拆屋還地等

臺灣高等法院臺南分院民事判決 112年度上易字第221號 上 訴 人 臺南市柳營區公所 法定代理人 顏文穗 上 訴 人 臺南市柳營區八翁社區發展協會 法定代理人 許鴻欽 備位 被告 臺南市政府 法定代理人 黃偉哲 共 同 訴訟代理人 沈聖瀚律師 被上訴人 劉國彰 訴訟代理人 劉豐州律師 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國112年7 月12日臺灣臺南地方法院第一審判決（111年度訴字第1258號） 提起上訴，並為訴之追加，本院於113年10月15日言詞辯論終結 ，判決如下： 　　主　文 一、原判決關於主文第三項命上訴人臺南市柳營區公所給付超過 「新臺幣2,909元，及自民國111年9月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自民國111年9月8日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣48元」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 二、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。 三、其餘上訴駁回。 四、上訴人臺南市柳營區八翁社區發展協會應將坐落臺南市○○區 ○○段000地號土地上，如附圖編號4之遮雨棚（面積22.8平方公尺）拆除，並將占用之土地騰空返還被上訴人及其他全體共有人。 五、原判決主文第一項更正為：上訴人臺南市柳營區公所及臺南 市柳營區八翁社區發展協會應自坐落臺南市○○區○○段000地號土地上，如附圖編號6、7（門牌號碼臺南市○○區○○里0000號）之建物（含雨遮，面積共170.55平方公尺）遷出。 六、原判決主文第二項更正為：上訴人臺南市柳營區公所應將坐 落臺南市○○區○○段000地號土地上，如附圖編號1之佈告欄（面積0.26平方公尺）、編號2之佈告欄（面積2.39平方公尺）、編號3之廣播臺（面積6.21平方公尺）、編號5之廁所（面積9.7平方公尺）、編號6及7（門牌號碼臺南市○○區○○里0000號）之建物（含雨遮，面積共170.55平方公尺）拆除，並將占用之土地騰空返還被上訴人及其他全體共有人。 七、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔 。關於追加之訴部分，訴訟費用由上訴人臺南市柳營區八翁社區發展協會負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分： 　㈠按關於預備之訴，第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在 尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448條參照），是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位之訴即生移審效力，第二審認為先位之訴無理由時，即應就備位之訴（包括主觀、客觀預備之訴）加以裁判（最高法院98年度台上字第1486號民事判決意旨參照）。又被上訴人於第一審提起主觀及客觀預備合併之訴，以「先位聲明」、「備位聲明」為其請求，原審就先位聲明為被上訴人勝訴之判決，該備位請求未經第一審審判，雖應隨同上訴人先位請求之合法上訴，發生移審之效力，並於本院審理時認為被上訴人先位請求無理由時，因停止條件成就而應加以審判。然因備位請求並未經原審審判，其備位聲明被告既非受裁判人，不得聲明不服，尚不因上訴人就先位請求提起上訴，備位請求生移審效力，而得謂其係「上訴人」或「視同上訴人」（最高法院106年度台上字第736號判決意旨參照）。查被上訴人於原審所提本件訴訟，乃以上訴人臺南市柳營區公所（下稱柳營區公所）、臺南市柳營區八翁社區發展協會（下稱八翁社區發展協會）為先位被告，並以臺南市政府為備位被告，原審僅就先位之訴為被上訴人勝訴判決，備位之訴則未受裁判，因柳營區公所、八翁社區發展協會已合法提起上訴，則備位之訴仍生移審之效力，爰將臺南市政府列為備位被告。 　㈡按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但 請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。次按第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此觀民事訴訟法第463條準用同法第256條規定亦明。查被上訴人於原審先位聲明第1、2項為：⒈柳營區公所、八翁社區發展協會應自臺南市○○區○○段000○000地號土地（重劃前分別為○○○段○○○○段000-00、000-0地號土地，以下分別稱000土地、系爭土地）遷出。⒉柳營區公所應將坐落000土地、系爭土地如原判決附圖（即臺南市鹽水地政事務所《下稱鹽水地政所》複丈日期民國111年12月22日土地複丈成果圖斜線所示編號A部分，面積250平方公尺）之門牌號碼臺南市○○區○○里0000號建物拆除及騰空，並將土地返還被上訴人暨其他全體共有人。備位聲明第1、2項則為：⒈柳營區公所、八翁社區發展協會應自000土地、系爭土地遷出。⒉臺南市政府應將坐落000土地、系爭土地之上開建物拆除及騰空，並將土地返還被上訴人暨其他全體共有人（原審卷二第183至184頁）。嗣於本院審理過程中，經本院依聲請履勘現場，並囑託鹽水地政所重新測繪，被上訴人更正其主張系爭土地上坐落之建物、地上物之位置及面積如本判決附圖（即本院卷第271頁鹽水地政所113年3月13日土地複丈成果圖，下稱附圖）所示，並於113年9月5日當庭更正其上開先、備位第⒈、⒉項聲明如後所述（本院卷第395至396頁），此部分經核應屬民事訴訟法第256條補正事實上及法律上之陳述，非為訴之變更或追加。至被上訴人於同次庭期另請求八翁社區發展協會應將附圖編號4之遮雨棚拆除，並將占用土地騰空返還被上訴人及其他全體共有人之部分，核屬訴之追加，此部分之請求與原訴均係基於同一上訴人占用系爭土地所衍生之爭執，其原因事實在社會生活上可認為有共通性或關連性，原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內在追加之訴審理時得加以利用，可認請求之基礎事實同一，依前開規定，亦應予准許。 貳、實體部分： 一、被上訴人主張：被上訴人為系爭土地共有人之一，柳營區公 所（99年12月25日改制前為臺南縣柳營鄉公所《下稱柳營鄉公所》）於64年間，未經系爭土地所有權人同意，擅自於系爭土地上興建門牌號碼臺南市○○區○○里0000號之建物（即附圖編號6、7所示建物，含雨遮共170.55平方公尺，下稱系爭建物），系爭建物現由柳營區公所管理，作為八翁社區活動中心，並長期作為八翁社區發展協會之活動據點。柳營區公所並於系爭土地上陸續增設如附圖編號1佈告欄（面積0.26平方公尺，下稱編號1佈告欄）、編號2佈告欄（面積2.39平方公尺，下稱編號2佈告欄）、編號3廣播臺（面積6.21平方公尺，下稱編號3廣播臺）、編號5廁所（面積9.7平方公尺，下稱編號5廁所），八翁社區發展協會則另於系爭土地搭設如附圖編號4遮雨棚（面積22.8平方公尺，下稱編號4遮雨棚，以下就上開附圖編號1至3、5所示地上物，合稱編號1至3、5所示地上物，就附圖編號1至5所示地上物，合稱系爭地上物）。系爭建物及地上物均無權占用系爭土地，柳營區公所、八翁社區發展協會應自系爭建物遷出，柳營區公所應將編號1至3、5所示地上物及系爭建物拆除，八翁社區發展協會則應將編號4遮雨棚拆除，並均將占有之土地返還被上訴人。又柳營區公所無權占用被上訴人所有之土地，受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，被上訴人亦得請求柳營區公所給付自本件訴訟起訴前回溯5年之相當於租金不當得利。爰先位依民法第767條第1項前段、中段及第821條、第179條規定，請求：㈠柳營區公所及八翁社區發展協會應自坐落系爭土地上之系爭建物遷出。㈡柳營區公所應將編號1至3、5所示地上物及系爭建物拆除，並將占用之土地騰空返還被上訴人及其他全體共有人。㈢八翁社區發展協會應將編號4遮雨棚拆除，並將占用之土地騰空返還被上訴人及其他全體共有人。㈣柳營區公所應給付被上訴人新臺幣（下同）3,846元，及自111年9月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自111年9月8日起至返還第㈡項所示之土地之日止，按月給付被上訴人64元。又如原屬柳營鄉公所之權利義務，於縣市合併後，由臺南市政府概括承受，而認柳營區公所就編號1至3、5所示地上物及系爭建物已無處分權，則就上開先位請求第㈡、㈣項部分，另備位請求：㈡臺南市政府應將編號1至3、5所示地上物及系爭建物拆除，並將占用之土地騰空返還被上訴人及其他全體共有人。㈣臺南市政府應給付被上訴人3,846元，及自112年2月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自112年2月21日起至返還第㈡項所示之土地之日止，按月給付被上訴人64元等語。並答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人、備位被告臺南市政府（下稱臺南市政府）則以：系 爭土地原所有權人為訴外人劉北鴻，劉北鴻為早期地方仕紳，日治時期曾擔任保正，因此捐贈土地作為私塾，供村里子弟就學，並兼做村里集會場所使用。觀諸系爭土地之航照圖，可知系爭建物至少於63年間即已存在，並於71年8月17日由當時之八翁村村長何武申請編訂門牌，於90年7月間由臺南市政府財政稅務局起課房屋稅，足徵系爭建物起造後均作為公益使用，民眾使用習慣及目的迄今均未改變。系爭建物已於系爭土地實際使用數十年，並成為八翁里里民活動中心，供里民集會及聯絡情感使用，縱系爭土地所有權未為移轉登記，仍為私人所有，其所有權之行使亦受限制，應認為已有公用地役關係之存在，被上訴人不得違反供不特定公眾活動之目的而為使用。又劉北鴻明知系爭建物占用系爭土地，卻從未表示反對，亦未予干涉，足徵柳營鄉公所自系爭建物存在時起，就系爭土地即與當時土地所有權人劉北鴻達成使用借貸之合意，並由柳營區公所承繼該使用借貸法律關係。且系爭土地自88年迄今均免課徵地價稅，應係土地稅減免規則第8條第1項第10款所規定，無償供給政府機關使用之土地，方能免除稅賦。再者，系爭建物起造後均作為公益使用，被上訴人於98年間繼承取得應有部分後，亦長達10餘年間未曾主張權利，就被上訴人取回系爭土地可得之利益，與上訴人拆除上開建物後，當地居民因無活動中心使用所受之損失間，比較權衡，被上訴人本件訴訟應有權利濫用之情事等語。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、本件不爭執事項： 　㈠000土地、系爭土地原為劉北鴻（即被上訴人祖父）所有（原 始取得登記日期皆係36年4月16日總登記，應有部分全部），劉北鴻於50年4月15日死亡（原審卷一第177頁），嗣000土地、系爭土地於92年5月14日以繼承為原因，移轉登記為包含劉楓河（被上訴人之父，應有部分13分之1）在內之劉北鴻各繼承人所有；劉楓河於97年11月24日死亡後，其就000土地、系爭土地之上開應有部分，於98年3月25日以分割繼承為原因移轉登記為被上訴人所有（補字卷第23、24頁、本院卷第117至151頁）。 　㈡現坐落系爭土地上之地上物，如附圖所示： 　　⒈編號6（面積114.86平方公尺）、編號7（面積55.69平方公 尺）部分，為未保存登記建物（即系爭建物），門牌號碼為「臺南市○○區○○里0000號」，現作為八翁里活動中心使用，由柳營區公所依據「臺南市里社區活動中心設置使用管理辦法」管理，並交由八翁社區發展協會使用（原審卷一第159頁）。 　　⒉編號1佈告欄（面積0.26平方公尺）：為柳營區公所搭建， 搭建後由柳營區公所使用至今。 　　⒊編號2佈告欄（面積2.39平方公尺）。 　　⒋編號3廣播臺（面積6.21平方公尺）：為柳營區公所搭建， 搭建後由柳營區公所使用至今。 　　⒌編號4遮雨棚（面積22.8平方公尺）。 　　⒍編號5廁所（面積9.7平方公尺）。 　㈢系爭建物於64年5月1日竣工（補字卷第69頁），查無核發建 築執照之記錄（原審卷一第255頁）。系爭建物門牌於71年8月19日初編，申請編釘門牌之人為當時八翁村村長何武（原審卷一第143、239、243頁）。系爭建物並於90年7月間起課房屋稅，房屋納稅義務人登記為改制前柳營鄉公所，依據系爭建物稅籍證明書所載，1樓為加強磚造，2樓為木石磚造（磚石造）（原審卷一第145、249頁、原審卷二第175至179頁）。 　㈣系爭建物於71年8月申請新裝設電表供電，申請人姓名已查無 紀錄，電表於89年1月28日過戶與陳春風，於95年7月31日過戶與吳長庚，於96年2月9日過戶與臺南縣柳營鄉八翁社區發展協會，於102年1月11日再過戶與柳營區公所（八翁里活動中心）（本院卷第173至177頁）。系爭建物於71年9月16日申辦新裝用水，用水人名義為八翁社區活動中心（中山堂），於102年1月14日申辦過戶與柳營區公所（八翁里活動中心）（本院卷第185至187頁）。 　㈤系爭建物大門外設有「臺南市柳營區八翁社區發展協會」之 招牌（原審卷二第27頁），且八翁社區發展協會之聯絡地址為「臺南市○○區○○里0000號」（原審卷二第25至26頁）。柳營區公所就系爭建物有事實上處分權，系爭建物目前占有使用人為柳營區公所（間接占有人）及八翁社區發展協會（直接占有人）（本院卷第195頁）。 　㈥臺南市柳營區之前身為臺南縣柳營鄉，自99年12月25日起臺 南縣改制為直轄市，柳營鄉公所之權利義務由臺南市政府概括承受。 　㈦000土地及系爭土地原使用分區為鄉村區交通用地，於110年6 月9日變更編定為鄉村區乙種建築用地（原審卷一第315頁、第341至348頁）；自88年迄今未曾課徵地價稅（原審卷一第349頁）。 　㈧系爭土地於106年度至111年度申報地價均為每平方公尺800元 （補字卷第24頁、原審卷二第31頁）。 四、本件爭執事項： 　㈠系爭地上物及系爭建物占有系爭土地有無合法權源存在？上 訴人抗辯依下列原因有合法占用權源，有無理由： 　　⒈系爭土地有公用地役關係存在。 　　⒉系爭土地有默示之使用借貸關係存在。 　㈡被上訴人提起本件訴訟，有無權利濫用之情形？ 　㈢被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請 求柳營區公所及八翁社區發展協會應自系爭建物遷出，有無理由？ 　㈣被上訴人依民法第767條第1項前段、中段以及第821條規定， 請求柳營區公所或臺南市政府，應將編號1至3、5所示地上物及系爭建物拆除，八翁社區發展協會應將編號4遮雨棚拆除，並各將占用之土地騰空返還被上訴人暨其他全體共有人，有無理由？ 　㈤被上訴人依民法第179條規定，請求柳營區公所或臺南市政府 ，應給付占用土地期間相當於租金之不當得利，有無理由？若然，其金額以若干為宜？ 五、得心證之理由： 　㈠系爭地上物及系爭建物占有系爭土地，並無合法權源存在： 　　⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第820條分別定有明文。又以無權占有為原因請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，應由占有人就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號民事判決意旨參照）。 　　⒉兩造不爭執編號1佈告欄、編號3廣播臺為柳營區公所所搭 建，以及柳營區公所就系爭建物有事實上處分權（不爭執事項㈡⒉、⒋、㈤）。被上訴人主張柳營區公所就編號2佈告欄、編號5廁所有事實上處分權，八翁社區發展協會就編號4遮雨棚有事實上處分權等情，雖為上訴人所否認，然查： 　　　⑴按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎，故債務人於審判上所為之承認（自認），一經對於債權人表示之後，即生拘束之效力，不得隨意撤銷。次按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文，是當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。上訴人雖於本院113年1月23日勘驗程序及113年5月23日準備程序中，辯稱編號2佈告欄不清楚為何人搭建，否認為上訴人興建、使用等語（本院卷第255、309頁），然上訴人前於112年11月16日準備程序中，已陳明編號2佈告欄係由柳營區公所搭建等語，有該次準備程序筆錄在卷可稽（本院卷第195頁），可知上訴人先前已就編號2佈告欄為柳營區公所搭建之事實為自認，其嗣後撤銷自認，辯稱編號2佈告欄並非上訴人搭建云云，自應符合前開法律之規定。惟上訴人撤銷自認並未經被上訴人同意，且上訴人就編號2佈告欄並非其所搭建之事實，並未提出證據資料證明。據此，上訴人未能證明其自認與事實不符而撤銷自認，本院不得為與其自認之事實相反之認定，仍應認編號2佈告欄為柳營區公所所搭建。 　　　⑵就編號4遮雨棚、編號5廁所部分，上訴人雖於本院113年 1月23日勘驗程序及113年5月23日準備程序中，均辯稱 不清楚為何人搭建，否認為上訴人興建、使用等語（本 院卷第255、309頁），然查： 　　　　①就編號4遮雨棚部分：依證人即八翁里里民黃梁彩雲於 本院113年5月23日準備程序中證稱：編號4遮雨棚是 八翁社區發展協會出錢蓋的，因為我在八翁社區發展 協會擔任志工，所以我知道，這是遮太陽使用，那邊 可以停車等語（本院卷第325頁），黃梁彩雲既曾擔 任八翁社區發展協會之志工，則其對於八翁社區發展 協會是否有出資興建編號4遮雨棚乙節應屬知悉，且 其應無必要刻意為不利於八翁社區發展協會之證述， 其上開證述當屬可採。足見編號4遮雨棚係八翁社區 發展協會出資興建，而為八翁社區發展協會所有，上 訴人辯稱編號4遮雨棚並非八翁社區發展協會搭建云 云，難認可採。 　　　　②就編號5廁所部分：按所謂附屬建物，係指依附於原建 築物以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如 依附於原建築物而增建之建物，缺乏構造上及使用上 之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構 造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築 物之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建 物依民法第811條之規定，應由原建築物所有人取得 增建建物之所有權，原建築物所有權範圍因而擴張（ 最高法院109年度台上字第1633號民事判決、100年度 台上字第4號民事判決意旨參照）。經查，編號5廁所 並未辦理保存登記，該廁所雖未與系爭建物相連，惟 其位置在系爭建物北側，與系爭建物間距離甚近（詳 附圖編號5、6、7之位置、補字卷第31至33頁照片及 本院卷第263頁現場履勘照片）。且依上訴人於本院1 13年1月23日勘驗程序中所述，編號5廁所目前為活動 中心之公廁（本院卷第255頁），編號5廁所既係作為 系爭建物之公共廁所，足見其功能係在輔助系爭建物 之整體效用，與系爭建物客觀上具有功能性關聯，是 編號5廁所僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立 性，並常助原建築物（即系爭建物）之效用，依其性 質而言，實為系爭建物整體中之一部，應認為乃系爭 建物之附屬建物，依民法第811條規定，系爭建物之 所有權範圍，因而擴張包含編號5廁所部分。而兩造 既不爭執柳營區公所就系爭建物有事實上處分權，是 柳營區公所取得之事實上處分權，自亦擴及於編號5 廁所，堪認柳營區公所就編號5廁所亦有事實上處分 權。上訴人否認編號5廁所為其興建，並辯稱柳營區 公所就編號5廁所無事實上處分權云云，亦難採認。 　　⒊依上所述，柳營區公所就編號1至3、5所示地上物及系爭建 物有事實上處分權，八翁社區發展協會就編號4遮雨棚有事實上處分權等情，勘以認定。又兩造對於被上訴人為系爭土地之共有人均不爭執（不爭執事項㈠），則依前開說明，上訴人辯稱系爭建物及系爭地上物就系爭土地並非無權占有，自應由上訴人就其取得占有，係有正當權源之事實舉證證明之。 　　⒋上訴人雖辯稱：系爭建物已於系爭土地實際使用數十年， 並成為八翁里里民活動中心，作為里民集散中心及聯絡情感使用，縱系爭土地仍為私人所有，依司法院大法官釋字第400號解釋意旨，應認有公用地役關係存在，被上訴人不得違反供不特定公眾活動之目的為使用，上訴人係有權占有系爭土地云云。然查： 　　　⑴按公用地役關係係指私有之土地繼續供不特定公眾之必 要使用，已年代久遠，而形成具有公共用物性質之法律 關係。其成立要件為：⑴須為不特定之公眾通行所必要 ，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土 地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未 曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時 日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概 （司法院大法官釋字第400號解釋及解釋理由書參照） 。次按倘私有土地已具有公用地役關係存在時，土地所 有人之權利行使，固不得違反供公眾使用之目的，而排 除他人之使用。惟公用地役關係乃以不特定之公眾為對 象，如係特定之人占有使用特定土地，該占有使用人並 非不特定之公眾，自無從成立公用地役關係。準此，公 立學校或機關之建築物占有使用私人土地，其占有人既 僅為該特定之公立學校或機關，當不能因不特定之民眾 獲准進入學校或機關建築內，即謂就學校或機關之占有 使用私人土地已有公用地役關係存在，據以排除土地所 有人行使物上請求權，或基於不當得利法律關係請求占 有人返還相當於租金之利得（最高法院97年度台上字第 1255號民事判決意旨參照）。 　　　⑵上訴人雖辯稱：系爭建物已於系爭土地實際使用數十年 ，並成為八翁里里民活動中心，作為里民集散中心及聯 絡情感使用，系爭建物及地上物占用系爭土地，已成立 公用地役關係云云。惟兩造對於編號1佈告欄、編號3廣 播臺為柳營區公所所搭建，以及柳營區公所就系爭建物 有事實上處分權，系爭建物係由柳營區公所依據「臺南 市里社區活動中心設置使用管理辦法」管理，並交由八 翁社區發展協會使用，系爭建物目前占有使用人為柳營 區公所（間接占有人）及八翁社區發展協會（直接占有 人）等情，均不爭執（不爭執事項㈡⒉、⒋、㈤），另柳營 區公所就編號2佈告欄、編號5廁所、八翁社區發展協會 就編號4遮雨棚，亦有事實上處分權等情，業經本院認 定如前，可知占有使用系爭土地者，僅為特定之人即上 訴人，不能因不特定之民眾有獲准進入或使用系爭建物 及地上物，即謂上訴人占有使用、屬於私人所有之系爭 土地，已有公用地役關係存在。是上訴人辯稱系爭土地 已成立公用地役關係，其並非無權占有云云，洵非可採 。 　　⒌上訴人雖又辯稱：系爭土地原所有權人劉北鴻於50年間過 世前，曾於40幾年間擔任當地保正，並於系爭土地上興建系爭建物，當時為一層樓木石磚造建物，作為里辦公室使用，在其過世前已將系爭建物事實上處分權讓與柳營鄉公所作為里辦公室使用，讓與同時，亦與柳營鄉公所就系爭土地成立默示使用借貸關係，期限為沒有要將系爭建物作為里辦公室為止，柳營鄉公所其後於60年間，再以加強磚造方式興建二樓，劉北鴻與柳營鄉公所間就系爭土地之默示使用借貸法律關係，嗣由柳營區公所承繼，因系爭土地之使用借貸目的尚未完畢，使用借貸關係仍繼續存在，上訴人並非無權占有系爭土地等語（本院卷第99、193、307至309頁）。然此為被上訴人所否認，被上訴人並主張依照八翁里活動中心入口網站列印資料所示，系爭建物竣工日期為64年5月1日（補字卷第69頁），係劉北鴻死亡後所興建，柳營鄉公所與劉北鴻間並無成立使用借貸法律關係之可能等語。經查： 　　　⑴上訴人雖提出63年1月10日拍攝之航照圖1張（本院卷第5 3、159頁），主張系爭建物於64年前就存在，於64年5 月1日竣工者係2樓加蓋等語。然查，該航照圖上訴人所 標示之位置，固顯示有長條形之建物存在，然無法看出 該長條形建物是否即為系爭建物，且亦無法以此即認系 爭建物於劉北鴻死亡前即已存在。又原審及本院依上訴 人之聲請，分別通知證人即八翁社區發展協會總幹事吳 錦榮、八翁里里民楊文成、黃梁彩雲到庭訊問，其等證 述如下： 　　　　①吳錦榮於原審證稱：據我們八翁里的耆老所言，劉家 的長輩劉北鴻是地方士紳，在系爭土地上有民眾補習 班、辦教育，讓大家學習日文，還有青年團體的訓練 ，同時是開會集會場所，以上是日據時代耆老的轉述 ；光復之後作為里辦公室，作為里長、社區集會、投 開票所的場所，後來做柳營國小的分校，我曾經唸過 該校的幼稚園、國小，後來因為太老舊，由柳營區公 所出資興建為加強磚造活動中心，後來轉為社區活動 中心，現在稱為關懷照護據點用來服務長輩，有教育 訓練、醫療照護、健康促進活動，讓社區長輩有休憩 場所；八翁社區活動中心是60幾年建立，一開始只有 一層樓的磚造房子，上面的鐵皮是後來由上訴人搭建 等語（原審卷一第183至184頁）。 　　　　②證人楊文成於本院證稱：我是00年0月00日出生，出生 至今一直都是住○○○鄉○○里00號，我大概10幾歲時， 大家都很窮，房子都不好，希望有個讓子弟可以讀書 、村民可以休息的場所，所以村民各自出一點錢，請 人搭建系爭建物，那時只是隨便搭建起來的平房，村 民大會都在那裏舉辦，小孩也有在裡面念幼稚園；因 為那個地方很常淹水，系爭建物也沒有很整齊，後來 約60幾年間，社區義工有去把一樓整理，並加水泥興 建二樓，在二樓擺放義工做的一些玩偶，讓人家來參 觀關於社區淹水的情形；我還是小孩時，就聽說仕紳 劉北鴻家境比較好，土地很多，所以提供系爭建物所 在土地給全體村民，同意村民在系爭土地興建建物作 為休閒、躲雨、里辦公處、村民大會以及讓小孩讀幼 稚園使用；系爭建物跟我小時候作為幼稚園使用的建 物是同一間，我小時候的幼兒園建物是用竹子搭起來 ，那時候搭建的很差，現在的建物是淹水後爭取補助 才有的，原來的竹子搭建建物應該是70幾年間變成現 在的系爭建物，因為工業比較發達，生活條件比較好 ，我不清楚是否有把原來竹子所蓋建物拆掉後，再搭 建系爭建物等語（本院卷第311至318頁）。 　　　　③證人黃梁彩雲證稱：我是00年0月00日生，出生後居住 於○○村00號，到21、22歲時結婚，就搬離八翁村，後 來還有再搬回居住○○○里00號；我不知道系爭建物最 早是何時由何人興建，我小時候不是這個建物，我小 時候是日式，一片一片的木材搭建的一層房屋；我小 時候阿公有跟我說，劉北鴻在那邊有塊土地，上面有 一間房屋可以讓村民利用，但他沒有跟我說是何人蓋 這間房屋，當時該房屋有供村民念書，好像是國民學 校，但是時間不長，有無其他使用我不知道，我們小 時候在那邊有用過這間房屋，我弟弟小時候也在那間 房子讀過書；我在21、22歲結婚離開八翁村時，土地 上的房屋還是我上面所說的日式木造房屋，我再搬回 ○○村00號居住後，原本的日式木造房屋才被全部拆除 ，並在原來的地方興建現有系爭建物的一層樓，之後 又過了一段時間再加蓋二層樓，但之間相距多久我不 記得，我也不知道是何人出錢興建；我66年次的小孩 是在○○里00號出生，我就是在那段時間搬回○○村00號 居住，但哪一年我不知道；系爭建物現在是里民作為 活動中心使用，二樓也是社區在用等語（本院卷第32 0至327頁）。 　　　⑵按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情 事，足以間接推知其效果意思者而言。若單純之沉默， 則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外 ，不得謂為默示之意思表示（最高法院110年度台上字 第1842號民事判決意旨參照）。依吳錦榮、楊文成、黃 梁彩雲之上開證述可知，八翁里日據時代耆老固曾向吳 錦榮轉述，劉北鴻在系爭土地上有建物作為民眾補習班 、青年團體訓練及開會集會場所使用，另楊文成、黃梁 彩雲小時候居住於八翁村時，亦曾聽聞劉北鴻有提供系 爭建物所在土地，供全體村民可將其上之房屋，作為休 閒、躲雨、里辦公處、村民大會及幼稚園使用等情，然 上情均係其3人自他人聽聞而來，且其3人均未證述當時 系爭土地上之建物，係由柳營鄉公所興建，或由劉北鴻 興建後，將事實上處分權讓與柳營鄉公所，則劉北鴻縱 然曾提供系爭土地，讓村民可將其上房屋做前揭使用， 亦難認劉北鴻有何舉動或其他情事，足以間接推知劉北 鴻有就系爭土地與柳營鄉公所成立使用借貸契約之效果 意思，自難謂劉北鴻就系爭土地，已與柳營鄉公所間成 立默示之使用借貸關係，而得由柳營區公所承繼之。至 上訴人所提出之由柳營鄉公所出版發行之「柳營鄉志」 ，雖有關於劉北鴻曾擔任八翁村第二屆村長（選舉日期 ：37年10月30日）之記載（本院卷第459頁），然劉北 鴻是否曾擔任八翁村村長，與其是否就系爭土地與柳營 鄉公所間有默示使用借貸關係存在，係屬二事，上訴人 以此辯稱劉北鴻有允諾將系爭土地捐與地方作為私塾、 集會所、青年團使用，劉北鴻因而與柳營鄉公所就系爭 土地達成使用借貸之合意云云，亦難採認。 　　　⑶按使用借貸未定期限者，借用人應於依借貸之目的使用 完畢時返還借用物，此觀民法第470條第1項之規定自明 ，此際，於依借貸之目的使用完畢之時，使用借貸關係 終了，斯時起，使用借貸關係歸於消滅，此與借用人是 否已受返還之請求無關（最高法院75年度台上字第2374 號民事判決意旨參照）。依上訴人所舉證據資料，尚難 逕認劉北鴻與柳營鄉公所或柳營區公所間，就系爭土地 有默示之使用借貸關係等情，已如前述，又縱認劉北鴻 係基於使用借貸之意思而提供系爭土地，供村民可將其 上房屋作為休閒、躲雨、作為里辦公處、村民大會及幼 稚園使用，然無論係依吳錦榮所證稱「八翁社區活動中 心是60幾年建立，一開始只有一層樓的磚造房子，上面 的鐵皮是後來由上訴人搭建」等語，依楊文成所證述當 時之建物為「竹子搭建之建物」，後來約60幾年至70年 間，社區義工有去把一樓整理，並加水泥興建二樓，原 來的竹子搭建建物變成現在的系爭建物等語，或依黃梁 彩雲所證稱，當時之建物為「日式一片一片的木材搭建 的一層房屋」，在其出嫁並再搬回○○村00號居住後，「 原本的日式木造房屋才被全部拆除，並在原來的地方興 建現有系爭建物的一層樓，之後又過了一段時間再加蓋 二層樓」等語，均足認在劉北鴻於50年4月15日死亡（ 不爭執事項㈠）後，原來在系爭土地上之房屋，與現存 在於系爭土地、有一、二層樓之系爭建物，係不同之建 物。參以系爭建物係於90年7月設立房屋稅籍時，依稅 務機關承辦人員現場勘查系爭建物構造之結果，一層樓 為加強磚造，二層樓為木石磚造（磚石造）等情，有臺 南市政府財政稅務局房屋稅籍證明書、臺南市政府財政 稅務局新營分局112年11月22日南市財營字第112261302 5號函附卷可參（原審卷一第145頁），核與證人楊文成 、黃梁彩雲證稱其等小時候系爭土地上之一層房屋係「 竹子搭建」或「日式木造房屋」等情，顯然有別。另八 翁里活動中心入口網站上記載系爭建物之竣工日期為「 1975/5/1」即64年5月1日（補字卷第69頁），兩造亦不 爭執系爭建物於64年5月1日竣工（不爭執事項㈢），上 訴人復稱：柳營區公所就系爭建物有財產卡，但最早是 60幾年才有紀錄，並無40幾年間興建系爭建物之紀錄等 語（本院卷第194頁），亦與上開證人吳錦榮證稱，八 翁社區活動中心是60幾年建立，一開始只有一層樓的磚 造房子，上面的鐵皮是後來搭建等語，以及證人黃梁彩 雲證稱，其在60幾年間搬回○○村00號居住後，原來之日 式木造房屋全部拆除，並在原來的地方先、後興建系爭 建物的一、二層樓等語相符。益證劉北鴻死亡前，系爭 土地上所在之房屋，於劉北鴻於50年4月15日死亡後， 已於60幾年間全部遭拆除，其後系爭建物一、二層樓始 先、後於同一地點興建完成。而依上開證人之證述可知 ，其等聽聞劉北鴻提供系爭土地，是為了讓村民可在其 上房屋內休閒、躲雨、作為里辦公處、村民大會及幼稚 園使用，足徵縱認劉北鴻係基於使用借貸之意思提供系 爭土地，其目的亦僅係為了將當時其上之房屋供村民做 前揭使用，則以該房屋占用系爭土地之使用借貸關係， 自應於依借貸之目的使用完畢，亦即該房屋停止供村民 做前揭使用時，歸於終止而消滅。系爭土地上原坐落之 房屋既已於60幾年間滅失，而停止再供村民為前揭使用 ，依上說明，縱然劉北鴻與柳營鄉公所間就系爭土地曾 有使用借貸法律關係存在，亦應於該原有建物滅失時， 歸於終止而消滅。柳營鄉公所在未就系爭土地另行取得 合法占有權源之情形下，即逕自在系爭土地上再行搭建 系爭建物，上訴人其後復在系爭土地上，另搭設系爭地 上物，自均屬無權占有系爭土地。上訴人辯稱劉北鴻與 柳營鄉公所就系爭建物坐落之系爭土地，有成立默示之 使用借貸關係，並由柳營區公所承繼該使用借貸關係云 云，殊無可取。 　　　⑷上訴人雖再辯稱：系爭土地於變更編定使用前之使用地 類別係鄉村區交通用地，且88年迄今均未曾課徵地價稅 ，足見系爭土地應屬土地減免規則第8條第1項第10款所 定，無償提供給政府機關使用之土地，系爭土地應有使 用借貸關係存在云云。然查： 　　　　①系爭土地之使用地類別原為鄉村區交通用地，經臺南 市政府地政局於110年6月1日同意由鄉村區交通用地 ，變更編定為鄉村區乙種建築用地乙情，為兩造所不 爭執（不爭執事項㈦），並有臺南市政府地政局110年 6月1日南市地用字第1100690460號函、鹽水地政所11 2年2月2日所登字第1120009242號函附卷可參（原審 卷一第315、341至348頁）。然系爭土地之使用地類 別為何，與劉北鴻是否就系爭土地與柳營鄉公所或上 訴人間有默示使用借貸關係存在，並無必然關聯，是 依上開事實無法為有利於上訴人之認定。 　　　　②又按土地稅減免規則第8條第l項第10款固規定，無償 供給政府機關、公立學校及軍事機關、部隊、學校使 用之私有土地，在使用期間以內，全免地價稅或田賦 。惟同規則第6條規定：土地稅之減免，除依第22條 但書規定免由土地所有權人或典權人申請者外，以其 土地使用合於本規則所定減免標準，並依本規則規定 程序申請核定者為限。同規則第22條規定：依第7條 至第17條規定申請減免地價稅或田賦者，公有土地應 由管理機關，私有土地應由所有權人或典權人，造具 清冊檢同有關證明文件，向直轄市、縣（市）主管稽 徵機關為之。但合於下列規定者，應由稽徵機關依通 報資料逕行辦理或由用地機關函請稽徵機關辦理，免 由土地所有權人或典權人申請：一、依第8條第1項第 10款規定全免者。經查，本件經原審函詢臺南市政府 財政稅務局新營分局，系爭土地是否曾課徵地價稅乙 節，經該局函覆以：經查地價稅系統檔案（最早為88 年度），系爭土地原係屬「道」地目免稅土地，嗣後 為免徵田賦之土地，88年迄今未曾課徵地價稅，且查 無依土地稅減免規則第8條第1項第10款規定免徵地價 稅之相關註記，無法認定是否係因符合該條款規定而 免徵地價稅等語（原審卷一第349頁）。足認系爭土 地雖自88年起迄今未曾課徵地價稅，然其原係屬「道 」地目免稅土地，嗣後為免徵田賦之土地，且並無依 土地稅減免規則第8條第1項第10款規定，免徵地價稅 之相關註記，故無法認定是否係因符合該條款所定「 無償供給政府機關、公立學校及軍事機關、部隊、學 校使用之土地，在使用期間以內，全免」之要件，而 免徵地價稅。從而，無法僅以系爭土地未曾課徵地價 稅之事實，推論系爭土地原所有權人劉北鴻曾與柳營 鄉公所達成無償提供系爭土地使用之合意，而就系爭 土地有使用借貸關係之存在。 　　⒍依上，上訴人抗辯其等係基於公用地役關係或默示使用借 貸關係，而有權占用系爭土地云云，均非可採。此外，上訴人未能舉證證明就系爭土地有何合法使用權源，則被上訴人主張上訴人就系爭土地為無權占有，即堪採信。 　㈡被上訴人提起本件訴訟，並無權利濫用之情形： 　 按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內（最高法院45年台上字第105號民事判決意旨參照）。又所謂權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的。上訴人雖辯稱被上訴人提起本件訴訟，有權利濫用之情形云云，惟查，上訴人對占有系爭土地為有權占有乙節，並不能證明，且其上坐落之系爭建物及地上物，占用系爭土地之面積共計達211.91平方公尺，占用系爭土地之面積比例非小，柳營區公所在無合法占用權源之情形下，理應就使用系爭土地為合理之補償，或編列預算予以價購、徵收，或另尋其他適當場所，乃其並未為任何正當之行政措施，而仍繼續占用系爭土地，並將系爭建物作為八翁里活動中心，交由八翁社區發展協會使用，對被上訴人而言，自無長期忍受無法就系爭土地為自由使用收益處分之不利益之理，是被上訴人依據民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，依法行使其共有人之物上請求權，請求無權占用系爭土地之上訴人自系爭建物遷出，及請求柳營區公所應將編號1至3、5所示地上物及系爭建物拆除，八翁社區發展協會應將編號4遮雨棚拆除，並將占用之土地均騰空返還被上訴人及其他全體共有人，以回復全體共有人所有權圓滿行使之狀態，其所得利益亦關乎全體共有人就系爭土地之管理、使用、收益、處分等利益，尚難認被上訴人行使權利所得之利益甚小，而係以損害上訴人為主要目的，或有何違反誠信原則之情形。況上訴人縱無系爭建物可供公務及公眾使用，仍可撥用或租用其他建物供公務及公眾使用，上訴人對於被上訴人主張上訴人另有位於臺南市○○區○○里0000號之「八翁里集會所」可供里民使用乙節（原審卷一第152、175頁），亦表示沒有意見，僅稱八翁里都是使用系爭建物，並未使用八翁里集會所，該集會所目前是閒置等語（本院卷第101頁），足見上訴人顯然非以使用系爭建物為必要。準此，上訴人抗辯系爭建物為上訴人管理支配，且事實上供公共使用為目的之公有公物，系爭土地已有公用地役關係存在，被上訴人不得違反公共之目的而拆除，其本件請求係屬權利濫用云云，亦不足取。 　㈢被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請 求上訴人應自系爭建物遷出，及請求柳營區公所應將編號1至3、5所示地上物及系爭建物拆除，請求八翁社區發展協會應將編號4遮雨棚拆除，並各將占用之土地騰空返還被上訴人暨其他全體共有人，均有理由： 　　按土地及房屋雖為各別獨立之不動產，惟房屋不能離開土地 而單獨存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故房屋所有人無權占用他人所有之基地，縱其同意第三人住用該屋，然該第三人因而使用基地，對土地所有人而言，仍屬無權占用。且遷讓房屋為拆屋還地之階段行為，土地所有人請求無權占用土地之房屋所有人拆屋還地，自得請求現占有人自該屋遷出（最高法院87年度台上字第298號民事判決意旨參照）。依上所述，被上訴人為系爭土地之共有人，系爭建物既無合法權源而占用系爭土地，兩造對於系爭建物目前占有使用人為柳營區公所（間接占有人）及八翁社區發展協會（直接占有人）等情，復不爭執（不爭執事項㈤），另柳營區公所就編號1至3、5所示地上物及系爭建物，八翁社區發展協會就編號4遮雨棚，分別有事實上處分權等情，亦如前述，則被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求現占有使用系爭建物之上訴人自系爭建物遷出，及請求柳營區公所將編號1至3、5所示地上物及系爭建物拆除，八翁社區發展協會應將編號4遮雨棚拆除，並各將占用之土地騰空返還被上訴人暨其他全體共有人，核屬有據，應予准許。 　㈣被上訴人依民法第179條規定，請求柳營區公所給付占用土地 期間相當於租金之不當得利，為有理由： 　　⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判決意旨參照）。柳營區公所就編號1至3、5所示地上物及系爭建物有所有權或事實上處分權，已如前述，編號1至3、5所示地上物及系爭建物既無權占用系爭土地，依上說明，柳營區公所自受有相當於租金之利益，則被上訴人依民法第179條規定，請求柳營區公所給付占用系爭土地所受相當於租金之不當得利，自屬有據。 　　⒉再按城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築物申 報總價額年息百分之十為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。又上開條文所謂土地價額係指法定地價；在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，於公告申報地價期間內自行申報之地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，方以公告地價（並非公告現值）百分之80為其申報地價，土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦定有明文。經查，系爭土地之使用分區為鄉村區，使用地類別為乙種建築用地，於106年度至111年度申報地價均為每平方公尺800元等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈧），並有系爭土地第一類謄本、申報地價查詢結果附卷可參（補字卷第24頁、原審卷二第31頁）。又系爭土地坐落臺南市柳營區，北側為無路名產業道路，該道路北側為果園及上有雜木之空地，系爭土地四周有數間一至四層樓住宅，無明顯商業活動等情，有本院113年1月23日勘驗測量筆錄、現場照片及原審勘驗現場照片附卷可參（本院卷第255至268頁、原審卷一第221至226頁）。本院審酌系爭土地坐落位置、交通條件、繁榮程度、經濟用途、使用狀況等情，認以最高年息百分之10計算，尚屬過高，應以系爭土地申報地價年息百分之5計算柳營區公所所受相當於租金之不當得利，較為適當。 　　⒊又上訴人已表示就其如就編號1至3、5所示地上物及系爭建 物負拆除及返還占用土地之義務，則對於被上訴人主張計算不當得利之期間沒有意見等語（本院卷第398頁）。從而，以被上訴人就系爭土地之應有部分比例即13分之1計算，被上訴人得請求柳營區公所給付自本件訴訟起訴狀繕本送達之日起回溯5年（即106年9月8日起至111年9月7日止），相當於租金之不當得利2,909元【計算式：189.11平方公尺（編號1至3、5所示地上物及系爭建物之面積總和）×800元（系爭土地106至111年度之申報地價）×5％×（1/13）×5年＝2,909元，元以下四捨五入，下同】，並自起訴狀繕本送達翌日即111年9月8日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利48元【計算式：189.11平方公尺（編號1至3、5所示地上物及系爭建物之面積總和）×800元（系爭土地111年度之申報地價）×5％×（1/13）÷12＝48元】，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據。 　　⒋末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。查本件被上訴人對於柳營區公所之不得利返還請求權，係屬給付未有確定期限之金錢債權，被上訴人之起訴狀繕本於111年9月7日送達柳營區公所，有原審送達證書附卷可查（原審卷一第25頁），則被上訴人就其上開請求柳營區公所給付自本件訴訟起訴狀繕本送達之日起回溯5年相當於租金之不當得利2,909元部分，併請求柳營區公所給付自起訴狀繕本送達翌日即111年9月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，於法有據，亦應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。 六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第82 1條規定，請求㈠上訴人自系爭建物遷出，㈡柳營區公所應將編號1至3、5所示地上物及系爭建物拆除，並將占用之土地騰空返還被上訴人及其他全體共有人，㈢八翁社區發展協會應將編號4遮雨棚拆除，並將占用之土地騰空返還被上訴人及其他全體共有人；另依民法第179條規定，請求㈣柳營區公所給付2,909元，及自111年9月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自111年9月8日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利48元部分，核屬有據，應予准許，逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開㈠、㈡、㈣所示應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依聲請分別為准或免為假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨就此部分，仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴（惟就原判決主文第一、二項部分，應更正如本判決主文第五、六項所示）。又原審就上開應予駁回（即原判決主文第三項，命柳營區公所給付超過上開㈣所示金額）部分，為上訴人敗訴之判決，則有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院予以廢棄改判如本判決主文第二項所示。又上開㈢所示部分，係被上訴人於本院追加請求，亦應准許，爰由本院判決如主文第四項所示。 七、按就相互排斥不能併存預備訴之合併，法院應依原告所列聲 明及訴訟標的順序，依次審判之，必先位之訴全部無理由，始得就備位之訴為審判（最高法院110年度台上字第3184號民事判決意旨參照）。本件被上訴人就其上開第六項所示㈡、㈣部分之請求列有備位聲明，主張如認編號1至3、5所示地上物及系爭建物之事實上處分權並非屬於柳營區公所，而係屬於臺南市政府，則備位依民法第767條第1項前段、中段及第821條、第179條規定，請求臺南市政府應將編號1至3、5所示地上物及系爭建物拆除，並將占用之土地騰空返還被上訴人及其他全體共有人，及給付被上訴人3,842元，暨自112年2月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自112年2月21日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人64元（本院卷第446頁）。此與其先位請求，二者相互排斥不能併存，本院既認被上訴人就上開㈡部分，先位之訴全部有理由，上開㈣部分，先位之訴一部有理由，自毋庸再就被上訴人所提備位之訴為裁判，附此敘明。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 九、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；且各 當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有明文。本院審酌民事訴訟法第77條之2第2項於112年11月29日修正前係規定：「以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額。」，而原審亦就被上訴人請求相當於租金之不當得利部分不併算其價額，僅以系爭土地遭占用面積之價值核定本件訴訟標的價額，並據此裁定應繳納之裁判費（本院卷第25頁）；而上訴人提起本件上訴，雖在原判決關於主文第三項命柳營區公所給付超過「新臺幣2,909元，及自民國111年9月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自民國111年9月8日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣48元」部分有理由（如本判決主文第一、二項所示），然就其餘部分上訴仍無理由，是本院審酌上情，認第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均應由上訴人負擔之。另追加之訴部分（即本判決主文第四項部分）之訴訟費用，則由八翁社區發展協會負擔。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴 為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第85條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　民事第二庭　　審判長法　官　吳上康 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林育幟 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　余玟慧　 上為正本係照原本作成。　　　　　　　　　　　　　　　　　不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　方毓涵