詐欺等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度上訴字第2045號 上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 張珉翰 指定辯護人 張家禎律師（義務律師） 上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度 訴緝字第46號中華民國113年10月24日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第7178號、第8220號、第9583 號、108年度營偵字第1379號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於犯罪事實一㈡部分所處之刑、定應執行刑暨沒收部分 撤銷。 上開撤銷部分，張珉翰處如量刑附表編號2「本院主文」欄所示 之刑。 其他上訴駁回（即關於犯罪事實一㈠、犯罪事實二部分所處之刑 ）。 上開撤銷部分及駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年拾月。 未扣案犯罪所得新臺幣伍拾玖萬捌仟捌佰元沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表編號20、 21所示犯罪所得、如附表編號1至7、9、11至13、17-1、23所示 之物，均沒收之。 　　事實及理由 壹、程序事項： 一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法 第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」次按同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」其中所稱「已繫屬於各級法院」，與「已繫屬於法院」之意義，未盡相同。前者有區分繫屬於各個不同審級法院之意思，而後者則單純僅指繫屬於法院而言。而各審級法院繫屬案件及審理程序均具有高度可分性及獨立性，在原審級判決終結前，刑事訴訟法既已修正施行，當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴，此種釐定方式既不影響當事人之期待利益與訴訟防禦權，亦無違程序一貫性原則。故於原審級案件終結後提起上訴時，自應以其提起各個不同審級上訴時，刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用新法或舊法決定其上訴範圍之時點依據（最高法院110年度台上字第4984號判決意旨參照）。查本案係於上開規定修正施行前之108年8月16日繫屬於原審法院，經判決上訴後，於上開規定修正施行後之113年12月19日繫屬於本院，有臺灣臺南地方檢察署108年8月16日函、原審法院113年12月18日函及其上之收文戳章附卷可考（原審卷一第7頁、本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。 二、原審於113年10月24日以112年度訴緝字第46號判決判處被告 張珉翰㈠犯發起犯罪組織罪（想像競合三人以上共同詐欺取財罪），處有期徒刑2年（下稱犯罪事實一㈠）。㈡又犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年2月（下稱犯罪事實一㈡）。㈢又犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年10月（下稱犯罪事實二）。應執行有期徒刑3年。並諭知未扣案犯罪所得新臺幣59萬8,800元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（原審敘明被告已經與犯罪事實一㈡所示被害人丁○○和解，並賠償其所受損失，倘再諭知沒收追徵該部分犯罪所得顯然過苛，故不予宣告沒收）；扣案如原判決附表（下稱附表）編號1至7、9、11至13、17-1、23所示之物，均沒收之。檢察官、被告於收受該判決正本後，檢察官以原判決量刑不當為由提起上訴（詳後述），上訴人即被告坦承犯行，僅就原判決之量刑（含定應執行刑，下同）、沒收部分上訴（詳後述），經本院當庭向檢察官、被告及辯護人確認上訴範圍無訛（本院卷一第216、218頁、卷二第13頁），揆諸前開說明，檢察官、被告顯僅就原判決關於被告所犯各罪量刑部分及被告就原判決關於沒收部分提起上訴，而該量刑、沒收部分與原判決其他部分之認定（含原判決關於認定被告之犯罪事實、罪名、罪數等部分），依前開新修正之規定，可以分離審查，故本院審理範圍僅限於原判決關於被告所犯各罪所處之刑及沒收部分，認定事實、論罪等部分，均不在本院審理範圍。 三、經本院審理結果，因檢察官、被告張珉翰均明示僅就原審判 決關於其所犯之各罪量刑，及被告張珉翰另就沒收部分提起上訴，業如前述，故本案關於被告所犯之罪犯罪事實、證據及論罪部分之認定，均如第一審臺灣臺南地方法院112年度訴緝字第46號判決書所記載。本案當事人及辯護人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。 貳、本院之論斷： 一、上訴意旨： 　㈠檢察官上訴意旨略以：⒈司法院為促使法院量刑得以融入人民 之法律感情，自104年起嘗試結合統計科學與量刑資訊，將量刑資訊系統中之判決資料，透過統計迴歸方法，分析各種犯罪之刑度，及各種量刑因子對於刑度之影響力大小，並邀集審、檢、辯、學、相關政府機關及民間組織，組成焦點團體，深度討論藉由分析判決所得之量刑因子及影響力大小，予以適度修正調整，並於107年12月21日啟用「量刑趨勢建議系統」，力求建構公平、透明與信實之司法，並據以建議法官應重視之量刑因子及相對應之刑度區間。從而，法院審酌個案情節後，倘無其他特殊之量刑因素，然其判決所處之刑與量刑趨勢建議系統對應之刑度區間嚴重偏離，即難謂與比例原則及公平原則無違。⒉本案被告張珉翰為發起、指揮詐欺集團犯罪之主謀，就犯罪事實一㈠、㈡招募及指揮詐欺集團成員邱銘鎰、劉豐銘、柯建源、李宗儒、少年鄭○忠、楊○漢等人加入台南善化機房之詐欺集團；就犯罪事實二招募、指揮詐欺集團成員朱冠瑋、陳亨連、陳韋安、綽號「小寒」、「阿勳」等人加入台中平德機房，且兩次詐欺機房均為跨境詐欺犯罪組織，又參以原審業以108年度訴字第850號判決，判處邱銘鎰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年8月。又犯招募他人加入犯罪組織罪，處有期徒刑8月。又犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年6月。應執行有期徒刑2年6月；朱冠瑋犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑1年4月。又犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑1年6月。應執行有期徒刑2年，有原審108年度訴字第850號判決1份在卷可查。然查，被告張珉翰於上開台南善化機房、台中平德機房均為詐欺犯罪之發起及主謀，是以，倘被告張珉翰相較於其他共犯，無其他應特別有利之考量，對被告張珉翰之量刑理應顯著重於其他共犯，方符合責罰相當原則。惟查，原審判處被告張珉翰其中就犯三人以上共同詐欺取財罪（指犯罪事實一㈡），處有期徒刑1年2月，竟較同案被告邱銘鎰、朱冠瑋上開宣告刑度均更低，且被告張珉翰應執行有期徒刑3年之執行刑與同案被告邱銘鎰、朱冠瑋上開應執行刑相差無幾，是原審量刑難謂符合比例原則及公平原則。再者，參酌司法院建立之量刑趨勢建議系統，在涉犯電信詐欺類型之加重詐欺既遂罪案件中，倘共犯人數為6至10人，行為人擔任角色為詐騙集團首腦，被害金額逾50萬元至100萬元，犯罪手段為跨境詐欺，並與告訴人達成和解等情形下，建議刑度為3年2月，建議量刑區間為2年6月至3年11月，原審上開量刑與現行司法實務相對應之刑度區間相去甚遠，此有司法院「量刑趨勢建議系統」查詢列印資料1紙在卷可憑，容認原審判決量刑失之過輕，有裁量違法之嫌，是請上級審法院撤銷原判決之量刑，更為適當合法之判決等語。 　㈡被告張珉翰上訴意旨略以：被告針對量刑部分提出上訴，⒈被 告張珉翰對於發起、指揮犯罪組織犯行於偵查及原審審理中均坦承不諱，應依修正前組織犯罪條例第8條第1項後段之規定，減輕其刑，然原審判決被告犯發起犯罪組織罪，處有期徒刑貳年，顯然過重。本件被告並非為警方查獲後才停止從事詐騙集團工作，而是於警方查獲前（108年1月間）即停止犯案，請庭上審酌上情，撤銷原判決，從輕量刑。⒉又查，詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」其前段規定之立法說明：為使犯本條例詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，「同時」使詐欺被害人可以取回財產上所受損害，行為人自白認罪，並自動繳交其犯罪所得者，應減輕其刑，以開啟其自新之路。是行為人須自白犯罪，如有犯罪所得者，並應自動繳交犯罪所得，且所繳交之犯罪所得，須同時全額滿足被害人所受財產上之損害，始符合上開法條前段所定之減刑條件。參照同條例第43條規定，詐欺獲取之財物或財產上利益達500萬元者，量處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千萬元以下罰金。達1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億元以下罰金。其立法說明，就犯罪所得之計算係以①同一被害人單筆或接續詐欺金額，達500萬元、1億元以上5或②同一詐騙行為造成數被害人被詐騙，詐騙總金額合計500萬元、1億元以上為構成要件。益見就本條例而言，「犯罪所得」係指被害受詐騙之金額，同條例第47條前段所規定，如有「犯罪所得」自應作此解釋。此有最高法院113年度台上字第3589號刑事判決可資參照。被告張珉翰委託其父親乙○○與被害人丁○○女士達成和解，被害人丁○○係遭詐騙人民幣4萬8266元，而被告張珉翰賠償人民幣5萬5千元，以美金計算為7596.6元，此部分由被告父親乙○○及被告母親王欣怡二人使用京城銀行與西聯公司聯合推出的西聯匯款通路「京匯通」匯入丁○○女士於中國的微信帳戶，並提出雙方微信對話內容，顯見，被告張珉翰已完全賠償被害人丁○○女士的損失，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑；若庭上仍認不符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，則應認被告張珉翰犯罪情狀尚可憫恕，依刑法第59條規定，減輕其刑，而原審判處有期徒刑1年2月，顯然過重，請庭上撤銷原判決，從輕量刑。⒊就被害人甲○○部分，原審判決被告張珉翰犯三人以上共同詐欺取財罪，應有期徒刑1年10月，顯然過重。被告張珉翰目前另案在監執行中，預計114年2月將出監（已執行刑期期滿，現經本案羈押中），就被害人甲○○部分，被告張珉翰想自行前往大陸與其洽談和解，或繳交犯罪所得，若被告張珉翰有繳交此部分犯罪所得，請庭上撤銷原判決，並依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑，以勵自新。⒋綜上所陳，原審判決被告張珉翰應執行有期徒刑3年，顯然過重請庭上撤銷原判決，並審酌被告張珉翰五專肄業、未婚無子女，入監前是電腦設備買賣之科技公司的負責人。被告張珉翰坦承全部犯罪事實，犯後態度良好，被告張珉翰涉犯發起、指揮犯罪組織犯行於偵查及本院審理中均坦承不諱，請庭上依修正前組織犯罪條例第8條第1項後段之規定，減輕其刑；另被告張珉翰坦承三人以上共同詐欺取財等犯行，被告張珉翰有賠償被害人丁○○損失，並取得被害人丁○○之原諒，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定或依刑法第59條之規定，減輕其刑，並為較輕之應執行刑，以勵自新。⒌另關於原判決沒收及追徵犯罪所得（新臺幣59萬8,800元）部分，被告張珉翰願意繳回犯罪所得，並請併為斟酌此部分之沒收是否變更等語。其辯護人並以同上理由，及提出以被告張珉翰有意願繳交全部犯罪所得、符合刑法第59條其情可憫事由等情，為被告量刑辯護。 二、新舊法比較（量刑相關部分）： 　　被告張珉翰經原審認定之犯罪事實、所犯法條部分，雖非本 院審理範圍，但本案既屬有罪判決，且科刑是以犯罪事實及論罪等為據，顯見本院就科刑部分之認定，是以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為依據。僅就量刑相關部分之法律修正部分，因屬本院審理範圍，自僅此部分新舊法比較適用予以說明。 　㈠關於組織犯罪防制條例部分： 　　被告張珉翰於行為後，組織犯罪防制條例第3條及第8條業於 112年5月24日修正公布，並自同年月26日起生效施行，修正後之組織犯罪防制條例第3條未修正構成要件及法定刑度，僅刪除強制工作及加重處罰之規定，將加重規定移列至同條例第6條之1，並將項次及文字修正，而強制工作部分，前業經宣告違憲失效，是本次修法刪除，尚無新舊法比較問題，而應適用裁判時法即修正後規定。另同條例第8條第1項修正前係規定於「偵查及審判中」均自白者即可減輕其刑，修正後係規定於「偵查及歷次審判中」均自白者始可減輕其刑，增加「歷次」審判中均自白始得適用減刑之條件，是經比較結果，修正後之規定對被告較不利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定。 　㈡關於刑法部分： 　　被告張珉翰行為後，刑法第339條之4第1項規定固於112年5 月31日修正公布，並於同年6月2日施行。然本次修正僅增訂第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」之加重事由，就該條項第1至3款之規定及法定刑均未修正，自無比較新舊法之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用現行法即修正後之規定。 　㈢關於詐欺犯罪危害防制條例部分： 　　被告張珉翰行為後，政府為打擊詐欺犯罪，詐欺犯罪危害防 制條例於113年7月31日制定公布，同年0月0日生效，新制定詐欺犯罪危害防制條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」之自白減刑、因而查獲組織上手減免其刑之規定，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，乃新增原法律所無之減輕刑責規定，增訂之規定對被告有利，倘被告具備該條例規定之減刑要件者，則應適用新制定之法律規定。至其中同條例第43條規定「犯刑法第三百三十九條之四之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣五百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。」、第44條第1項規定「犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第一款、第三款或第四款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。」係增列犯刑法第339條之4犯罪之加重處罰事由，然被告行為時之並無此等行為之獨立處罰規定，非刑法第2條第1項所謂行為後法律有變更之情形，即無新舊法比較問題，且依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，並無適用餘地，併予說明。 三、量刑審酌事由： 　㈠本件犯罪事實一㈠部分，被告張珉翰於偵查、原審及本院審判 時均自白發起詐欺機房犯罪組織犯行（偵一卷第201至202頁、原審訴緝卷第320頁、本院卷二第43頁），應依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑。 　㈡按成年人與少年共同實施犯罪者，加重其刑至二分之一，兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文前段固定有明文。但善化詐欺機房成立時間介於107年3月至6月，當時鄭○忠、楊○漢均年滿17歲，已接近成年，尚無證據顯示被告明知其等未滿18歲，又鄭○忠、楊○漢均能順利依指示執行對於大陸子女施以詐術等行為等情，實難認被告張珉翰可明顯查知其等為未滿18歲之人，而認有與未成年人共同犯罪之意思，且檢察官於起訴書亦記載「其他人並不知鄭○忠、楊○漢斯時未成年……」，故不依上開規定加重其刑，附此敘明。 　㈢本案適用詐欺犯罪危害防制條例第47條之說明： 　　本案被告張珉翰於偵查及歷次審判均自白本案詐欺取財全部 犯行（偵一卷第201至202頁、原審訴緝卷第320頁、本院卷二第43頁），按詐欺犯罪危害防制條例第47條前段「自動繳交其犯罪所得」之範圍，因⒈詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段立法說明一已明文該規定之目的係為使「詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，同時使詐欺被害人可以取回財產上所受損害……透過寬嚴併濟之刑事政策，落實罪贓返還。」等語，除損害狀態之回復外，同時亦將詐欺犯罪追訴之效率與節省司法資源作為該法所欲追求之目標。是關於該段「其犯罪所得」之範圍，解釋上不宜以被害人取回全部所受損害作為基礎，否則勢必降低行為人自白、繳交犯罪所得之誘因，尤其在行為人自己實際取得支配財物遠低於被害人所受損害之情況下；⒉依刑法第66條前段規定之減輕其刑範圍，原得依行為人之自白對於該詐欺犯罪發現與案件儘早確定之貢獻、繳交犯罪所得對於使被害人取回所受損害之程度等項目，綜合評估對於前揭立法目的達成之績效作為指標，彈性決定減輕其刑之幅度，當不致造成被告輕易取得大幅減輕其刑寬典之結果，並達到節省訴訟資源與適當量刑之目的；⒊且銀行法第125條之4第2項、證券交易法第171條第5項、貪污治罪條例第8條第2項均有相類似立法體例，針對此種具有隱密性、技術性且多為智慧性犯罪，不易偵查及發覺，且證據資料常有湮沒之虞，為早日破獲犯罪、追查其他共犯，降低對社會大眾、金融秩序之危害，因此以此方式鼓勵行為人自新並節省司法資源，因此於解釋時不宜過苛，以免阻嚇欲自新者，而失立法原意（最高法院112年度台上字第808號判決足供參考），是實務上多數見解對於上開規定所謂自動繳交犯罪所得之解釋，係指繳交行為人自己實際所得財物之全部，或自動賠償被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得之情形，並不包括其他共同正犯之所得在內（最高法院110年度台上字第2439、2440號、111年度台上字第2959號、113年度台上字第736號判決可資參照）。詐欺犯罪危害防制條例第47條前段既係依相同立法模式而為規定，其關於犯罪所得範圍之解釋上自應一致，以符憲法第7條所定平等原則之旨。被告張珉翰就犯罪事實一㈡部分，業與被害人楊春豔於原審審理期間和解並賠償其損失，等同自動繳交犯罪所得，是就本案犯罪事實一㈡部分犯罪所得應可認已全部繳還被害人，此部分被告張珉翰應可適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，爰依該規定減輕其刑。至犯罪事實一㈠、犯罪事實二部分，被告張珉翰並無自動繳交其犯罪所得，自與新修訂詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定不合，併予敘明。 　㈣另辯護人為被告張珉翰辯護於原審主張：被告張珉翰並非遭 警方查獲才停止從事詐欺犯罪，且犯後坦承全部犯行，願意賠償被害人之損失，就得以聯繫的被害人丁○○也達成和解並賠償完畢，獲得其原諒，則其犯罪情節尚可憫恕，請求依刑法第59條酌減其刑。被告張珉翰上訴復以同上理由為請求，惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。查被告張珉翰坦承本案全部犯行，事後並透過家人跨海與犯罪事實一㈡被害人丁○○達成和解，並給付賠償金額等情，有臺灣臺南地方檢察署113年1月22日南檢和往112蒞16037字第1139005510號函暨所附對話紀錄截圖、被害人丁○○聯絡方式及被告父親提出之與丁○○微信對話內容（原審訴緝卷第217至223、245至257頁）在卷可憑，雖可見被告張珉翰有悔悟之情，然其所犯犯罪事實一㈠、一㈡、二等數罪，以發起詐欺機房犯罪組織詐騙大陸地區女子以牟利，機房內同時有數人，具有一定之規模，又被告張珉翰撰寫教戰手冊，教導、指揮機房人員進行詐騙，並分配詐欺犯罪所得，顯為本案詐欺話務機房之核心人物，就其犯罪時間、情節、手段、參與程度、所生危害，難認有何可堪憫恕之處；再者，其所犯犯罪事實一㈠發起犯罪組織罪犯行，因合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑要件，經此事由減輕其刑後，其法定最低本刑降為有期徒刑1年6月，嚴峻程度已大為和緩，就其犯案情節與所處之刑觀之，實難認有情輕法重之情，亦無其他可憫實據，應認無刑法第59條規定之適用，被告張珉翰上訴主張應審酌刑法第59條事由再予酌減其刑之所請，實難同意。 四、關於犯罪事實一㈡之量刑、本案沒收部分撤銷改判之理由： 　㈠原審經詳細調查後，認被告張珉翰所犯事證明確，就犯罪事 實一㈡所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。惟就量刑部分，被告張珉翰於本案偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行，且新制定詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之自白並繳交犯罪所得得予減刑之規定，增訂之規定對被告有利，本件被告張珉翰（犯罪事實一㈡部分已返還被害人楊春豔犯罪所得已如前述）已有符合自動繳交其犯罪所得之要件（至於犯罪事實一㈠、犯罪事實二部分則未自動繳交犯罪所得）；原審未及審酌及此，容有未合，原審（犯罪事實一㈡部分）量刑即有調整之必要。被告張珉翰上訴就原審判決犯罪事實一㈡量刑部分請求此部分從輕量處其刑，為有理由，檢察官就此部分上訴量刑過輕則無理由，原判決既有上開未予審酌之處，關於被告張珉翰所犯（犯罪事實一㈡部分）所處之刑部分無可維持，所定應執行刑部分則失所附麗，應由本院就此部分均予以撤銷改判，期臻妥適。 　㈡另就沒收部分，原審判決理由說明附表二編號20、21部分（ 編號20：人民幣佰元鈔〈人民幣800元〉8張、編號21：新臺幣仟元鈔〈新臺幣1萬2000元〉12張），為被告張珉翰犯罪所得，業已扣案應予沒收，惟判決主文欄漏未記載此部分扣案犯罪所得沒收宣告，有主文及理由矛盾之不當，自欠允洽，爰併予撤銷改判。 　㈢犯罪事實一㈡部分之量刑： 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張珉翰正值青壯，竟不 思循正途賺取所需，竟為圖不法利益，成立本案感情詐騙機房犯罪組織，並指揮加入之其他成員從事詐騙大陸女子之工作，以組織型態、縝密之分工，共同向大陸地區女子實行詐欺犯罪，有損我國國際形象，助長詐騙歪風盛行，所為侵害他人財產安全及敗壞社會治安，實無足取。惟念被告張珉翰犯後坦承犯行，態度尚佳，並透過家人跨海與（犯罪事實一㈡）被害人丁○○達成和解，並已給付賠償金，認已符合自動繳交其犯罪所得之要件，詳如前述，應認有悔意；兼衡被告張珉翰自陳教育程度為五專肄業、未婚，入監前為電腦設備買賣之科技公司負責人，暨其素行、本案犯罪事實一㈡之犯罪動機、目的、手段、參與程度及所生損害等一切情狀，量處如主文第2項所示（即附表編號2「本院主文」欄所示）之刑，以示懲儆。 　㈣本案沒收部分之說明：　　 　⒈被告張珉翰於偵訊及原審審理時供稱：詐欺機手可以抽詐欺 款項的20％、機房抽15％、介紹人抽30％；扣案人民幣、新臺幣是詐騙所得；李宗儒騙到人民幣5萬元，分到新臺幣5萬元，給水房15％大約新臺幣3萬元，剩下就是伊的；陳亨連詐騙甲○○部分經判決沒收共新臺幣15萬2,000元（加上扣案2萬元部分），該次也是給水房15％，且會湊到千元的整數，剩下就是伊的（偵一卷第199頁，原審訴緝卷第341至342頁）。是同案被告李宗儒向不詳大陸女子詐得人民幣5萬元部分，換算成新臺幣，依對被告張珉翰最有利之比例即一比四換算，約新臺幣20萬元，同案被告李宗儒分到新臺幣5萬元，給水房15％大約新臺幣3萬元，剩餘新臺幣12萬元即為被告張珉翰之不法犯罪所得；另同案被告陳亨連向被害人甲○○詐得人民幣19萬元部分，亦依比例即一比四換算成新臺幣，約新臺幣76萬元，陳亨連獲得20％金額即新臺幣15萬2,000元，水房獲得15％即新臺幣11萬4,000元，剩餘新臺幣49萬4,000元即為被告張珉翰之不法犯罪所得。查附表編號20、21所示之人民幣及新臺幣現金，既經被告張珉翰供陳為其不法犯罪所得（原審訴緝卷第341頁），均應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收，另未扣案之犯罪所得新臺幣59萬8,800元部分（新臺幣12萬元＋新臺幣49萬4,000元-〈人民幣800元4＋新臺幣1萬2,000元〉＝59萬8,800元），因未經發還，亦應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依同條第3項規定，追徵其價額。 　⒉至被告張珉翰已經與犯罪事實一㈡所示遭鄭○忠詐騙之被害人 丁○○和解，並賠償其所受損失，詳如前述，倘再諭知沒收該部分犯罪所得並追徵其價額，恐有受重複執行沒收或追徵之雙重追索危險，對被告張珉翰顯然過苛，故依刑法第38條之2第2項之規定，就該次犯行之犯罪所得不予宣告沒收，附此敘明。 　⒊另按犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明文。查扣案附表編號1、2、7、9、11至13所示之物，係被告張珉翰購買給朱冠瑋作為詐騙使用；附表編號3至5所示之物，係「海風」購買要作為詐騙使用；附表編號6所示之物，係作為監督機房員工使用，也是跟詐騙有關；附表編號8、10所示之物，係朱冠瑋私人使用，與附表編號15、16所示之物，均跟犯罪沒有關係；附表編號17-1之電腦3台是詐騙使用，編號17-2之電腦1台是自己遊戲用，跟犯罪沒有關係；附表編號18、22所示之手機是私人使用，附表編號23那支手機才是詐騙使用；附表編號19之WIFI分享器是爸爸的，跟詐騙沒有關係等情，業據被告張珉翰供陳在卷（警一卷第16至18頁，原審訴緝卷第340至341頁），是附表編號1至7、9、11至13、17-1、23所示之物，均供本案詐欺犯罪所用，均應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定宣告沒收。 　⒋附表編號14之房屋租賃契約書，可為被告張珉翰等人租用房 屋作為機房之證明，尚難評價為供犯罪所用；另其餘扣案物，均無證據證明與本案犯行有關，故均不予宣告沒收，併此敘明。 五、駁回上訴部分（即檢察官、被告張珉翰上訴關於犯罪事實一 ㈠、犯罪事實二部分所處之刑、檢察官上訴關於犯罪事實一㈡所處之刑部分） 　㈠量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為 求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。易言之，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。 　㈡原審經詳細調查後，認被告張珉翰所犯事證明確，就⒈犯罪事 實一㈠所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；又其指揮犯罪組織之低度行為，應為發起之高度行為所吸收，不另論罪。⒉犯罪事實二所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。上述被告張珉翰於發起犯罪組織之繼續行為中，就犯罪事實一㈠所示首次違犯上開加重詐欺取財犯行，係以一行為同時觸犯發起犯罪組織罪、加重詐欺取財罪數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之發起犯罪組織罪論處。量刑部分，已斟酌犯罪事實一㈠部分就想像競合輕罪部分之減刑（參與犯罪組織之自白減刑規定）為量刑因子併予審酌，關於刑之量定，本案原審審酌被告張珉翰正值青壯，竟不思循正途賺取所需，竟為圖不法利益，成立本案感情詐騙機房犯罪組織，並指揮加入之其他成員從事詐騙大陸女子之工作，以組織型態、縝密之分工，共同向大陸地區女子實行詐欺犯罪，有損我國國際形象，助長詐騙歪風盛行，所為侵害他人財產安全及敗壞社會治安，實無足取。惟念被告張珉翰犯後坦承犯行，態度尚佳，應認有悔意；兼衡被告張珉翰自陳教育程度、家庭經濟及生活狀況，暨其素行、本案（犯罪事實一㈠、二部分）之犯罪動機、目的、手段、參與程度及所生損害等一切情狀，分別量處有期徒刑2年、1年10月之刑。 　㈢是原審關於犯罪事實一㈠、二量刑部分，已綜合全案證據資料 並已充分審酌被告張珉翰之犯罪情狀、造成之危害程度等刑法第57條之所定之量刑事由，而量處上述妥適刑度，已如前述： 　⒈被告張珉翰上訴企望與（犯罪事實二）被害人甲○○商談和解 、願自動繳交犯罪事實一㈠、犯罪事實二部分犯罪所得以求減刑。然迄至本院審理終結，被告張珉翰未提出其已與被害人甲○○和解、或賠償其損失，或繳回其餘犯罪所得之證明，無可為有利被告張珉翰之量刑因子為考量，被告張珉翰此部分上訴請求從輕量刑之理由，則無可採。 　⒉檢察官上訴固以本案被告張珉翰為發起、指揮詐欺集團犯罪 之主謀，就犯罪事實一㈠、㈡招募及指揮詐欺集團成員，原審判處被告張珉翰其中（犯罪事實一㈡）罪刑，竟較同案被告邱銘鎰、朱冠瑋已受另案判決宣告刑度均更低，且被告張珉翰應執行有期徒刑3年之執行刑與同案被告邱銘鎰、朱冠瑋上開應執行刑相差無幾，是原審量刑難謂符合比例原則及公平原則。再參酌司法院建立之量刑趨勢建議系統，在涉犯電信詐欺類型之加重詐欺既遂罪案件中，倘共犯人數為6至10人，行為人擔任角色為詐騙集團首腦，被害金額逾50萬元至100萬元，犯罪手段為跨境詐欺，並與告訴人達成和解等情形下，建議刑度為3年2月，建議量刑區間為2年6月至3年11月，原審上開量刑與現行司法實務相對應之刑度區間相去甚遠，容認原審判決量刑失之過輕，有裁量違法之嫌等語，惟司法院建置「量刑趨勢建議系統」所提供之統計分析，僅促請法官於量刑時參考，不能據此即剝奪或限制法官審酌個案情節適切量刑之自由裁量權限，司法院頒布之「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」第18點亦揭示此旨。且各案犯罪情節及量刑衡酌標準不一，本案被告張珉翰與同案被告之個別犯後態度、和解情形亦有不同，且以被告張珉翰已主動與犯罪事實一㈡被害人楊春豔達成和解，並有符合新修訂詐欺犯罪危害防治條例第47條前段減刑規定應再予減刑，已如前述，原審就被告張珉翰犯罪事實一㈡判處刑度亦未見有何有嚴重偏離「量刑趨勢建議系統」對應刑度之情，及所定執行刑均難認悖於比例原則及公平原則而有裁量違誤之情，檢察官上訴意旨執「量刑趨勢建議系統」所建議本案刑度之意見，指摘原審關於犯罪事實一㈡部分量刑過輕而有不當，並不足採。 　⒊則原審判決就其量刑之理由，顯已斟酌刑法第57條各款所列 情狀為科刑輕重標準之綜合考量，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，客觀上亦不生明顯失出失入之裁量權濫用，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。故檢察官上訴關於上開犯罪事實一㈠、二部分之量刑過輕、被告上訴關於犯罪事實一㈠、二部分之量刑過重，均無理由，俱應予駁回。 六、定其應執行刑部分：　　 　　衡以刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方 式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理(即多數犯罪責任遞減原則)，且定應執行刑之裁量時，亦應考量罪責相當、刑罰目的、各罪關係、侵害法益及罪數暨行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷。準此，本案應依上述實務見解揭示之限制加重原則，考量被告本案各次犯行之期間均集中於112年5月至同年6月，且其犯罪類型及侵害法益同質性甚高，被告復於犯後就全部犯行均在偵、審中自白等情，就被告張珉翰上開撤銷部分（犯罪事實一㈡）及駁回部分（犯罪事實一㈠、二）所處之刑，爰依刑法第51條第5款規定，併定其應執行之刑如主文第四項所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、 第299條第1項前段，判決如主文。　　 本案經檢察官林容萱提起公訴，檢察官張雅婷提起上訴，檢察官 陳建弘到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　張瑛宗 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張　震 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃裕堯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁倩玉 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 組織犯罪防制條例第3條 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。 以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成 員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金： 一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。 二、配合辦理都市更新重建之處理程序。 三、購買商品或支付勞務報酬。 四、履行債務或接受債務協商之內容。 前項犯罪組織，不以現存者為必要。 以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同： 一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。 二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。 第2項、前項第1款之未遂犯罰之。 量刑附表： 編號 犯罪事實 原判決主文 本院主文 （量刑部分） （沒收部分） 1 原判決犯罪事實一㈠（被害人：大陸地區不詳女子） 張珉翰犯發起犯罪組織罪，處有期徒刑貳年。 上訴駁回 未扣案犯罪所得新臺幣伍拾玖萬捌仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表編號201、21所示犯罪所得、如附表編號1至7、9、11至13、17-1、23所示之物，均沒收之。 2 原判決犯罪事實一㈡（被害人：大陸地區人士丁○○） 張珉翰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 張珉翰處有期徒刑壹年壹月。 3 原判決犯罪事實二（被害人：大陸地區人士甲○○） 張珉翰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。 上訴駁回 附表（扣押物）： 編號 物品名稱 數量 扣案時間、地點 1 華碩牌筆電 1台 108年4月17日5時35分許，經受搜索人朱冠瑋同意，在臺中市○○區○○路00巷00弄0號6樓 2 遠傳人頭卡包裝含卡片（晶片卡門號0000000000號） 1個 3 無限分享器（未拆封） 1組 4 行動硬碟 1台 5 無限分享器 1組 6 無線網路攝影機 1台 7 讀卡機（含記憶卡） 1個 8 帳簿 1本 9 三星牌行動電話（型號GALAXYJ4，序號000000000000000、000000000000000號） 1支 10 蘋果牌行動電話（序號000000000000000號） 1支 11 三星牌行動電話（序號000000000000000、000000000000000號） 1支 12 聯想牌筆電 1台 13 網路預付卡 4張 14 房屋租賃契約書 1本 15 蘋果牌5S行動電話空盒（序號：000000000000000號） 1個 16 釘書機 1個 17-1 華碩牌筆電（序號000000000000000號、序號000000000000000號、序號000000000000000號） 3台 108年4月17日7時20分許，經受搜索人張珉翰同意，在臺中市○○區○○○路000號 17-2 華碩牌筆電（序號000000000000000號） 1台 18 蘋果牌行動電話（內含門號0000000000號晶片卡、序號000000000000000號） 1支 19 WIFI分享器 1台 20 人民幣佰元鈔（人民幣800元） 8張 21 新臺幣仟元鈔（新臺幣1萬2000元） 12張 22 蘋果行動電話（內含門號0000000000號晶片卡、序號000000000000000號） 1支 23 蘋果行動電話（內含晶片卡2張、序號000000000000000號） 1支 （卷宗簡稱對照表） 簡稱 全稱 警一卷 臺南市政府警察局新營分局南市警營偵字第1080386478號卷 警二卷 臺南市政府警察局新營分局南市警營偵字第1080227756號卷 他字卷 臺灣臺南地方檢察署107年度他字第5026號卷 偵一卷 臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第7178號卷 偵二卷 臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第8220號卷 偵三卷 臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第9583號卷 偵四卷 臺灣臺南地方檢察署108年度營偵字第1379號卷 偵聲一卷 臺灣臺南地方法院108年度偵聲字第108號卷 偵聲二卷 臺灣臺南地方法院108年度偵聲字第126號卷 聲羈一卷 臺灣臺南地方法院108年度聲羈字第129號卷 聲羈二卷 臺灣臺南地方法院108年度聲羈字第142號卷 原審卷 臺灣臺南地方法院108年度訴字第850號卷 原審訴緝卷 臺灣臺南地方法院112年度訴緝字第46號卷 本院卷 本院113年度上訴字第2045號卷