詐欺等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度金上訴字第1318號 上 訴 人 即 被 告 張仁傑 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院113年 度金訴字第366號中華民國113年4月23日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第4677號），提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 張仁傑共同犯洗錢防制法第二十一條第二項、第一項第五款之以 詐術非法收集他人金融帳戶未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如 易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 扣案之行動電話壹支（門號0000000000號）沒收。 　　事　實 一、張仁傑（通訊軟體Telegram暱稱「CHANG　YUHAO」）與身分 不詳使用通訊軟體Telegram暱稱「車大砲」、Line暱稱「蘇琇燕」、臉書暱稱「高雄臨時工PT」、「Lee May」（無證據證明為不同之人或未滿18歲之人，詳後述；下稱「車大砲」）之人，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、無正當理由而以詐術收集他人金融帳戶之犯意聯絡，擔任「收簿手」工作，即負責向他人收取金融帳戶之金融卡、密碼，便於詐欺集團利用所收取之金融帳戶資料遂行後續詐欺取財之犯行，約定每次可獲取新臺幣（下同）500元（不含車資，尚未取得）之報酬。「車大砲」於民國113年2月7日19時8分許起，陸續以臉書（暱稱「Lee May」）、通訊軟體Line（暱稱「蘇琇燕」）聯繫甲○○，佯稱：倘若欲應徵家庭代工，應提供甲○○向金融機構申請開立帳戶之金融卡、密碼云云，致甲○○因而陷於錯誤，遂依指示於同日19時49分至53分許，陸續以通訊軟體Line將其向金融機構申請開立之中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶（下稱A帳戶）、中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱B帳戶）、連線商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱C帳戶）之金融卡照片及密碼，傳送予「車大砲」，並與「車大砲」相約於同日21時30分許，在臺南市○區○○路000巷0弄0號，當面交付上開3帳戶之金融卡各1張，而甲○○於等待過程中察覺有異，遂撥打電話報警處理。又張仁傑依「車大砲」之指示，於113年2月7日20時許，自高雄捷運巨蛋站搭乘捷運出發，沿途轉乘火車、計程車，而於同日21時40分許，抵達上開約定地點（臺南市○區○○路000巷0弄0號），欲向甲○○收取上開3帳戶之金融卡各1張之際，旋遭埋伏員警當場查獲，並扣得張仁傑所有之行動電話1支（門號0000000000號），因而詐欺取財未得逞，亦未生無正當理由收集他人向金融機構申請開立之帳戶之結果而未遂。 二、案經臺南市政府警察局第五分局報請臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第144-146頁），或未到庭或具狀聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、被告固坦承於113年2月7日21時40分許，在臺南市○區○○路00 0巷0弄0號，依「車大砲」之指示，欲向被害人甲○○收取A、B、C帳戶之金融卡各1張之際，遭埋伏員警當場查獲之事實不諱，惟矢口否認有何（加重）詐欺取財、以詐術非法收集他人金融帳戶之犯行，辯稱：㈠被告係因求職而遭詐騙，並不知情本身為詐欺集團收取人頭帳戶之「收簿手」，亦不知金融卡用途為洗錢。蓋被告家庭富裕，雖自稱償還債務、扶養小孩等理由，但也不至於為了500元鋌而走險。又被告依「車大炮」之指示到臺南北區與被害人甲○○見面領取包物，並不知情此趟是來領取金融卡，直至被害人甲○○向被告露出卡片，被告仍不知情也未向被害人甲○○伸手拿取時，就遭警方逮捕。㈡被告聯絡之暱稱「高雄臨時工PT」、「車大砲」，及被害人甲○○所說暱稱「Lee May」、「蘇琇燕」，被告合理認為是同一人所發出之訊息，檢察官卻以此認定被告故意加入詐欺集團而犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，仍有疑義。㈢本件被告係幫助犯，而非正犯，請依刑法第30條第2項按正犯之刑減輕之。㈣警方以釣魚方式誘導犯罪，且被告從頭到尾未向被害人甲○○拿取金融卡，警方以誘導之方式不能作為犯罪之證據云云。 二、前揭客觀事實，業據被告於警詢、偵查及原審時（警卷第4- 8頁、偵卷第43-47頁、原審第72頁）坦承不諱，復經證人即被害人甲○○於警詢時（警卷第9-11頁）陳述屬實，且有甲○○之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺南市第五分局開元派出所受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單各1份（警卷第35-41頁）、甲○○與「Lee May」之Messenger對話紀錄擷圖1份（警卷第71頁）、甲○○與「蘇琇燕」之LINE對話紀錄擷圖1份（警卷第71-77頁）、臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據各1份（警卷第13-23頁）、贓物認領保管單1份（A、B、C帳戶提款卡計3張；警卷第33頁）、被告與「車大砲」之Telegram對話紀錄擷圖1份（警卷第61-69頁）、扣案物品照片1份（警卷第79-81頁）附卷可稽。是此部分事實，堪信為真實。 三、被告主觀上確有共同詐欺取財、無正當理由而以詐術收集他 人金融帳戶之犯意： 　㈠被告主觀上確與「車大砲」有共同詐欺取財、無正當理由而 以詐術收集他人之金融帳戶之犯意聯絡，業據被告於偵查、原審時供認不諱（偵卷第47頁、原審卷第61、66、72頁）。又被告於原審聲羈訊問時供稱：（是認罪或否認犯罪？）我認罪。因為人家要拿提款卡給我，我那時候就知道是詐騙。（你之前做過收帳戶、買賣手機門號、提供帳戶給人家，是否沒有聯想這是詐騙？）我只想多賺500元。（你之前帳戶被騙，所以對提款卡的事情有警覺？）是。（知道這是詐欺集團？）是等語（聲羈卷第16-18頁）。準此，足見被告確有共同詐欺取財、無正當理由而以詐術收集他人金融帳戶之故意，應可認定。 　㈡又觀之被告與「車大砲」間之對話內容（其上顯示：「車大 砲」對所有聊天套用了自動刪除計時器。此聊天中的所有新消息將在發送1天後自動刪除），「車大砲」向被告稱：「等等跟面交地說。你好是阿幽小姐嗎？蘇小姐叫我過來取件。客戶有問：具體你和蘇小姐聯繫，我這邊是取件配送的喔」等語，又稱：「他在等…」、「在裡面這安全的」、「拍個照我看周圍」等語，有被告與「車大砲」之Telegram對話紀錄擷圖1份（警卷第61-69頁）在卷可按。依上而論，苟如被告所述，主觀上僅認為代收取包裹以為賺取傭金，而不知此為詐騙，則「車大砲」豈會向被告稱「這安全的」？益徵被告主觀上確有詐欺取財、無正當理由收集他人向金融機構申請開立帳戶之故意甚明。 　㈢承前說明，被告因急需用錢，擔任「收簿手」工作，欲賺取5 00元之報酬，堪認被告確有共同詐欺取財、無正當理由而以詐術收集他人金融帳戶之故意，至為明確。從而，被告事後翻異前詞，辯稱：係因求職而遭詐騙，並不知情本身為詐欺集團收取人頭帳戶之「收簿手」云云，應屬事後卸責之詞，不足採信。 四、按刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之 故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上字第1312號判決意旨參照）。查： 　㈠證人即被害人甲○○於警詢時陳稱：因我覺得有異打電話向警 方確認，警方向我說明後我即確認遭到詐騙，就與警方配合一同抓詐欺車手。（你如何得知被詐騙的訊息？）因為我之前有類似經驗，所以我向警方詢問後確定是詐騙行為等語（警卷第9-11頁）。 　㈡又被告係依「車大砲」之指示，於前揭時間至約定地點（臺 南市○區○○路000巷0弄0號），欲向被害人甲○○收取上開3帳戶之金融卡各1張；且被告主觀上原即有詐欺取財、無正當理由收集他人向金融機構申請開立帳戶之犯意，並非本無犯罪之意思，純因警方之設計誘陷，始萌生犯意甚明。 　㈢據上所述，被告原有詐欺取財等之主觀犯意，故本件應屬合 法之偵查行為，而非「陷害教唆」。從而，被告辯稱：警方以誘導之方式不能作為被告犯罪之證據云云，容有誤會。 五、按詐欺集團為實行詐術騙取款項，並蒐羅、使用人頭帳戶以 躲避追緝，各犯罪階段緊湊相連，仰賴多人縝密分工，相互為用，方能完成之集團性犯罪，雖各共同正犯僅分擔實行其中部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；是以部分詐欺集團成員縱未直接對被害人施以詐術，如有接收人頭帳戶金融卡供為其他成員實行詐騙所用，或配合提領款項，從中獲取利得，餘款交付其他成員等行為，均係該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，尤其是分擔接收人頭帳戶之「收簿手（取簿手、領簿手）」及配合提領贓款之「車手」，當被害人遭詐欺集團成員詐騙後，雖已將款項匯入詐欺集團指定之人頭帳戶，但上開款項在詐欺集團成員實際提領前，該帳戶隨時有被查覺而遭凍結之可能，是配合接收人頭帳戶金融卡，以供其他詐欺集團成員提領贓款，更是詐欺集團實現犯罪目的之關鍵行為（最高法院110年度台上字第2803號判決意旨參照）。又按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯之成立，各行為人之間祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均須參與。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。是行為人參與犯罪構成要件行為之實行，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足成立共同正犯（最高法院110年度台上字第1446號判決意旨參照）。被告雖未自始至終參與「車大砲」詐欺集團之各階段犯行，但詐欺集團分工細密、參與角色各有不同，被告所參與犯行係本案整體詐欺取財犯罪計畫不可或缺之重要環節(即為收簿手，負責取得金融帳戶資料），而與該詐欺集團成員間，在合同意思範圍內，各自分擔本件犯罪行為之一部，彼此相互利用他人之行為，最終共同達成詐欺取財犯罪之目的，被告自應就其自身以及同集團其他成員所參與之詐欺取財犯行所發生之結果負責。是被告縱未親自詐騙被害人甲○○，揆諸上開說明，被告自應就本案詐欺集團對被害人甲○○之詐欺行為，共同負責，自不待言。從而，被告辯稱：僅係幫助犯，而非正犯云云，核屬無據。 參、論罪科刑： 一、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項定有明文。此所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更等情形。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或純係條次之移列等無關有利或不利於行為人之情形時，則非屬上揭所稱之法律有變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院113年度台上字第736號判決意旨參照）。查洗錢防制法於113年7月31日修正公布，並於同年8月2日施行，而修正前洗錢防制法第15條之1於修正後移列至第21條，及僅就文字部分配合第6條規定修正，並未變更構成要件或法定刑範圍，尚無關乎要件內容之不同或處罰之輕重。揆諸前開說明，自非屬刑法第2條第1項所指之法律變更，不生比較新舊法之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後洗錢防制法第21條之規定。 二、核被告所為，係犯刑法第339條第2項、第1項之詐欺取財未 遂罪、（修正後）洗錢防制法第21條第2項、第1項第5款之以詐術非法收集他人金融帳戶未遂罪。公訴意旨固認被告所為涉犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪嫌。然而，「車大砲」、「高雄臨時工PT」、「Lee May」、「蘇琇燕」僅為通訊軟體Telegram、LINE、臉書之暱稱，而上開社群網站、通訊軟體均非採實名制，不同暱稱並不代表為不同人，自無法作為佐證詐欺集團人數之依據。是依卷內證據不足以證明被告對於詐欺成員究竟由幾人組成有所預見，依罪證有疑利歸被告之原則，尚無從遽認被告構成三人以上共同詐欺取財之犯行，應僅認定其係構成普通詐欺取財犯行。惟其起訴之基本社會事實相同，並經本院於審理時告以相關罪名，對被告之防禦權行使並無妨礙，爰依法變更起訴法條。 三、罪數與共犯：　　 　㈠被告以一行為同時觸犯詐欺取財未遂罪、以詐術非法收集他 人金融帳戶未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之以詐術非法收集他人金融帳戶未遂罪處斷。 　㈡被告與「車大砲」間就本件犯行，具有犯意之聯絡及行為之 分擔，應論以共同正犯。 四、刑之加重、減輕： 　㈠被告前因洗錢防制法等案件，經臺灣高雄地方法院以110年度 審易字第705號判決判處有期徒刑2月確定，又因洗錢防制法等案件，經臺灣高雄地方法院以111年度金簡字第585號判決判處有期徒刑2月確定，並經臺灣高雄地方法院以112年度聲字第405號裁定應執行有期徒刑3月確定，於112年11月6日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告前案之犯罪情節，與本案之犯罪所侵害法益均同，皆涉及詐欺集團，貪圖利益，造成他人受害，未尊重他人財產權，破壞社會秩序，足認被告對刑罰反應力薄弱，未因前案徒刑之執行完畢而有所警惕，本案犯罪之責任非難程度應予提升，有其特別惡性，且依本案犯罪情節，並無應量處法定最低刑度之情形，即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責，即無司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑，否則將致罪刑不相當之情形，依刑法第47條第1項規定加重其刑。 　㈡被告已著手於犯罪之實行，惟因遭員警逮捕而未遂，依刑法 第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加重後減輕之。 肆、本院撤銷改判之理由： 一、原審以被告加重詐欺取財未遂犯行，罪證明確，因予論罪科 刑，固非無見。惟查： 　㈠本件被告應成立刑法第339條第2項、第1項之詐欺取財未遂罪 ，已如前述；原審未予詳究，而認被告係犯刑法第339條之4第2項、第1項之三人以上共同詐欺取財未遂罪，容有未合。 　㈡被告被訴組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織 罪部分，應不另為無罪之諭知（詳後述），原審逕予論罪，尚有未洽。 　㈢被告上訴意旨以本件應成立普通詐欺取財未遂罪，而非加重 （三人以上）詐欺取財罪，指摘原判決不當，為有理由，且原判決尚有上開可議之處，即屬難以維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判，以期適法。 二、爰審酌被告不思循正途賺取所需，僅因貪圖己利，即聽從「 車大砲」指示前往收取他人交付之帳戶資料，助長原已猖獗之詐騙歪風，法紀觀念偏差，漠視他人財產權，擾亂金融秩序，因警方及時介入始未遂，所為實屬不該。兼衡被告之素行（構成累犯部分除外；參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），於偵查、原審時坦認犯行，而於本院翻異前詞否認犯行之態度，並斟酌被告所扮演之角色及分工、參與程度、犯罪動機、目的。暨被告於原審時自陳高職肄業之智識程度，入監前從事直播精品包貨員工、酒店服務生，離婚，有2名未成年子女等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。 三、扣案之行動電話1支（門號0000000000號），係被告所有供 其與「車大砲」聯絡之用，屬被告犯本案之罪所用之物，業據被告於警詢時供認明確，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。 伍、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨略以：被告於113年2月6日起，基於參與犯罪組織之 犯意，加入真實姓名年籍不詳、社群軟體臉書暱稱「高雄臨時工PT」、「Lee May」、通訊軟體Telegram暱稱「車大砲」、通訊軟體Line暱稱「蘇琇燕」所屬以實施詐術為手段，具持續性、牟利性之有結構性犯罪組織即詐欺集團，以每次收取金融卡可獲得500元（不含車資）代價，應允擔任收集他人向金融機構申請開立之帳戶之金融卡、密碼作為詐欺集團收取詐欺取財犯罪所得人頭帳戶之用之「收簿手」，故亦涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌等語。 二、按組織犯罪防制條例第2條第1項規定：「本條例所稱犯罪組 織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」。因此，組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織需有三人以上成員。而本件所謂「車大砲」、「高雄臨時工PT」、「Lee May」、「蘇琇燕」僅為通訊軟體Telegram、LINE、臉書之暱稱，自難以排除有一人分飾多角情形，且亦無證據可以證明共犯連同被告已達三人以上，而無法認定其等已成立三人以上犯罪組織。從而，本件與組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織之構成要件尚有未符，此部分原應為被告無罪之諭知，惟檢察官認被告此部分犯行與上開經起訴論罪部分（詐欺取財未遂罪、以詐術非法收集他人金融帳戶未遂罪）之犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 陸、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰 依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條、第371條（僅引用程序法），判決如主 文。　　 本案經檢察官江怡萱提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　何秀燕 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭彩鳳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪榮家 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝麗首 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日 附錄本案論罪科刑法條：　　 中華民國刑法第339條： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 （修正後）洗錢防制法第21條： 無正當理由收集他人向金融機構申請開立之帳戶、向提供虛擬資 產服務或第三方支付服務之事業或人員申請之帳號，而有下列情 形之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三千萬 元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 三、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 四、以期約或交付對價使他人交付或提供而犯之。 五、以強暴、脅迫、詐術、監視、控制、引誘或其他不正方法而 犯之。 前項之未遂犯罰之。