賭博等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度金上訴字第1938號 上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官 被 告 余季霖 上列上訴人因被告賭博等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度 金訴字第1215號，中華民國113年9月26日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第3668號），提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 原判決關於罪刑部分撤銷。 余季霖共同犯洗錢罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳萬元 ，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 其他上訴駁回（即沒收部分）。 　　犯罪事實 一、余季霖明知博弈公司使用其金融帳戶之目的在於供線上賭博 匯聚賭資所用，而代領、代匯款項之目的，在於製造金流斷點以逃避檢警追查，竟仍與博弈公司真實姓名年籍不詳之成員共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及洗錢之犯意聯絡，自民國110年間某日起，將其所有之中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）、玉山商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶（下稱玉山銀行帳戶）、中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶(下稱中信銀行帳戶）資料提供予博弈公司使用，並由該公司不詳成員（無證據證明有未成年成員參與），架設「T9娛樂城」賭博網站及以余季霖上開金融帳戶，供不特定多數人透過LINE通訊軟體下單儲值該網站以購買遊戲點數，與網站經營者對賭決定輸贏，並由余季霖依博弈公司人員指示提領或轉帳至指定帳戶。嗣有乙○○、丙○○加入該博弈網站下注簽賭，並分別於附表所示之時間，匯款如附表所示之金額至余季霖提供之郵局、玉山銀行、中信銀行帳戶購買儲值之遊戲點數，再由余季霖依博弈公司人員指示提領或轉帳至指定帳戶（均詳如附表所示），藉以掩飾、隱匿賭博犯罪所得，並因此獲得新臺幣（下同）4,000元之報酬。嗣經乙○○、丙○○未能領取彩金，報警處理，而查悉上情。 二、案經乙○○、丙○○訴由臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺 南地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　　由 一、本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告余 季霖於本院審理時同意有證據能力，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及顯不可信之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。至於下列所引用之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，已經本院於審理期日為合法調查，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。 二、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不 諱，並有證人即附表編號1、2所示之匯款者乙○○、丙○○於警詢時之指訴（警卷第17～19、95～97頁）、LINE對話紀錄截圖影本、郵政跨行匯款申請書1紙、中國信託銀行自動櫃員機交易明細表、郵政自動櫃員機交易明細表、網路銀行轉帳交易畫面、存摺內頁影本（警卷第63～65、69～79、81～93頁、偵卷第37～83頁、本院卷第75～91頁）；被告中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶、玉山商業銀行帳號000-0000000000000號及中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶之開戶基本資料及交易明細表各1份（警卷第143～149、155～158、165～170、173～178頁）在卷可稽，堪認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 三、新舊法比較： 　　被告行為後，洗錢防制法業於113年7月31日修正公布洗錢防 制法全文，除第6、11條之施行日期由行政院另定外，自同年8月2日施行生效。應依刑法第2條第1項之規定，就罪刑暨與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律（最高法院113年度台上字第2303號判決意旨參照）： 　㈠113年7月31日修正前洗錢防制法第14條第1項規定「有第二條 各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科5百萬元以下罰金」。本次修正後將之移列至第19條第1項規定「有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金」，並刪除舊洗錢法第14條第3項之科刑上限規定。則修正前洗錢防制法第14條第1項因同條第3項之封鎖作用，其宣告刑受其前置之特定犯罪即圖利聚眾賭博罪法定最重本刑有期徒刑3年之限制，不得宣告超過有期徒刑3年之刑，而依新法之規定，法定最重本刑有期徒刑5年，則修正後之規定並未對被告較有利。 　㈡修正前第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑。」；修正後將此部分移列至洗錢防制法第23條第3項規定「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，是依修正前之規定，若行為人於偵查及歷次審判中均自白，即應減刑，然修正後則尚需自動繳交全部所得財物，始符減刑規定，並非較有利於被告。 　㈢是綜合全部罪刑結果而為比較後，113年7月31日修正後之規 定並未更有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即113年7月31日修正前洗錢防制法之規定。 四、論罪科刑： 　㈠按刑法第268條之圖利供給賭博場所罪或圖利聚眾賭博罪，不 以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件，其中所謂「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具；電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。查被告知悉博奕公司使用其金融帳戶資料，係作為非法線上賭博供不特定賭客儲值、下注所用，卻仍提供名下郵局、玉山銀行、中信銀行帳戶資料，待博奕公司賭客匯款至上開帳戶內儲值遊戲點數後，被告再依指示將該款項提領後轉交或轉匯至指定帳戶內，所為已造成金流斷點，掩飾、隱匿賭博犯罪所得而構成洗錢之行為。故核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪、修正前洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。起訴意旨認被告僅成立上開罪名之幫助犯，尚有誤會，然此部分僅行為態樣之變更，而無涉罪名變更，且經檢察官於原審準備程序更正為正犯，尚無庸變更起訴法條，併此敘明。 　㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協定，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院103年度台上字第2335號判決意旨參照）。被告明知匯入上開帳戶內之款項係不法線上博奕之賭資，仍依指示提領帳戶內之款項，或將款項轉匯至其他帳戶，而直接參與公司獲取賭資之行為，並掩飾非法賭博之犯罪所得，顯係相互利用他人之行為，遂行犯罪目的，自仍應負共同正犯之責。被告與其所屬博奕公司之不詳成員間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 　㈢被告所犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條 後段之意圖營利聚眾賭博罪，均係基於同一營利意圖，替同一賭博網站從事收付款工作，而反覆繼續地供給賭博場所、聚眾賭博，在自然意義上雖為數行為，然依社會通念及法律上應僅為一總括之評價，故上開二罪應各屬包括之一罪。被告以一行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪、一般洗錢罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之一般洗錢罪處斷。 　㈣被告犯後於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，應依修正 前洗錢防制法第16條第2項之規定減輕其刑。 五、撤銷改判之理由（原判決關於罪刑部分）： 　㈠原審以被告犯行，事證明確，論罪科刑，固非無見。惟查： 被告本案一般洗錢犯行，經新舊法比較後，應適用113年7月31日修正前洗錢防制法之規定，業如前述，原審為新舊法比較後適用新法，其適用法律顯有錯誤。檢察官依丙○○具狀請求，以被告迄未與丙○○和解或表示賠償，顯無悔意，使丙○○承受財產損失，精神受打擊等情為由主張原判決量刑過輕為由提起上訴等語，然起訴書犯罪事實業已載明丙○○係加入博奕網站下注簽賭等情，且起訴書亦載明「涂洋智、乙○○均係智識能力正常之成年人，渠等經由網路上不詳人士介紹，評量自身可承擔之風險，方始分別匯款至被告帳戶參與賭場投資，是實難認渠等於交付款項時，主觀上有何陷於錯誤之情事」，故對被告難以詐欺罪相繩，而就被告所涉詐欺取財罪嫌部分，不另為不起訴處分（起訴書第2、3頁）。因之，檢察官此部分上訴主張，難認有理由。然原判決既有上述不當之處，自應由本院撤銷改判。 　㈡爰審酌被告不思循正當途徑賺取所需金錢，提供自己申設之 金融帳戶資料供博奕公司作為賭博收取犯罪所得使用，並依指示提款或轉帳，以此方式參與博奕公司經營賭博網站方式獲利而犯本案，並遂行洗錢、隱匿財產犯罪所得去向，助長賭博歪風及投機僥倖心理，並妨礙金融秩序，增加刑事犯罪偵查之困難，被告參與之時間非短，然於犯後均坦承犯行，有酒後駕車公共危險之前科素行、於本院審理時自陳之智識程度、職業及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。 六、其他上訴駁回（即沒收部分） 　㈠犯罪所得部分： 　　原判決於理由內詳述被告自陳因本案獲利為4000元（原審卷 第31頁），係屬被告之犯罪所得，因其繳交犯罪所得而經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。經核於法並無不合。檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。 　㈡原判決諭知洗錢行為標的不沒收部分： 　⒈按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。113年 7月31日修正後之洗錢防制法第25條第1項規定：「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，對於洗錢標的之財物或財產上利益，不問是否屬於行為人所有，均應依本條規定宣告沒收。又本條固係針對洗錢標的所設之特別沒收規定，然如有沒收過苛審核情形，因前揭洗錢防制法第25條第1項並未明文，則仍應回歸適用刑法關於沒收之總則性規定。 　⒉本件被告將本案帳戶提供作為洗錢之用，而依指示提領或轉 帳等情，業如前述，被告對該等洗錢財物無支配或處分權限，且本案洗錢之財物並未查扣，如猶對被告諭知沒收，非無過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不併予宣告沒收或追徵。 　⒊經核原判決對本案洗錢之財物未宣告沒收、追徵，所持理由 雖與本院略有不同，然結果並無二致，由本院併予說明，予以維持，故檢察官此部分之上訴，亦無理由，應予駁回。 據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條 、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官蔡佰達提起公訴，檢察官張雅婷提起上訴，檢察官 廖舒屏到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　林逸梅 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳珍如 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　梁淑美 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　沈怡君　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第268條 意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑 ，得併科 9 萬元以下罰金。 修正前洗錢防制法第14條 有第二條各款所列洗錢行為者，處 7 年以下有期徒刑，併科新 臺幣 5 百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。　 【附表】 編號 匯款者 匯款理由 匯款時間、金額、匯款帳戶（新臺幣） 被告提領或轉匯時間、金額（新臺幣） 1 乙○○ 不詳博奕公司成員於112年7月28日透過交友軟體結識乙○○，並提供T9娛樂城博弈網站網址給乙○○稱：可透過線上娛樂城博奕網站儲值遊戲點數操作博奕遊戲獲利。 ①112年8月11日22時許，匯款2000元至被告中信銀行帳戶 ②112年8月14日23時2分許，匯款3萬元至被告郵局帳戶 ③112年8月15日12時4分許，匯款4萬5000元至被告郵局帳戶 ④112年8月15日12時6分許，匯款4萬5000元至被告郵局帳戶 ⑤112年8月16日14時6分許，匯款5萬元至被告郵局帳戶 ⑥112年8月16日14時7分許，匯款5萬元至被告郵局帳戶 ⑦112年8月17日18時32分許，匯款3萬元至被告中信銀行帳戶 ⑧112年8月17日18時53分許，匯款3萬元至被告中信銀行帳戶 ⑨112年8月18日11時20分許，匯款15萬元至被告玉山銀行帳戶 ①112年8月11日22時55分許，提領2000元 ②112年8月15日某時許，提領3萬2000元 ③112年8月15日13時52分許，提領6萬元 ④112年8月15日13時53分許，提領2萬5000元；112年8月15日13時56分許，轉帳5000元 ⑤112年8月16日14時36分許，轉匯款5萬元 ⑥112年8月16日14時38分許，轉匯4萬2000元 ⑦⑧112年8月17日19時46分許，提款5萬8000元 ⑨112年8月18日11時24分許，轉匯4萬2000元；112年8月18日12時2分許，轉匯10萬7900元 2 丙○○ 不詳博奕公司成員於112年7月7日透過交友軟體結識丙○○，並提供T9 gaming博弈網站網址給丙○○稱：可購買遊戲貨幣於博奕網站操作獲利。 ①112年7月26日19時27分許，匯款3萬5000元至被告中信銀行帳戶 ②112年7月30日17時7分許，匯款5萬元至被告中信銀行帳戶 ③112年7月30日17時8分許，匯款1萬元至被告中信銀行帳戶 ①112年7月26日20時46分許，提款3萬5000元 ②③112年7月30日17時40分許，提款6萬元