毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度上訴字第837號 上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 邱家振 選任辯護人 黃紹文律師（法扶律師） 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地 方法院112年度訴字第1068號，中華民國113年3月28日第一審判 決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第26456號）， 提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於刑之部分撤銷。 前開撤銷部分，處有期徒刑貳年捌月。 　　事實及理由 壹、本院審理範圍： 一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。 二、本件上訴人即檢察官（下稱檢察官）、上訴人即被告甲○○（ 下稱被告）均不服原判決提起上訴，又檢察官於本院審理時已陳明：僅就原審判決量刑部分上訴等語（見本院卷第142頁），而被告於本院審理時亦陳明：僅就原審判決量刑部分上訴，對於原審判決所認定的事實、證據、理由、引用的法條、罪名及沒收均承認，沒有不服，也不要上訴等語（見本院卷第142頁），是檢察官及被告均已明示僅就判決之刑提起上訴，依據前開說明，本案本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分。是本案關於犯罪事實及所犯法條（罪名）及沒收等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。 貳、法律適用： 一、查被告前因犯販賣第二級毒品罪等案件，經原審法院以101 年度訴字第1337號判決處有期徒刑3年8月、3年7月、3年7月確定，復以101年度訴字第325號判決處有期徒刑3年8月、3年7月確定，再與他案經原審法院以102年度聲字第606號裁定定應執行刑有期徒刑8年確定，而於民國106年6月21日因縮短刑期假釋出監付保護管束，並於108年12月25日保護管束期滿未經撤銷執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，而依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告前係因犯販賣第二級毒品罪等案件經法院判處罪刑，而被告前已多次因犯販賣第二級毒品罪經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告卻故意再犯與先前犯罪罪質相同之販賣第二級毒品未遂犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 二、被告迭於偵查及原審、本院審理時，就本件販賣第二級毒品 未遂犯行，自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。 三、被告雖已著手於上開販賣第二級毒品犯行之實行，然因喬裝 買家之警員欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定遞減輕其刑，並依法先加後遞減之。 四、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典；又所謂查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而無從確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院107年度台上字第4280號判決意旨參照）。經查，被告雖於警詢時供稱：我所販賣的這包毒品是我向LINE暱稱：「Ｙ暄」之男子購買的。一個多月前（112年7月中旬）連續向「Ｙ暄」購買過3次，我每次都以新臺幣（下同）4,500元購買半錢毒品安非他命等語（見警卷第9頁），而警方依據上開被告於警詢時之供述，調查李○暄涉犯毒品危害防制條例案件 　　，並經臺南市政府警察局歸仁分局於112年9月19日以南市警 歸偵字第1120591032號刑事案件報告書（下稱上開刑事案件報告書）報請臺灣臺南地方檢察署偵辦，有該分局以113年1月10日南市警歸偵字第1130020300號函檢送之李○暄毒品案刑事案件（下稱上開毒品案件）報告書1份在卷可佐（見原審卷第83至87頁），然本院依檢察官之聲請，向臺灣臺南地方檢察署、臺南市政府警察局歸仁分局函詢上開毒品案件之偵查結果，經臺灣臺南地方檢察署於113年12月9日以南檢和慧113偵緝1173字第1139091894號函檢送臺灣臺南地方檢察署113年度偵緝字第1173號不起訴處分書1份在卷足稽（見本院卷第119至126頁），觀諸上開不起訴處分書，關於李○暄涉嫌販賣毒品予被告部分，經檢察官偵查後，以本案除證人即另案被告甲○○之指證外，別無毒品交易相關之通訊監察譯文、販賣毒品相關扣案物等客觀證據或其他證人證詞等補強證據，至另案被告甲○○與被告李○暄112年8月25日語意模糊之通訊軟體對話紀錄擷圖之補強程度，仍不足以認定其所述被告李○暄之犯罪事實，尚難排除證人即另案被告甲○○為邀毒品危害防制條例第17條規定之減刑恩典，而為損人利己之不實證述之可能性，實難遽認被告李○暄有何販賣第二級毒品之客觀行為或主觀犯意，自不得逕以該等罪責相繩為由，故認李○暄犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分。且查獲之證據，客觀上亦無足確認被告上開警詢時所供情節符實可採，並論斷李○暄涉有該販賣第二級毒品犯行，揆諸前揭說明，堪認本案並無被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事。稽此，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。 五、再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判決均同此意旨可參）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。且鑑於販賣毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之犯行，復考量毒品氾濫情形日益嚴重，對社會秩序及國民健康危害亦日漸加劇，為此立法者乃於109年1月15日修正毒品危害防制條例時（109年7月15日施行），將該條例第4條第2項關於販賣第二級毒品之法定刑，從處有期徒刑7年以上提高為處10年以上，修正理由即在於遏止日益嚴重之販賣毒品犯罪，因此法院自應嚴謹適用刑法第59條之規定，以免有悖於基於社會防衛目的之立法本旨。查被告為本件販賣第二級毒品未遂犯行時，已屬智識健全之成年人，自應知悉毒品對人體之危害，其卻無視國家禁令，為謀取不法利益，而為本件販賣第二級毒品未遂犯行，所為實屬不該，再參以被告就本件販賣第二級毒品未遂犯行經適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑、遞減輕其刑後，法定刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重之情，復衡以本案被告之犯罪情節，實難據認被告於犯案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不符得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。 參、撤銷改判之理由： 一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原 審以警方係依據上開被告於司法警察調查中之供述，追查「李○暄」涉犯毒品危害防制條例案，經臺南市政府警察局歸仁分局調查完竣，以上開刑事案件報告書報請臺灣臺南地方檢察署偵辦，已足以認定本件確因被告供出毒品來源，因而查獲其上手李○暄，故認本件被告應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，與本院上開認定不同，尚難認妥適。檢察官執此上訴，並非無理由。 二、被告上訴意旨固指稱：被告被查獲之第二級毒品甲基安非他 命數量非大（淨重1.519公克）、金額非多（4,000 元），犯罪情節非屬重大，其惡性較諸專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，大量運輸毒品轉售牟取暴利之毒梟差異甚大，且本案毒品係警方網路巡邏發現，當場以現行犯逮捕查獲而未遂，並未發生毒品流入市場、散布毒害、助長毒品氾濫之情，依被告所為犯罪之情狀而言，非無可憫恕之處，雖原審已依未遂犯等規定減輕刑度，相較被告本件犯行之犯罪情節及其惡性，仍有過重之虞；再參酌被告犯罪後於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱，態度良好，目前亦有正當工作（從事○○工作），家中尚有未成年之雙胞胎長男、次男（目前均就讀○○）需待被告扶養等情，原審量刑尚嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，請法院參酌上情，撤銷原判決，並依刑法第59條規定，減輕其刑等語。惟本件被告並無刑法第59條酌減其刑規定之適用，已論述如前，而原審亦同此認定，並詳予說明其理由（見原判決第5至6頁），核無未合。且按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告知悉甲基安非他命戕害施用者身心健康，引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣毒品為法所不許，竟無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，為貪圖快速獲取金錢，而販賣第二級毒品未遂之犯行，所為戕害國民身心健康，且影響社會治安，自應予非難，並考量被告於本案所販賣之甲基安非他命之數量及金額，幸因警網路巡邏誘捕偵查而查獲，未生實害，被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及被告之智識程度、家庭生活狀況等項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。況刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查被告上訴意旨所指關於被告之犯後態度、所生損害，及家庭生活狀況等節，業經原審量刑時詳予審酌，均列為量刑因子，所量處刑度復與罪刑相當原則及比例原則無悖，是被告執以前詞主張原審量刑不當等語，尚非得以逕取。 三、據上，被告上訴意旨雖無理由，然原判決關於刑之部分既有 上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決關於上開部分予以撤銷改判。 四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安 非他命對於人體健康戕害甚巨，且危害社會秩序，竟漠視毒品之危害性及法令禁制規定，而著手販賣毒品予他人，助長毒品流通之危險，所為非是，惟被告犯後自始均坦承犯行，並考量其犯行幸為警及時查獲而所生之危害程度，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、情節，暨被告之智識程度、家庭生活狀況（見警卷第45頁；原審卷第171至172頁），及被告之素行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳鋕銘提起公訴，檢察官董和平提起上訴，檢察官 廖舒屏到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日 　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　郭玫利 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾子珍 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王美玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇文儀　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。