嘉證稱：被告離開之後，田盛邦就駕車搭載其到高雄航空站即小港機場準備出發前往澎湖，路程中都沒有去其他地方購買毒品果汁粉包（原審卷第399頁）等情，於車程及時間上即屬合致，足以證明，本件附表一所示混合毒品果汁粉包，確實為田盛邦、郭曜嘉向被告所購得。 　⒊毒品屬違禁物，且搭乘飛機需經過一定之安檢程序，此為一 般人依其社會生活經驗即可知悉之事，則若非有利可圖，實無冒險攜帶多達178包毒品搭乘飛機之合理動機，就此證人田盛邦證稱：購買毒品果汁粉包之目的是要帶到澎湖去賣，我有先以電話向被告確認有貨源，才把郭曜嘉載到案發地點等語（原審卷第371頁、375-376頁、378頁），證人郭曜嘉證稱，向被告購買毒品果汁粉包的目的是要帶到澎湖出售，我已經連絡好澎湖那邊的買家，是要把毒品果汁粉包賣給微信暱稱「L」或「shao」（即邵邵）之人，我在澎湖交貨的對象就是「L」或「shao」等語（原審卷第387頁、399-402頁），此外並有郭曜嘉與暱稱「L」及「shao」之對話紀錄可憑（原審卷第174-177頁、178頁），依對話內容顯示：（通話對象「shao」）「（郭曜嘉）因為你朋友要拿我有賺那個錢」、「我才跑回來臺灣拿的」、「等我回去澎湖交完甘賀」、「原本阿邦要還我，但我想到他幫我調東西我賺更多，我就沒有跟他要，想說等東西交完我在跟他要」、「等我交完貨我就有錢了」、「我晚一點到澎湖會跟你聯絡」；（通話對象「L」）「（郭曜嘉）你想要多少數量」、「看明天飛機有沒有飛」、「如果風不大應該還有飛」等語，證人郭曜嘉證稱，其與澎湖某買家約定交易毒品，因而透過田盛邦聯繫被告，於向被告購得附表一所示混合毒品果汁粉包後，前往高雄小港機場準備攜往澎湖販賣等情，亦足以確認為真實。 ㈤、被告係以賒帳方式販賣混合毒品果汁粉包178包給田盛邦、郭 曜嘉，已為證人田盛邦、郭曜嘉證述如上，另依郭曜嘉與暱稱「shao」之對話中稱：「等我交完貨我就有錢了」等語，亦可佐證田盛邦、郭曜嘉向被告賒帳購買之毒品，其價金待郭曜嘉販賣他人後再給付給被告之事實，此亦與田盛邦證稱：我跟被告說要200、300包之前就有講好，因為那時候郭曜嘉身上沒錢，要先欠著，講電話的時候郭曜嘉跟我講先欠著，去澎湖賣完有錢再給，我就在電話中跟被告這樣說（原審卷第378頁）等情相符。至於被告販賣之價格，證人田盛邦、郭曜嘉雖於原審審理時均推稱不知道、不確定或沒有跟被告討論等語（原審卷第371頁、373頁、388-389頁），然依證人郭曜嘉證稱：到澎湖之後如果是把全部的東西都給這個人，但是我有事先跟田盛邦講過，人家能接受的容納度就是1包000元左右等語（原審卷第390頁），核以被告歷次偵審程序供稱：我都是跟田盛邦聯繫，郭曜嘉完全沒有參與，單價部份我和田盛邦講好120到180元，數量就依照他的需求，1、2百包（警460號卷第9頁）、我有上他們的車，見面之後田盛邦就問我在高雄有沒有認識賣咖啡包的人，他需要200至300包，並且要透過我幫他牽線買毒品咖啡包的人，我當天是有跟他說價格應該是000至000元左右，我知道價格是因為我以前就有買過毒品咖啡包，但我沒有告訴他我要介紹誰給他認識（原審卷第16頁）、田盛邦跟我說他想要100至200包的毒品果汁粉包，我跟他說我再問看看，也有叫我問看看價錢是多少，我跟他說我也不確定，應該是000至000等語（原審卷第97頁），被告所稱田盛邦欲購買之混合毒品果汁粉包數量為100至200包，與田盛邦、郭曜嘉為警所扣得之178包相符，則互核上開證人證述與被告供述可知，被告販賣與田盛邦、郭曜嘉混合毒品果汁粉包之單價應該在每包000元以下，方符合田盛邦、郭曜嘉再行轉賣獲利之需求，此與被告供稱販賣價格為000元至000元之間，亦可合致，則依罪疑有利被告原則，本件被告販賣與田盛邦、郭曜嘉混合毒品果汁粉包，應認價格為單包為000元。 四、被告雖以前詞為辯（含上訴理由），然查：　 ㈠、辯護意旨雖辯稱，證人田盛邦、郭曜嘉之證述不一，無法互 為補強，然證人田盛邦、郭曜嘉就被告於上開時間、地點販賣如附表一所示混合毒品果汁粉包之構成要件事實，何以得以互為佐證，業經詳論如上三部分所述，至於證人田盛邦、郭曜嘉其他證述雖有歧異或互相推諉之情，然仍不影響其等就被告本件販賣毒品犯行證述之可信性，本件依其等證述，被告係於上開時間、地點，同時販賣178包混合毒品果汁粉包給田盛邦、郭曜嘉，其等此部分之證述並無矛盾，至於被告販賣時係將混合毒品果汁粉包交付給田盛邦、郭曜嘉，或由何人與被告確認數量、價格，本不影響被告犯罪之成立，況辯護意旨指摘其等關於由何人與被告確認、清點毒品之數量或價格，於原審證述矛盾（原審卷第371-372頁），然依被告供稱：我當天騎機車去與田盛邦、郭曜嘉碰面，田盛邦問我能不能幫他叫咖啡包200、300包，從頭到尾我沒有跟郭曜嘉說話，所以價格和數量都是田盛邦跟我談的（警460號卷第10頁）、郭曜嘉找田盛邦尋找果汁粉包貨源時，田盛邦聯繫我，是因為我們先前聊天時，曾互相了解彼此手邊的毒品果汁粉包的單價，也會有朋友問我是否知道毒品果汁粉包的單價，所以田盛邦這次才會電話聯繫問我是否有貨源。田盛邦不知道我戒癮了，而且我已經許久沒施用毒品，所以才會隨意報了單價000至000的價格給田盛邦（同卷第12-13頁）等語，足證當天被告係與田盛邦聯繫，並與田盛邦談定價格與數量，且被告原與郭曜嘉並不認識，亦無直接與郭曜嘉談論毒品交易價格與數量之可能，是證人田盛邦於原審審理程序證述避重就輕，推稱當時其因接電話下車，都由郭曜嘉與被告討論，被告是將毒品交給郭曜嘉等情（原審卷第371-373頁），顯非實情，應以證人郭曜嘉前開三、㈢部分之證述較為可採，並與被告上開供述可以互為補強，證人田盛邦此部分自我迴護之證述，自無可採。 ㈡、購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以 擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院109年度台上字第4262號判決意旨參照）。辯護意旨稱，田盛邦證稱被告以200元之價格販賣與田盛邦、郭曜嘉，其等又以200元之價格轉賣，不合常情，因認田盛邦之證述不可採，然被告販賣之單價應為120元，業經詳述如上三、㈤所載，則證人郭曜嘉證稱轉賣價格為200元，並無何不合常理之處，又本件除證人田盛邦、郭曜嘉就構成要件事實一致之證述外，另有其他客觀證據可佐，已如上三、㈣部分所述，辯護意旨以本件通聯紀錄無法補強證人田盛邦、郭曜嘉之證述，要無可採，至於被告住處搜索結果是否有磅秤、分裝袋等物，與認定被告是否有販賣毒品犯行，並無何絕對關聯性，無法據此為對被告有利之認定。 ㈢、被告雖辯稱，當天有與田盛邦、郭曜嘉見面接洽購買混合毒 品果汁粉包，然因數量過多，未交易成功即離去，然被告與田盛邦、郭曜嘉見面之時間、地點，除為被告供述在卷外，另有上開三、㈣部分所載之通聯紀錄、基地台位置在卷可考，核以田盛邦、郭曜嘉同日在高雄小港機場遭查獲如附表一所示毒品之事實，於時序上如何足以認定被告確實有販賣毒品與田盛邦、郭曜嘉，亦有客觀證據可以互相勾稽，被告徒稱當日並未交易成功，本無可採，又郭曜嘉確實已與暱稱「L」或「shao」之人約定在澎湖交易毒品，亦有上開三㈣、⒊所載之對話紀錄可參，佐以毒品乃違禁物，非有特殊管道無法購得，此由被告於警詢時供稱：田盛邦表示問了很多人都沒有貨，所以才來問我是否有貨（警416號卷第9頁）等語，亦可見一斑，則倘郭曜嘉未於案發當日向被告購得混合毒品果汁粉包，又如何有餘裕於2小時內扣除車程1小時及其餘停車及辦理登機手續時間，於短短數十分鐘內另覓得其他管道，購買數量高達178包之混合毒品果汁粉包持往高雄小港機場搭機，並因此遭查獲，由此亦證被告所辯並非實在。 ㈣、毒品交易不必然以現貨買賣為常態，其交易通路賣方上、下 手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等原因或其他考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，所在多有，若毒販有意透過毒品交易獲取對價，即非可與單純代購毒品之情形同視（最高法院111年度台上字第556號判決意旨參照）。又販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數量之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重要構成要件核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視行為人在買賣毒品過程中之交易特徵究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售，抑或立於買方立場而代為聯繫購賣家，而為不同評價。若行為人接受買方提出購買毒品之要約並收取交易價金後，以己力單獨與賣方連繫買賣而直接將毒品交付買方，自己完成買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者間聯繫管道，藉以維持其本身直接與買方毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品係另向上游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫自己直接為毒品交易管道之模式，自屬販賣行為（最高法院109年台上字第4409號判決意旨參照）。販賣毒品之營利意圖並非以價差為限，量差或其他財產上之利益均屬之，且「意圖營利」與「獲利」（營利意圖之實現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問事實上是否果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足（最高法院110年度台上字第2004號判決意旨參照）。本件被告並非代田盛邦、郭曜嘉聯繫上游毒品賣家，其獨佔與上游賣家之聯繫管道，於自行取得混合毒品果汁粉包後，獨自前往案發地點販賣與田盛邦、郭曜嘉，自非單純代購之幫助施用或持有之行為。又被告係以單包000元之代價，以賒帳方式販賣附表一所示混合毒品果汁粉包與田盛邦、郭曜嘉，並非無償交易，而依被告供稱：我不認識郭曜嘉，所以都是田盛邦向我詢問數量、價格。田盛邦在Wechat語音通話時，有明確表示問了很多人都沒有貨，所以才來問我是否有貨。我與田盛邦曾共事1年多，田盛邦有欠我錢，因為他喜歡玩電玩機台，所以曾經向我借款7萬多元等情（警416號卷第9頁），其與郭曜嘉並不認識，與田盛邦亦無特殊交情，田盛邦甚至積欠被告債務，本難認被告有何毫無獲利為其等調取毒品之合理動機，且被告本件並非在其住處交易，被告為完成交易，尚須騎乘機車外出與田盛邦、郭曜嘉在約定地點見面，如非有利可圖，何需甘冒遭警查獲之風險持大量毒品前往現場，又因此付出往返二處之勞費，而毒品之取得並非有公開之管道，不僅取得不易且價格不低，被告實無僅出於義務性、服務性之目的，毫無獲利調取毒品與田盛邦、郭曜嘉之可能，是依客觀社會環境之情況、證人之證述及被告之供述等證據資料，被告販賣毒品以營利之意圖，足以認定。 五、綜上，本件事證已經明確，被告所辯委無可採，應依法論罪 科刑。 參、論罪科刑　　 一、核被告郭信宏所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第 4條第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪（附表一編號１部分）；毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪（附表一編號２、３部分），被告基於販賣之目的而持有純質淨重5公克以上第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收（詳下二㈡部分所載），不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪。檢察官於起訴後就同一犯罪事實移送併辦，為起訴效力所及，本院應併予審理。本件依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用販賣第二級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。 二、撤銷原判決之理由：㈠有罪判決書所應記載之犯罪事實，為 論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後敍明認定犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法令之依據（最高法院113年度台上字第3118號判決意旨參照）。販賣毒品罪係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，所稱販賣即指有對價之交易行為，是行為人販賣毒品之交易價格屬構成要件事實，並為判斷行為人之販賣行為是否具有營利意圖之依據，事實審法院應依卷內證據詳予認定，並於犯罪事實中予以記載，俾使判決之理由與事實、罪名相符，本件被告販賣混合毒品果汁粉包之單價應為120元，且為賒帳販賣，已如上所述，原判決未詳予認定，而於犯罪事實欄僅載稱「以不詳價格販賣與田盛邦、郭曜嘉」等語，自有未洽。㈡被告販賣前持有附表一編號２、３之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重已達5公克以上（警812號卷第45-47頁，鑑定結果㈢純質淨重7.76公克、㈢純質淨重1.76公克），原判決漏未論及，亦有疏漏。㈢刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。義務沒收，可分為絕對義務沒收與相對義務沒收，前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，並無斟酌之餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，如毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之（最高法院99年度台上字第464號判決意旨參照）。應沒收銷燬之物執行完畢與不存在，係屬二事，本案中因犯罪依法必須沒收銷燬之物，縱已於其他相關案件確定判決中諭知沒收銷燬並執行完畢，亦不得認已滅失而不存在，且因該他案判決之認定僅具個案拘束之效力，是於本案依法仍屬應宣告沒收銷燬之物，自不得以該物因其他相關之判決已諭知沒收銷燬確定，並經執行完畢為由，而不為沒收之諭知（最高法院98年度台上字第4258號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。」故應沒收銷燬之毒品，非以被告所持有者為限，茍經查獲，即有上開規定之適用。被告因出賣而交付第三人之海洛因及安非他命，既為警查獲，如未依前揭規定宣告沒收銷燬，即難認適法（最高法院93年度台上字第6309號判決意旨參照）。本件被告販賣與田盛邦、郭曜嘉如附表一所示毒品，既經查獲，依毒品危害防制條例第18條第1項規定，不問屬於被告與否，均應沒收銷燬之，原判決以避免重複沒收為由，裁量不予沒收，即有未合。㈣綜上，被告上訴仍以前詞否認犯行，雖無理由，然原判決既有上開違誤之處，亦屬無可維持，應予撤銷改判。 三、鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬 不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪。由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠難以去除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。是憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡，分別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。至於毒品條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量（第二級毒品純質淨重達20公克以上者）而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3591號判決意旨參照）。經查：被告本件販賣混合毒品果汁粉包數量達178包，顯非一般施用毒品者因暫時抵癮而互通有無之數量，且田盛邦、郭曜嘉向被告購買毒品，亦非供自己施用，而是已經覓得買家隨時準備轉賣獲利，被告本件犯行之惡性並非特別輕微，本件依其販賣行為態樣、數量、價格等因素衡量，並無上可認屬情節極為輕微，顯可憫恕，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重之情況，辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑（本院卷第108頁），為無理由。 四、爰審酌被告以每包000元之單價，賒帳販賣共計178包混合毒 品果汁粉包與田盛邦、郭曜嘉，且同時販賣混合不同種類、級別之毒品與他人，其犯罪情節並非輕微，而田盛邦、郭曜嘉原擬直接轉賣與第三人，已因此助長毒品散播流通之風險。另斟酌被告並未實際獲利，其自陳國中畢業之教育程度，前以駕駛吊車為業，收入中等，未婚，無子女等家庭生活狀況，前無犯罪科刑紀錄之素行，暨其犯後態度及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。 五、沒收 ㈠、查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二 級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項定有明文，此屬義務沒收，不因毒品是否為被告所有、持有或另案扣押而有影響，法院就沒收之宣告並無裁量權，且附表一所示混合毒品果汁粉包屬特定之物，亦無重複執行沒收之可能，爰依法宣告沒收銷燬之。 ㈡、犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。附表二所示行動電話，為被告聯繫田盛邦所用之物（原審卷第411-412頁），應依上開規定宣告沒收之。 ㈢、本件屬賒帳販賣，並無犯罪所得，無庸宣告沒收。　　 肆、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官劉修言、鄭愷昕提起公訴、檢察官鄭愷昕移送併辦 、檢察官廖舒屏到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　吳錦佳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳書嫺 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭于哲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭信邦 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。　　　 附表一、另案扣押毒品（臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第299 85號、第30262號、113年度偵字第5011號） 編號 扣押物品名稱 檢出成分 數量 １ 毒品果汁粉包 （葡萄圖案包裝） 甲基安非他命 硝甲西泮 89包 ２ 毒品果汁粉包 （褐/白色包裝） 4-甲基甲基卡西酮 甲基-N,N-二甲基卡西酮 50包 ３ 毒品果汁粉包 （黑/金色包裝） 4-甲基甲基卡西酮 甲基-N,N-二甲基卡西酮 39包 附表二、本案扣案物 扣押物品名稱 備註 IPhone手機1支 （含門號0000000000之SIM卡1張） IMEI：000000000000000、000000000000000