違反醫師法等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度醫上訴字第785號 上 訴 人 即 被 告 彭偉耘 上列上訴人即被告因違反醫師法等案件，不服臺灣嘉義地方法院 112年度醫訴字第1號中華民國113年2月29日第一審判決（起訴案 號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第522號、第1573號），提 起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 彭偉耘無罪。 　　理　由 一、公訴意旨略以：被告彭偉耘係址設嘉義市○區○○路000號「○○ ○○」之負責人，明知未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務，竟基於非法執行醫療業務之犯意，自民國111年1月起，陸續委請址設嘉義縣○○鄉○○村○○路○段000巷0號「○○製藥股份有限公司」（下稱○○製藥公司）依其所開立之續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞、桔梗、黃耆等中藥材品項、數量磨製成罐裝藥粉（應係被告從○○製藥公司購入續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞、桔梗、黃耆等7種科學中藥藥粉後，自行取前述7種藥粉按比例混和而調製成，詳後述；下稱系爭藥粉），將之提供予接受其物理治療之民眾服用。嗣黃健奇於111年7月18日下午4時至5時許，因腰部舊傷復發，前往「○○○○」求診，被告聽完黃健奇述說腰部疼痛等情，並檢視黃健奇腰部附近之身體狀況後，即先請真實姓名不詳之女性助理為黃健奇進行按摩推拿，結束推拿後，被告即將含有上揭藥材成分之系爭藥粉交付黃健奇服用，並囑咐黃健奇每天須搭配其所提供之金字塔能量水服用3湯匙，如此即可收促進血液循環及去瘀等療效，以此方式非法執行醫療業務。其後黃健奇返回住處服用系爭藥粉後，胃部頓感不適，因此以臉書Messenger向被告詢問，被告向黃健奇宣稱空腹服用其所提供之系爭藥粉，有調理肝膽脾胃之效果，且服用一段時間後胃部不適之情況即可改善云云，黃健奇經與友人談論後察覺有異，因而向嘉義市政府衛生局（下稱嘉義市衛生局）舉報被告涉嫌違反醫師法，臺灣嘉義地方檢察署接獲嘉義市衛生局來函告發後，指揮嘉義市政府警察局第二分局立案調查，旋於111年9月14日為警持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票前往上址「○○○○」搜索，當場扣得何首烏等罐裝中藥材共254罐及如附表一所示藥粉共36罐，經將如附表一所示之藥粉送請行政院衛生福利部食品藥物管理署（下稱衛福部食藥署）檢驗，分別檢出含有如附表一編號1、2所示之成分，進而查悉上情。因認被告涉犯醫師法第28條前段之未取得醫師資格而擅自執行醫療業務罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。 三、公訴意旨認被告涉犯上開非法執行醫療業務罪嫌，無非係以 被告之供述、證人黃健奇、吳惠如之證述、嘉義市衛生局111年8月10日嘉市衛醫字第1110500437號函暨訪談紀錄、嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、衛福部食藥署112年1月16日FDA研字第1110034530號函暨檢附之檢驗報告書、衛生福利部112年5月15日衛部中字第1120016266號函為其論據。訊據被告固坦承其不具醫師資格，自行配製如附表一所示之藥粉，提供給前來「○○○○」接受物理治療之民眾服用；黃健奇於111年7月18日下午，前至上址「○○○○」，除接受某不詳女性助理進行按摩放鬆外，並當場服用被告自行配製之系爭藥粉，事後亦獲得系爭藥粉1罐；又如附表二所示Messenger對話紀錄，係其與黃健奇之對話等事實不諱，惟堅詞否認有何擅自執行醫療業務、未經許可製造、轉讓偽藥等犯行，辯稱：㈠證人黃健奇前來「○○○○」是想要舒緩腰痛，並於原審時明確證述是來做傳統整復，只有做放鬆，根本就沒有治療腰痛之看病診斷之實。又關於腰椎滑脫一事，是黃健奇自己說其經醫師診斷的，且事後Messsenger對話中，也是黃健奇自己提到胃部不適的問題，所以我根本沒有下任何診斷。且系爭藥粉都是事先準備好的，不是根據黃健奇的情況特別去調配給他，所以我也根本沒有去治療黃健奇。㈡依我供述的內容及證人黃健奇之證述，都沒有說系爭藥粉是要拿來治療椎間盤突出、腰痛、脊椎滑脫等症狀，我只是針對系爭藥粉之各單項中藥粉對人體的作用來說明；且系爭藥粉所含各單項中藥粉，都是市面平常可以買得到的保健品，我沒有製造偽藥。㈢我是物理治療師，我知道只有醫師才能做的事，故我不可能有違反醫師法的犯意。又系爭藥粉所含上開7種科學中藥藥粉，標示都不是醫師處方用藥，一般民眾均可以去藥局購得，並自己組合，根本就不需要醫師處方，所以本件不構成製造偽藥。㈣科學中藥搭在一起，之前的判決明確清楚說本質上屬於「調劑」，不是製造藥品。又我只是要給客戶身體舒服，我不是治療，過程比較不會痛，這不是治療腰痛，例如按摩前先泡薑茶、毛巾敷一敷、喝養生茶等，客戶舒服且按摩師也不用那麼費力，這是大家都這麼做，我沒有特意做不正常的行為等語。 四、經查，被告確為上址「○○○○」之負責人，其有物理治療師資 格，而未具有醫師資格；於111年1月間起，向○○製藥公司購入續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞、桔梗、黃耆等7種科學中藥藥粉，按比例混合而成系爭藥粉，將之提供接受物理治療之民眾服用；又黃健奇於111年7月18日下午4時至5時許，因腰部舊傷復發，前往「○○○○」，由某不詳女性助理為黃健奇進行按摩推拿，結束推拿後被告即將系爭藥粉1罐交予黃健奇服用等情，業據被告坦承不諱（本院1卷第370-371頁），核與證人黃健奇於偵查、原審時（臺灣嘉義地方檢察署111年度他字第1440號卷《下稱偵卷》第23-24頁，原審卷第80-93頁）證述之情節大致相符，且有嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（警卷第13-25頁）、「○○○○」報價單1份（警卷第26頁）、醫事管理系統查詢頁面1份（警卷第42頁）、黃健奇提出之系爭藥粉、能量水照片1份（偵卷第4-5頁）附卷可稽。是此部分事實，固堪信為真實。 五、被告於原審時供稱：（系爭藥粉是怎麼做出來的？）我跟○○ 製藥公司用LINE聯絡進貨，購買7種藥材的科學中藥藥粉，我自己混合。小罐裝的是7種成分各撈10克，放在罐子中充分搖勻，大罐裝是每種成分各30克，中罐的克數我忘記了，都是同樣的7種成分，即起訴書寫的續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞、桔梗、黃耆等語（原審卷第56、98、100頁），復證人即「○○○○」助理吳惠如於警詢時陳稱：那些未標示之藥粉都是被告從科學中藥分別加入1匙去調配等語（警卷第10頁）相符，且有單方叫貨表1份（警卷第27頁）、○○製藥公司估價單14張（警卷第28-33頁）在卷可稽。又扣案如附表一編號1、2所示之藥粉，經送請衛福部食藥署檢驗結果，各檢出含有如附表一編號1、2所示之成分乙節，有衛福部食藥署112年1月16日FDA研字第1110034530號函暨檢附之檢驗報告書1份（警卷第36-38頁）在卷可憑。據上，足認系爭藥粉應係由被告從○○製藥公司購入續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞、桔梗、黃耆等7種科學中藥藥粉後，自行取前述7種藥粉按比例混和而調製成。從而，起訴意旨認被告係委託○○製藥公司將續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞、桔梗、黃耆等中藥材磨製成罐裝藥粉，容有誤認，先予敘明。 六、按證人、鑑定人經當事人、代理人或辯護人詰問完畢後，審 判長得為訊問。參與合議審判之陪席法官，得於告知審判長後，訊問被告或準用第166條第4項及第166條之6第2項之規定，訊問證人、鑑定人，刑事訴訟法第166條第4項、第170條分別定有明文。從而，被告上訴主張：交互詰問的主體是當事人，即檢察官及被告可對證人詰問，但本件就證人黃健奇之詰問，竟由審判長及受命（陪席）法官詰問證人黃健奇長達5頁篇幅之多，已逾越了中立地位，且程序上違反刑事訴訟法第166條第1項之規定云云，尚有誤會。 七、被告之行為，是否該當醫師法第28條規定所稱之醫療業務行 為？ 　㈠按醫師法第28條所稱之醫療業務，係指以醫療行為為職業而 言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之。所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。又「推拿」依其性質可區分為：「中醫傷科推拿」，指以治療疾病、矯正殘缺為目的，經過診察程序，由中醫師於醫療機構所執行之推拿，應屬醫療行為；「傳統整復推拿」，指以紓解筋骨、消除疲勞為目的，不經診察程序，由其他人於醫療機構外所執行之推拿，不屬醫療行為（最高法院112年度台上字第4869號判決意旨參照）。又按凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘廢或保健為直接目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷之結果，以治療為目的，所為的處方或用藥等行為之全部或一部，即謂醫師法第28條第1項所稱之醫療行為。是基於前開直接目的所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷之結果，而以治療目的，所為的處方或用藥等行為，本不以過程中有使用醫療器材或必須提供醫師處方用藥始得謂為醫療行為（如單純問診、把脈、開立乙醯胺酚《如普拿疼》或非類固醇類消炎止痛藥物）。反之，亦難僅憑行為人有宣稱療效，或使用器械與藥物，即謂其當然成立醫療行為（最高法院112年度台上字第4002號判決意旨參照）。申言之，若行為人非以治療、矯正或預防人體疾病為目的，且未從事診察、診斷、治療、或以治療為目的所為的處方或用藥等行為，僅為紓解筋骨、消除疲勞，單純運用手技對人施以按摩、指壓或使用民間習用之藥洗等，即屬民俗調理範疇，而非醫療行為。 　㈡系爭藥粉所含7種科學中藥之各單項中藥粉，適應症或效能如 下：⒈「續斷」之效能為：鎮痛、止血。⒉「陳皮」之效能：理氣、燥濕、導滯、消痰。⒊「何首烏」之效能：補肝腎、斂精氣、壯筋骨、養血氣、烏鬚髮。⒋「白芍」之適應症：柔肝止痛、養血和陰。⒌「枸杞」之效能：滋腎潤肺、益肝、明目。⒍「桔梗」之效能：袪痰。⒎「黃耆」之適應症：補氣固表、利尿托瘡，有衛生福利部113年7月10日衛部中字第1131840358號函暨附件1份（本院1卷第421-431頁）附卷可按。 　㈢證人黃健奇於偵查、原審時分別證述如下： 　⒈於偵查時證稱：（111年7月18日曾因腰部疼痛前往「○○○○」 推拿？）是。（當天大約幾點進入「○○○○」營業處？）大約下午4、5點，我有跟醫師約時間。（為何稱推拿師為醫師？）因為以前在做復健時，就習慣稱復健師為醫師。（當天你跟推拿師傅怎麼說你腰的問題？）我跟對方說我之前到醫院照X光檢查，發現腰弓第五節有破裂，容易閃到腰。（該師傅聽完後怎麼說？）他建議我先接受他們提供的推拿療程，他們會請彭醫師做檢查，再安排後續治療。（當天你有接受他們的推拿治療？）有。大約一小時，除了精油推拿外，推拿後有給我吃藥粉及熱敷。（做完療程後，他有推薦你購買藥物嗎？）沒有。他推拿後給我吃藥粉時就有拿出1罐藥粉，之後他跟我說那罐給我帶回家吃，每天要3湯匙。給我吃藥粉時就有拿出他們稱為金字塔能量水的水瓶給我配藥服用，他說搭配這個能量水比較好吸收藥效。（當天付了多少錢？）新臺幣（下同）1,800元。（被告提供系爭藥粉及能量水時，有無跟你說系爭藥粉及能量水能帶來什麼樣的療效？）有說能幫助血液循環及去瘀等語（偵卷第23-24頁）。 　⒉於原審時證述：我之前有去西醫檢查，醫生說我椎弓斷裂， 導致脊椎不穩定，所以會有腰痛的情況，西醫師建議我後續有椎間盤突出的問題，可能要做開刀治療，在還沒有這麼嚴重之前，就做簡單的物理治療就好。我是因為腰痛想得到舒緩，所以於111年7月18日下午到「○○○○」，我有跟被告說我有長期的腰痛，腰不太舒服，所以來接受檢查。我去「○○○○」時有接受檢查，是被告用徒手觸摸檢查整個脊椎的位置正不正確，沒有使用任何儀器，檢查完後，因整復費用比較高，所以我只做放鬆的治療。被告有先跟我瞭解身體的情況或是過去有什麼病史，再由那位女性幫我做放鬆及精油的按摩，在進行放鬆療程前，被告有提供系爭藥粉給我吃。我做的項目是：紅外線的熱敷、上精油做按摩，上精油按摩過程大概15到20分，是邊照射邊按摩，2個療程一起做的。又被告拿系爭藥粉給我時，口頭上跟我說的詳細內容我記不清楚，被告只是說這個回去要按時吃而己，說會讓整個循環變好，會讓傷勢比較容易恢復。費用1,800元，在治療之前就已經講好了，之前並沒有提到系爭藥粉，我的理解是系爭藥粉包含在整個費用裡面（原審卷第81-92頁）等語。 　㈣依據上開證人黃健奇之證述，分述如下： 　⒈證人黃健奇於前揭時間，在「○○○○」，係接受放鬆按摩療程 ，亦即由某不詳女性助理為黃健奇「紅外線熱敷、上精油按摩，邊照射邊按摩」，並未對黃健奇為任何以治療、矯正或預防人體疾病為目的之醫療行為。 　⒉被告雖先有詢問、瞭解黃健奇之身體情況、及過去有什麼病 史，而經黃健奇告知其因長期腰痛，之前有在醫院照X光檢查，發現椎弓斷裂，導致脊椎不穩定，所以會有腰痛的狀況，始前來「○○○○」，且由被告以徒手觸摸黃健奇之脊椎。然而，此僅係被告對於第1次前來消費之客戶黃健奇，欲瞭解其前來消費之目的或需求，所為之必要舉措，並據以推薦（銷）較適合之商品；且黃健奇之腰痛等疾患，確為之前在其他醫療院所之診斷結果，並非被告對於黃健奇診察、診斷之結果，故尚難僅以被告曾詢問黃健奇之身體情況、過去病史，即認該行為即屬診察、診斷之醫療行為。 　⒊被告雖於放鬆按摩療程結束後，將系爭藥粉1罐交予黃健奇， 並向黃健奇稱：「幫助血液循環、去瘀及會讓傷勢比較容易恢復」等語。惟查，觀之系爭藥粉所含之7項科學中藥之適應症或效能，原即有幫助血液循環、促進新陳代謝之功效；又黃健奇係因長期腰部疼痛想得到舒緩，始前往「○○○○」，已如前述，而上開所謂「幫助血液循環」、「去瘀」、「會讓傷勢比較容易恢復」，顯非係以治療黃健奇腰部疼痛疾病之目的；再者，以宣稱可促進循環之各種方式（如熱敷）而達到放鬆療程之目的（或許僅為商業手法、心理作用），亦為常見民俗調理範疇。從而，被告辯稱：我只是告知黃健奇系爭藥粉所含單項成份對人體的作用，並不是拿來治療黃健奇腰痛等症狀，我並未為任何診察、診斷之行為，亦非以治療為目的，而交付系爭藥粉等語，並非全然無稽。 　⒋又黃健奇於「○○○○」接受放鬆療程、返家後，曾以Messenger 與被告聯絡，並與被告為附表二所示之對話內容，有黃健奇所提出與被告Messenger訊息截圖4張（偵卷第7-8頁）附卷可考。據此而論，被告雖有向黃健奇聲稱系爭藥粉具有「調理肝膽脾胃」之效果，且可改善胃部不適。然依前開系爭藥粉所含7項科學中藥之功效，本即有「調理肝膽脾胃」之效能；又綜觀被告與黃健奇本次對話之全部內容，黃健奇係於放鬆按摩療程結束之當天晚上回家後，為取消原先之預約，始與被告聯絡，而後才詢問因服用系爭藥粉而胃部不適之狀況，故被告並非在所謂執行診斷、鑑別診斷、處置、治療、開立處方箋等醫療業務，且亦非針對黃健奇腰痛之疾患而為治療。從而，亦難僅憑被告有向黃健奇聲稱系爭藥粉本有之效能，即為被告不利之認定。 　㈤承上說明，被告並未對黃健奇為任何之診察、診斷及治療等 醫療行為，尚與醫師法第28條前段規定之非法執行醫療業務罪之構成要件有間。 八、被告調配系爭藥粉之行為，及將之交予黃健奇服用之行為， 是否該當藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、同法第83條第1項之轉讓偽藥罪？ 　㈠系爭藥粉係由被告自○○製藥公司購入續斷、陳皮、何首烏、 白芍、枸杞、桔梗、黃耆等7種科學中藥藥粉後，自行取前述7種藥粉按比例混和而調製成系爭藥粉，並非如起訴意旨所述，委託○○製藥公司將續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞、桔梗、黃耆等中藥材磨製成罐裝藥粉乙節，業經本院論述如前。 　㈡本院函詢衛生福利部中醫藥司，如未經許可所調和而成之系 爭藥粉，是否屬於藥事法所稱之「製造偽藥」？ 　⒈本院函詢衛生福利部中醫藥司，將上開7種科學中藥藥粉依一 定比例混合，而將該混合之藥粉轉贈他人服用，是否屬藥事法所規範之行為？且該混合科學中藥藥粉之行為，是否屬藥事法所稱之偽藥？其理由、根據為何？衛生福利部函覆說明如下：「⑴依藥事法第6條規定：本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。用以配製前三款所列之藥品。又依藥事法第39條及第57條規定略以：製造藥品，應申請中央衛生主管機關藥品查驗登記，經核准發給藥品許可證，由取得藥物製造許可之藥物製造工廠為之。是以，如未經核准，擅自製造之藥品，核屬藥事法第20條之偽藥。⑵查本案被告自行購入○○製藥公司所製之續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞、桔梗、黃耆等7項本部核准之中藥製劑作為原料，將其依一定比例混合，製成散劑，核屬藥事法第20條之偽藥，應依藥事法規定辦理。⑶復依藥事法第50條規定：『須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應』，查○○製藥公司製造之中藥濃縮製劑，其類別為『調劑專用』，係屬醫師處方藥品，一般民眾無法自行購得」等情，有衛生福利部113年7月10日衛部中字第1131840358號函暨附件1份（本院1卷第421-431頁）附卷可考。 　⒉復次，本院函詢衛生福利部中醫藥司：「貴部前函稱○○製藥 公司製造之中藥濃縮製劑，其類別為『調劑專用』，係屬醫師處方藥品，一般民眾無法自行購得。惠請說明如下事項：⑴藥事法第50條規定：『須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應』，則本件7項科學中藥係依何法律根據，屬『須由醫師處方之藥品』？⑵是否依類別為『調劑專用』，即認屬醫師處方藥品？如是，則法律依據為何？⑶依目前一般社會實況，民眾得自中藥房或製造科學中藥藥商，購得科學中藥粉；且中藥房亦以一般民眾為主要販售對象，中藥師不會在中藥房買科學中藥。則上開所稱『一般民眾（非醫師）無法自行購得』，其法律依據為何？」等情。 　　衛生福利部函覆說明如下：「⑴依藥事法第6條規定，藥品係 指載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品等。同法第8條規定，製劑分為醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指示藥品、成藥及固有成方製劑。同法第37條及藥品優良調劑作業準則第3條及第7條規定略以，調劑藥品應依一定作業程序為之，須符合藥品優良調劑作業準則之規定。同法第39條及第57條規定略以：『製造藥品，應申請中央衛生主管機關藥品查驗登記，經核准發給藥品許可證，由取得藥物製造許可之藥物製造工廠為之』。⑵有關○○製藥公司製造之7項中藥濃縮製劑，本部依前開規定核准藥品許可證所載類別『調劑專用』，係為供中醫師處方後調劑使用之藥品，核屬醫師處方藥品。⑶依藥事法第50條規定，須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應。爰一般民眾無法自行購得前揭醫師處方藥品，倘藥商擅自將前揭醫師處方藥品販售予一般民眾，則違反藥事法第50條規定。⑷有關本案被告主張『科學中藥是指讓人去調配使用…』一節，查本部核准之中藥濃縮製劑（俗稱科學中藥）原則上均核屬醫師處方藥品。次查，本案被告未具醫事人員資格，自行購入7項本部核准之中藥濃縮製劑為原料，將其依一定比例混合製成散劑，核屬藥事法第20條之偽藥，應依藥事法規定辦理」等情，有衛生福利部113年8月9日衛部中字第1131800345號函1份（本院1卷第481-482頁）在卷可參。 　⒊又本院再次函詢衛生福利部中醫藥司：「⑴藥事法第50條規定 ：『須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應』，則本件7項科學中藥係依何法律根據，屬『須由醫師處方之藥品』？⑵是否依類別為『調劑專用』，即認屬醫師處方藥品？如是，則法律依據為何？⑶被告主張單方中藥並不因混合而改變其性能，且各有其機能性（亦即適應症或功能、功效），且本件7項科學中藥均屬合法之科學中藥，則將該7項科學中藥混合之行為，為何即認為『偽藥』？且其行為為『製造偽藥』？此判斷之理由及其依據各為何」等情。衛生福利部函覆說明如下：「⑴依藥事法第6條規定，藥品係指載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品；或非載於上開典籍，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品等。又同法第8條第2項規定，藥品可分為醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指示藥品、成藥及固有成方製劑。復查同法第39條第1項規定略以：『製造、輸入藥品，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，…申請中央衛生主管機關藥品查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入』，經查案內7項中藥製劑係申請本部查驗登記並依前開規定據以審認核予『調劑專用』之藥品類別。⑵次按藥事法第37條第1項規定訂定之『藥品優良調劑作業準則』第3條規定略以：『本準則所稱調劑，指藥事人員自受理處方箋至病人取得藥品間，所為處方確認…藥品調配或調製…藥品交付及用藥指導之相關行為』，是以，經本部審認核予『調劑專用』類別之藥品，係為提供藥事人員受理醫師處方箋後調劑使用，核屬『醫師處方藥品』。⑶再按藥事法第57條第1項前段規定略以：『製造藥物，應由藥物製造工廠為之』，爰此，欲製造藥品，應依本法第39條及第57條規定，向中央衛生主管機關申請藥品查驗登記，經核准發給藥品許可證後，須由取得藥物製造許可之藥物製造工廠製造。所詢有關將案內7項『調劑專用』之中藥製劑混合之情事，倘非為上開藥事人員受理醫師處方箋後調劑藥品之行為，即認屬未經核准擅自製造之藥品，核屬藥事法第20條之偽藥」等情，有衛生福利部113年9月2日衛部中字第1131800383號函1份（本院1卷第559-560頁）存卷可查。 　㈢惟查： 　⒈按藥事法第50條規定：「須由醫師處方之藥品，非經醫師處 方，不得調劑供應。但左列各款情形不在此限：同業藥商之批發、販賣。醫院、診所及機關、團體、學校之醫療機構或檢驗及學術研究機構之購買。依中華藥典、國民處方選輯處方之調劑。前項須經醫師處方之藥品，由中央衛生主管機關就中、西藥品分別定之」。違反上開第1項規定者，依同法第92條第1項，處3萬元以上2百萬元以下罰鍰。雖藥事法第50條第1項有關須由醫師處方之藥品，同條第2項已規定，由中央衛生主管機關就中、西藥品分別定之。但此係指何種中、西藥品須由醫師處方，由中央衛生主管機關分別定之。至於何謂「醫師處方之藥品」，藥事法及藥事法施行細則均未敘明其定義。然藥事法第8條第2項規定：「製劑分為醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指示藥品、成藥及固有成方製劑」，亦有關於「醫師處方藥品」之文字用語，且藥事法施行細則第3條規定：「本法第8條第2項所稱醫師處方藥品，係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用者」而言，已對「醫師處方藥品」之定義，予以立法解釋。雖藥事法第50條第1項之法條用語係「醫師處方之藥品」，與同法第8條第2項「醫師處方藥品」文字略有不同，前者有「之」字，後者則無。但前者加上「之」字，係為配合法條用語之描述，即令不加該「之」字，改為「醫師處方藥品，非經醫師處方，不得調劑供應。但左列各款情形不在此限…」其文義仍相同。因此，二者雖有細微差異，仍可視為相同用語。而特定法律概念，如已有立法定義，解釋時必須嚴格根據立法定義為文義解釋，殊無捨立法定義，另為其他解釋之必要。本於相同用語，在同一法規，原則上應為相同解釋之原則，藥事法第50條第1項規定所謂「須由醫師處方之藥品」，亦應與同法第8條第2項之「醫師處方藥品」為相同解釋，係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用者而言。故藥事法第50條第1項規定之「藥品」係指已經取得藥品許可證，且載明須由醫師處方或限由醫師使用之藥品。再者，如前述，藥事法第8條第2項規定製劑（依同條第1項規定：本法所稱製劑，係指以原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量之藥品）分為醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指示藥品、成藥及固有成方製劑。亦即不同藥品，係醫師處方藥品，或係醫師藥師藥劑生指示藥品，有不同之區別。故藥事法第92條第1項規定違反同法第50條第1 項規定者，係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用之藥品，除有該條第1項但書所列之3款情形外，未經醫師處方，而為調劑供應而言。至於藥事法第50條第1項但書所列之3款情形，既為法律所允許，自非同法第92條第1項行政罰規範之對象，亦即已將其排除在外。故行為人若為藥事法第50條第1項但書第3款之調劑行為，但非「依中華藥典、國民處方選輯處方之調劑」時，因同條第1項但書已將第3款情形，排除在行政罰外，且未依中華藥典、國民處方選輯，自行調劑藥物，對國民健康之危害甚大，與藥事法第50條第1項前段之藥品，已經取得藥品許可證，且藥品上載明須由醫師處方或限由醫師使用，然未經醫師處方而為調劑供應之情形，不能等同論之，後者之危害相對較輕。因此，不能因其行為不符合同條第1項但書第3款之要件，即可視同違反同條第1項前段規定，而適用同法第92條第1項之行政罰（最高法院110年度台上字第5351號判決意旨參照）。由是可知，所謂「醫師處方藥品」，係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用者而言，而非「調劑專用」類別之藥品，即屬「醫師處方藥品」甚明。從而，衛生福利部以系爭藥粉之7項中藥濃縮製劑，其等類別為「調劑專用」（為提供藥事人員受理醫師處方箋後調劑使用），即據以認定均屬「醫師處方藥品」等語，尚有誤會。 　⒉復按藥事法第82條之製造偽藥罪，所謂「製造」藥品，係指 將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病；若僅改變原有藥品之劑型或將2種以上之藥品混合交與病患服用之情形，則屬「調劑」藥品，二者有別（最高法院98年度台上字第6714號、96年度台上字第7586號判決意旨參照）。又按製造藥品，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，未經核准，擅自製造者，即為偽藥，不因其未經核准而擅自製造之中藥內是否含有西藥而有差異，此觀藥事法第39條第1項、第20條第1款之規定甚明；未經核准，擅自製造偽藥者，應負藥事法第82條第1項之刑事責任。而依藥事法第37條第1項授權訂定之「藥品優良調劑作業準則」第3條規定：「本準則所稱調劑，係指藥事人員自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為」、第7條規定：「本準則所稱調製，係指調劑作業過程中，依醫師所開具之處方箋，改變原劑型或配製新製品之行為」；且藥品之調劑，非依一定作業程序，不得為之，藥品之調劑，應由藥師為之，但不含麻醉藥品者，得由藥劑生為之，中藥之調劑，除法律另有規定外，應由中醫師監督為之，藥事法第103條及第37條第1項、第2項、第4項亦分別定有明文；違反此藥品調劑之規定，依同法第92條第1項、第93條第1項規定，僅處以行政罰鍰。足徵製造偽藥與違規調劑藥品，二者之行為及處罰迥異（最高法院81年度台上字第2592號判決意旨參照）。準上所述，基於罪刑法定原則，自不得任意將調劑、調製行為擴張解釋為製造，行為人是否該當製造偽藥之要件，仍應依其行為之動機、態樣、手段等加以審認。 　⒊系爭藥粉經衛福部食藥署檢驗結果，確各檢出含有如附表一 編號1、2所示之成分乙節，有上開衛福部食藥署112年1月16日FDA研字第1110034530號函暨檢附之檢驗報告書1份（警卷第36-38頁）可憑。又系爭藥粉之來源，係購自○○製藥公司合法生產之多種科學中藥調和而成，且被告僅將所購入之7項合法中藥粉混合調配成系爭藥粉，已如前述。再者，本件並未見任何可供「將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量」之相關器具或設備。從而，本件並無任何證據證明被告確有所謂「將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量並指示治療疾病」之「製造偽藥」行為，而依卷內事證，僅足認定被告有將所購入之7項合法藥品（中藥粉）混合成系爭藥粉，將之交予黃健奇服用之違規「調劑」藥品行為，故難謂被告有製造並轉讓偽藥情事，自難遽以藥事法之製造、轉讓偽藥罪相繩。 九、綜上所述，公訴意旨就被告涉犯非法執行醫療業務之犯行所 提出之證據，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有其所指上開犯行之心證程度；且被告調配系爭藥粉之行為，亦與藥事法之製造、轉讓偽藥罪之構成要件有間。此外，復無其他積極證據足認被告有非法執行醫療業務、未經許可製造、轉讓偽藥等犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，即屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。 十、原審未予詳究，而以㈠被告向黃健奇詢問其腰部疼痛情形及 過往病史；㈡檢查黃健奇之腰椎部位；㈢提供系爭藥粉供黃健奇服用；㈣向黃健奇宣稱服用系爭藥粉有促進血液循環、去瘀及促進傷勢復原等療效；㈤經黃健奇表明胃部不適後，被告又宣稱服用系爭藥粉亦有改善胃部不適之效果等情，即認被告所為已構成醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪；又被告調配系爭藥粉之行為，及將系爭藥粉交予黃健奇服用，屬藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，予以論罪科刑，容有違誤。被告執前開辯詞上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，而為被告無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項，判決如主文。 本案經檢察官陳睿明提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　11　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　何秀燕 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭彩鳳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪榮家 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書 ，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由 書。 本件被告不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝麗首　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　11　　日 附表一： 編號 物品名稱 數量 檢驗結果 1 小罐裝複方中藥粉 23罐 檢出： ①AsperosaponinVI（川續斷皂苷VI）成分（續斷等藥村含此成分） ②Hesperidin（橙皮苷）成分（陳皮等藥材含此成分） ③Paeoniflorin（芍藥苷）成分（白芍等藥材含此成分） 2 大罐裝複方中藥粉 12罐 檢出： ①AsperosaponinVI（川續斷皂苷VI）成分（續斷等藥村含此成分） ②Hesperidin（橙皮苷）成分（陳皮等藥材含此成分） ③2,3,5,4-Tetrahydroxystilbene-2-O-β-D-glucoside（何首烏苷）、Emodin（大黃素）、Physcion（大黃素甲醚）成分（何首烏等藥材含此成分） ④Paeoniflorin（芍藥苷）成分（白芍等藥材含此成分） 3 中罐裝複方中藥粉 1罐 附表二（Messenger對話紀錄）： 「○○○○」之發言黃健奇之發言 彭醫生晚安 今天去看診感謝您詳細的解說 但是回家與家人討論後 您的看診金實在太高 所以我要取消本週五晚上八點的預約 將機會留給有緣人 感謝 週一22：43 另外 今天忘了請教醫生 藥有飯前飯後吃的差別嗎 會不會傷胃？ 10：40 好的， 空腹吃，會調理肝膽脾胃， 不是西藥不傷胃 今天早上空腹吃藥，感覺胃不太舒服 這到是第一次聽到，吃完胃 會不舒服 之前有胃潰瘍嗎？ 沒有 但是有時候比較餓會稍微 胃痛 哦，那裡面平常就有破損了 吃一陣子藥會修復你這個問題 了解 還是你週五考慮先做半身 1500就好？ 骨盆腰椎髖關節 10:45 我這周先吃藥 看看改善的情況再評估 感謝醫師