加重詐欺等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度金上訴字第1643號 上 訴 人 即 被 告 許智凱 選任辯護人 黃博瑋律師 上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院113年度 金訴字第538號中華民國113年8月22日第一審判決（起訴案號： 臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第3502號），提起上訴，本院 判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 壹、程序事項： 一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其中第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎，合先敘明。 二、上訴審理範圍： 　　原審於民國113年8月22日以113年度金訴字第538號判決判處 被告許智凱犯如原判決附表一（下稱附表一）所示之罪，各處如附表一所示之刑（編號1：犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年5月；編號2：犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑8月）。扣案如原判決附表二（下稱附表二）所示之物均沒收。扣案附表二編號2偽造之啟航參創業投資股份有限公司、經辦人吳樹民印文、林宇翔簽名各1枚均沒收。未扣案明麗投資股份有限公司現金收款收據上偽造之明麗投資股份有限公司、經辦人吳雨芳印文、林宇翔簽名各1枚均沒收。原審判決後，檢察官並未提起上訴，本件上訴人即被告及其辯護人於本院審理時，明示僅針對原判決之量刑部分上訴（本院卷第48、155頁），且依被告上訴之意旨為承認全部犯罪，對於原判決認定各罪之犯罪事實、罪名、沒收均不爭執。依據前述規定，被告顯僅就原審判決之量刑提起上訴，而該被告所犯之各罪量刑部分與原判決其他部分（含原判決關於認定被告之犯罪事實、罪名、沒收等部分）可以分離審查，本院爰僅就原審判決對被告所犯之各罪量刑部分妥適與否進行審理。 三、經本院審理結果，因上訴人即被告明示僅就原審判決關於其 所犯之各罪量刑提起上訴，業如前述，故本案關於被告所犯之罪犯罪事實、證據及論罪部分之認定，均如第一審臺灣嘉義地方法院113年度金訴字第538號判決書所記載。本案當事人及辯護人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。 貳、本院之論斷：　 一、被告上訴意旨略以：㈠被告對起訴事實與罪名承認，原審判 決量刑過重。㈡本件被告於偵查中坦然面對錯誤認罪，也當庭指認與提供線索也追查共犯，並協助查扣共犯錄影帶監視器、指認共犯位置以及蒐集共犯證據與線索，也查獲共犯上手，證明被告態度良好。被告於原審中也感謝給予和解之機會。被告雖非詐騙之首腦主謀，但因有加入詐騙集團擔任車手，內心愧疚，也和母親和姑姑一起於調解時到場，完成調解，彌補被害人。㈢被告就起訴書所述犯罪事實均願意認罪，深感悔悟。本案被告從小由母親扶養長大，姑姑更視如己出，含辛茹苦，被告母親案發後，心如刀割，也特別以書信表達心聲（上訴狀附件）。被告母子情深點滴在心，被告甫成年後也在清潔隊奮發工作，努力表現不落人後，但因心疼母親才想另賺貼補，朋友介紹工作說可以賺錢，一時失慮誤觸歧途，悔不當初，被告工資僅賺取微薄數千元，本案司法審理過程足使被告生付出重大代價之效，本案罪責警詢與檢座訊問均坦白承認，深感悔悟。態度良好，原審量刑過重，被告提起上訴，懇請鈞院能斟酌上情，為從輕量刑，並請求依刑法第第59條酌減其刑，給予自新之機會等語。且以其於本案檢察官偵訊時有供出洗錢上手之情，請求依洗錢防制法第23條第3項後段規定予以減刑；其辯護人則以同上之理由，為被告之量刑辯護。 二、新舊法比較（量刑相關部分）： 　　被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條部分，雖非本院審理 範圍，但本案既屬有罪判決，且科刑是以犯罪事實及論罪等為據，顯見本院就科刑部分之認定，是以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為依據。僅就量刑相關部分之法律修正部分，因屬本院審理範圍，自僅此部分新舊法比較適用予以說明。 　㈠關於洗錢防制法部分： 　　被告行為後，洗錢防制法第16條第2項規定於113年7月31日 修正公布變更條次為第23條，並於同年0月0日生效施行，修正前規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後移列條號為同法第23條第3項前段規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。經比較修法前後之規定，現行法於減刑規定要件較為嚴格，並未較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用行為時即113年7月31日修正前之洗錢防制法第16條第2項規定判斷被告是否合於減刑之要件。至修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」113年7月31日修正後洗錢防制法已將原同法第14條第1項洗錢罪規定，移列為第19條第1項規定並修訂：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」就「洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者」之法定最重本刑降低為5年以下有期徒刑，而屬得易科罰金之罪，應認修正後之洗錢防制法第19條第1項後段規定較有利於被告。然本件被告所為依想像競合犯規定從一重刑法第339條之4第1項規定論處，上述洗錢防制法之修正於被告判決結果不生影響，且被告針對原判決之量刑上訴，此部分論罪之說明即不贅敘。 　㈡被告行為後，政府為打擊詐欺犯罪，詐欺犯罪危害防制條例 於113年7月31日制定公布，同年0月0日生效，其中第43條規定「犯刑法第三百三十九條之四之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣五百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。」、第44條第1項規定「犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第一款、第三款或第四款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。」係增列犯刑法第339條之4犯罪之加重處罰事由，然被告行為時之並無此等行為之獨立處罰規定，非刑法第2條第1項所謂行為後法律有變更之情形，即無新舊法比較問題，且依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，並無適用餘地；另新制定詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」之自白減刑規定，增訂之規定對被告有利，則應適用新制定之法律規定，併予說明。 三、量刑審酌事由： 　㈠附表一編號2犯罪未遂部分： 　　被告就附表一編號2所為（未遂犯），爰依刑法第25條第2項 規定，減輕其刑。 　㈡按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號判決參照）。被告於偵查、原審及本院審判中均自白洗錢犯行，因從一重而論以加重詐欺取財罪，未另依113年7月31日修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，惟仍得作為後述法院依刑法第57條量刑時一併衡酌上開減輕其刑事由作為量刑之有利因子綜合評價。原審於本案應適用之法條已記載適用（113年7月31日）修正後洗錢防制法第23條第3項前段，其意旨顯已指明應適用（113年7月31日）修正前洗錢防制法第16條第2項規定為量刑參酌，原審雖未及比較此部分之新舊法及法條有所誤載，但判決結論並無不同，仍不為撤銷之理由。 　㈢被告於偵查、原審及本院審判中均自白本件詐欺犯罪，然被 告供稱其參與本案詐欺集團所為領有報酬18,000元、本案起訴部分之報酬為5,000元，其只有領到5,000元等語（偵卷第47頁、原審卷第24頁），則其本案犯罪所得5,000元部分，並無自動繳交，自與新修訂詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」之自白減刑規定不合，併予敘明。 　㈣被告上訴主張其於警詢及檢察官偵訊時已供出洗錢上手「蕭 漢賓」、「光強」、「小黑」「小文」等人，其辯護人並請求調查被告有無供出洗錢上游符合洗錢防制法第23條第3項後段規定之減刑事由。按洗錢防制法第23條第3項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其後段所謂查獲其他正犯或共犯，係指被告具體供出洗錢犯行其他正犯或共犯之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並據以破獲而言。查依被告前後警詢筆錄之記載，被告於113年3月21日經受逮捕後製作警詢筆錄，雖稱受姓名年籍不詳之「光強」、「阿凡達」之人指示取款，並無供出任何共犯身份（警卷第1至6頁），後於113年5月17日警詢時，經警方詢問被告，於113年3月21日14時32分在嘉義市○區○○○0號（星巴克○○門市）逮捕向被害人收款之被告時，於周遭發現一男子形跡可疑，前往盤查後查得該男子身份（蕭漢賓），警方並提示犯罪嫌疑人指認表供被告指認，被告方有指認監督其取款之「蕭漢賓」（偵卷第71頁），依此，應係警方逮捕被告當時已發覺有可疑共犯在場，並非被告主動供出；再依本院函詢檢察官相關調查所得，已敘明：「本股並未收到警方查獲上手相關案件事證」等旨，有臺灣嘉義地方檢察署113年11月7日嘉檢松仁113偵3502字第1139033835號函在卷可參（本院卷第117頁），已說明甚詳，因認與洗錢防制法第23條第3項後段之規定未合，自不得依該條項之規定減輕其刑。本案既無查得依被告之供述檢察官有另行發動偵查程序，並據以查獲其他正犯或共犯，至被告辯護人聲請應再向警方詢問本案有無因被告供述查獲其他共犯，然有上述被告前後警詢筆錄、檢察官函覆資料可供查對，則認無調查之必要，附此敘明。 　㈤至被告雖上訴主張其所犯之罪有情輕法重之情，應有刑法第5 9條之適用一情。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。近年來詐欺犯罪類型層出不窮，造成甚多被害人鉅額損失，且因具有集團性及反覆性之犯罪特徵，對於社會治安之危害甚鉅。查被告甘為本案詐騙集團成員吸收，加入詐欺集團，擔任取款車手，將該詐騙集團之不詳成員詐騙相關被害人匯款後將之提領一空，嚴重影響社會秩序及治安，所為係共同圖以詐取財物方式牟取不法利益、隱匿犯罪金流，且已致本案部分被害人受有財物損失，可非難性高，依被告犯罪情狀，在客觀上實難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，且詐欺案件已成國人影響最為巨大的財產犯罪，被害人往往求助無門，立法者也在歷次民眾的呼籲下，一改過往詐欺犯罪的刑度，以各種加重詐欺類型去規範並期待遏止犯行，尤其在宣導犯罪防治上幾乎是不遺餘力，而以被告所參與之犯行，實難認為有情輕法重之處，被告上訴主張應審酌刑法第59條事由再予酌減其刑之所請，實難同意。 四、駁回上訴之理由（量刑部分之審酌）： 　㈠量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為 求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。易言之，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。 　㈡關於刑之量定，本案原審審酌被告不思以正途賺取錢財，明 知現今社會詐騙集團橫行，集團分工式之詐欺行為往往侵害相當多被害人之財產法益，對社會治安產生重大危害，竟貪圖不法利益，與詐騙集團合流，造成被害人財產損失，並造成社會治安之重大危害，所為應予非難。並衡酌被告就本案負責之分工為擔任取款之車手，犯後始終坦承犯罪，且於原審審理中已與告訴人丙○○、乙○○成立調解，並已當庭給付告訴人乙○○12,000元約定給付金額、給付告訴人丙○○部分約定給付金額50,000元，此有原審調解筆錄1份附卷可稽（原審卷第85至86頁），態度良好；兼衡被告為本案犯行之動機，對告訴人所造成之金錢損害金額，暨被告於原審審理時自陳高中肄業之智識程度、未婚無子女、之前在清潔隊從事居家清潔工作，需扶養父母之家庭經濟狀況（原審卷第110頁）及其素行等一切情狀，原審應已審酌及此，就被告所犯2罪，分別量處有期徒刑1年5月（既遂犯）、8月（未遂犯）之刑。且原審已附此敘明被告所犯本案各罪，雖為數罪併罰之案件，然其有其他案件尚在偵查或審理中或可合併定執行刑，為減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨），爰不於本案就被告所犯上開各罪合併定應執行刑之旨。則原審判決就其量刑之理由，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀為科刑輕重標準之綜合考量，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，客觀上亦不生明顯失出失入之裁量權濫用，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。 　㈢不予宣告緩刑： 　　至被告及辯護人尚請求緩刑宣告一節，按緩刑為法院刑罰權 之運用，旨在獎勵自新，對於科刑之被告諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之（最高法院105年度台上字第1437號、第2633號判決意旨參照）。考量被告明知詐欺集團猖獗，許多被害人遭詐欺集團騙取金錢後，努力工作之積蓄化為烏有，甚至產生家庭問題或生活困難，且破壞社會間人與人之信任關係，竟為獲取報酬而加入，無視政府一再宣誓掃蕩詐欺集團犯罪之決心，所為實屬不該，基於刑罰防衛社會功能之考量，本不應過度輕縱；再者，被告除本案外，尚有相同罪名詐欺案件另案審理中（案號：臺灣高雄地方法院113年度審金訴字990號、臺灣臺南地方法院113年度金訴字1981號），有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第27至30頁），經本院斟酌被告犯罪情節、惡性及所生危害等情，仍認被告並無以暫不執行刑罰為適當之可言，附此敘明。 五、綜上所述，原審就科刑裁量權之行使，既未逾越法律所規定 之範圍，或濫用其權限，自不能遽指為違法或不當。是原審量刑部分已綜合全案證據資料並已充分審酌被告之犯罪情狀、造成之危害程度等刑法第57條之所定之量刑事由，而量處上述妥適刑度，已如前述，準此，被告上訴請求從輕量刑之理由，已為原判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，難認有據，且仍認有不予宣告緩刑之理由，是被告執上開上訴意旨指摘原判決之量刑、未宣告緩刑不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　張瑛宗 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李秋瑩 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃裕堯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁倩玉 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 附錄本案原判決論罪科刑法條全文 （113年7月31日修正後）洗錢防制法第19條 有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑， 併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新 臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬 元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第212條 偽造、變造護照、旅卷、免許證、特許證及關於品行、能力、服 務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。 原判決附表一： 編號 被害人 詐騙方式 面交情形 證據 原判決所處之刑 1 丙○○ 詐騙集團成員於113年1月17日起，先透過YOUTUBE影音軟體吸引丙○○瀏覽後加入LINE群組，暱稱「施昇輝」、「何依琳」向其佯稱：參與股票投資獲利可期云云，致丙○○陷於錯誤而依指示交款。 丙○○於113年3月21日上午11時30分許，在高雄市小港區漢文兒童遊戲場旁，交付50萬元與許智凱。 丙○○於警詢之證述、對話紀錄文字檔、翻拍照片、明麗投資股份有限公司現金收款收據照片、手機內投資APP截圖、商業操作合約書照片、監視器影像截圖（偵卷第103、107-110、124-125、127-140、156-178頁） 許智凱犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年5月。 2 乙○○ 詐騙集團成員於113年1月18日下午4時41分許起，先透過臉書投資廣告吸引乙○○瀏覽後加入LINE「H3股市大贏家」公司群組，暱稱「李慧茹」向其佯稱：參與投資股票獲利可期云云。乙○○依指示交款。 乙○○於113年3月21日下午2時許，在嘉義市○區○○路0號星巴克咖啡館，交付20萬元與許智凱。 乙○○於警詢之證述、對話紀錄截圖、贓物認領保管單、啟航參創業投資股份有限公司收據照片（警卷第9-12、65-68頁） 許智凱犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑8月。 原判決附表二： 編號 名稱 1 合作契約書1張 2 收據1張 3 工作證1張 4 IPHONE 11手機1支（含SIM卡1張）