詐欺等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度金上訴字第1347號 上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 邱詺宗 （於法務部○○○○○○○執行中，現寄押於法務部○○○○○○○） 上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度 金訴字第1289號中華民國113年6月28日第一審判決（追加起訴案 號：臺灣臺南地方檢察署111年度營偵字第2913號），提起上訴 ，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於定應執行刑之部分撤銷。 其他上訴駁回。　 　　理　由 壹、程序事項：　 一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。 二、查本件上訴人即檢察官、被告於本院審理時，均已明示其上 訴之範圍是僅就量刑部分上訴；對於原審判決認定之犯罪事實、引用之證據、理由、適用法條、罪名等，都沒有不服，也不要上訴等語。檢察官、被告對於本院依照原審所認定的犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名為基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論，亦均表示無意見等語（見本院卷第228至229頁）。是依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、證據、理由、引用的法條、罪名），則非本院審理範圍，先予指明。 貳、新舊法比較及適用： 　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此刑法第2條第1項定有明文。查被告於原判決附表所示各罪之行為後，依112年6月16日修正施行前之洗錢防制法第16條規定為：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，而依112年6月16日修正後之洗錢防制法第16條則規定為：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，嗣於113年8月2日洗錢防制法再經修正，上開條文並移至第23條第3項並規定為：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，查被告並未於偵查中自白洗錢犯行，係至原審及本院始自白洗錢犯行，故被告依112年6月16日修正前之洗錢防制法第16條第2項之規定，始得減輕其刑，自屬對其較為有利。然因被告就本案各罪所犯之一般洗錢罪，係屬想像競合中之輕罪，並均已從一重論處加重詐欺取財罪，故就上開減刑事由，由法院於依刑法第57條規定量刑時一併審酌。原判決雖漏未敘明且未及為此部分之新舊法比較，然於量刑審酌時，業經載明「兼衡被告偵查中否認犯行，本院審理時始坦認犯行」，顯於各罪之量刑時已斟酌此情在案，是就各罪之量刑結果自不生影響，先此敘明。 參、上訴審之判斷： 一、本件檢察官上訴及補充上訴意旨略以： 　　查被告加入本案詐欺集團，負責擔任訂房、提供餐點、駕車 移轉控管點、控管帳戶提供者，並提供詐騙集團之特定帳戶令帳戶提供者先行綁定等事務，俾利詐欺集團後續將詐騙贓款取出、隱匿金流，危害社會治安甚鉅；又本案之告訴人（被害人）多達22人，渠等所受損害均非屬輕微，被告迄今未積極賠償全部告訴人所受之損害，且其於偵查中均矢口否認有為本案犯行，難謂犯罪後態度良好；另被告雖於原審審理時改口認罪，然顯係為求取原審從輕量刑之機會，是否有真心悔悟之意，亦非無疑。然原審就被告所犯22罪均僅各量處有期徒刑1年2月，定應執行有期徒刑1年6月，應執行刑之刑度遠低於各刑合併之刑期十分之一，無異使被告於判決書所示之多數犯行完全未受處罰，有違刑罰之公平性，背離一般人民之法律期待，實難謂係罪刑相當。此外，對於其他從事相同犯罪之人亦無嚇阻犯罪功能，更強化其他犯罪者之僥倖心態，顯難達到刑罰個別預防及一般預防之效果，是原審判決所訂各罪之刑期及應執行刑當有再行研求之必要等語。 二、本件被告上訴意旨略以： 　　被告希望能與本案之告訴人進行調解或和解，並依刑法第59 條規定酌減其刑，因被告之母親為越南外籍配偶，很早就和父親分居，一年見不到母親身影，被告長期為單親家庭，父親又因身體不適提早退休，無資金來源，不得已的情況加入偏門集團，賺取利益。且被告原本工作為才藝表演之娛樂業，職業為魔術師，常在於公開表演場合，因疫情關係導致工作不穩定，而因資金所缺，生活應用不足，才以加入偏門集團工作，應適用刑法第59條酌減其刑等語。 三、撤銷原審定應執行刑部分之理由： 　　按法院依第1項裁定其應執行之刑者，應記載審酌之事項。 刑事訴訟法第477條第4項定有明文，此於法院以判決定應執行之刑者，應屬亦同。故本件原判決就被告定應執行刑之部分，漏未記載其審酌之事項，已於法有違，且本件原判決就附表編號1至22所示之各罪，既分別量處有期徒刑1年2月（19罪）、1年3月（2罪）、1年4月（1罪），然就上開22罪卻僅定應執行刑為有期徒刑1年6月，確有過輕，不符公平原則、比例原則及罪責相當原則，且復未於判決中敘明定應執行刑之審酌理由，自容有未合。故被告此部分之上訴意旨指摘原審定應執行刑過重，固屬無理由，惟檢察官此部分之上訴意旨指摘原審定應執行刑過輕，則非無理由，自應由本院將原審定刑部分予以撤銷，以臻適法。 四、其他（就各罪之量刑）上訴駁回之理由：　　 　　再按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項， 茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。經查，本件原審已以行為人之責任為基礎，詳予審酌被告不循正途獲取財物，加入詐欺集團，侵害被害人之財產法益，嚴重危害社會治安，其所為可製造金流斷點並隱匿犯罪所得之去向，造成之危害非輕；兼衡被告偵查中否認犯行，於原審審理時始坦認犯行，及於原審自陳之智識程度、職業及家庭經濟狀況及被害人遭詐騙之金額，未能與被害人和解等一切情狀，分別量處如原判決附表所示之刑。經核原判決就各罪之量刑均尚屬妥適，並無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過輕、過重等與罪責不相當之不當情形，亦無何濫用裁量權限之情，且與公平原則、罪責原則、比例原則等均無違背，自應予維持。檢察官此部分之上訴意旨，雖以被告犯罪情節非輕、被害人人數非少，及被告迄未賠償其等所受損害，及被告於偵查中否認犯行，係於原審始認罪，難認有真心悔悟等情，請求再予從重量刑，然查：上開被告各罪犯行與刑法第57條有關之科刑因子，均業經原審予以審酌考量，並簡要敘明於判決理由中，且於原審判決後，上開科刑因子均並無變動，是檢察官徒以前詞，請求本院就各罪再從重量刑，則為無理由，應予駁回。至於被告上訴意旨雖請求與各被害人調解或和解，並請求本院再依刑法第59條減輕其刑，惟被告現在監執行中，自始未曾提出過具體之調解或和解方案，被害人等亦均未於審判期日到庭並同意與之調解或和解，故於原審判決後被告犯後態度等情狀亦並無任何改變。末按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告於本案各罪犯罪之動機、原因、目的等，均無任何特殊之原因、環境或背景，而得認其在客觀上確有足堪憫恕之情形，是被告上訴意旨，徒以前詞，請求本院就各罪再依刑法第59條減輕其刑云云，自為無理由，亦應予駁回。末被告於本院審理時聲請調查品記旅店監視器及路邊監視器，待證事實是要證明其分工只有訂房、訂飲料，以讓法院量刑時參考等語（見本院卷第236頁），然被告有參與上開部分之分工，既經原判決認定無誤，自別無再行調查之必要，亦併此敘明。 五、不予定應執行刑之說明： 　　末按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後 ，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。查被告於犯本案數罪前後，因另涉犯詐欺、妨害自由、洗錢防制法等案件，經臺灣臺中地方法院以112年度金訴字第170號、112年度訴字第627號、臺灣高等法院以113年度上訴字第598號等判決判處罪刑在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第83、87頁），揆諸前揭說明，為免無益之定應執行刑，宜俟被告所犯之罪全部確定後，由檢察官聲請裁定定應執行刑，本院爰不予定應執行刑，併予說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官廖羽羚提起公訴，檢察官王宇承提起上訴，檢察官 王全成到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　21　　日 　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　郭玫利 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王美玲 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林臻嫺 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉素玲　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　21　　日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 （修正前）洗錢防制法第14條 有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺 幣5百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。