確認抵押權不存在

臺灣高等法院臺南分院民事判決 112年度上字第201號 上 訴 人 劉嘉仁 訴訟代理人 林淑婷律師 視同上訴人 張育瑋律師即高福信之遺產管理人 被上訴人 魏瑞琪 張惠純 呂永順 共 同 訴訟代理人 吳啟勳律師 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國 112年6月21日臺灣嘉義地方法院112年度訴字第158號第一審判決 提起上訴，本院於113年12月25日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原判決主文第一項、第二項關於上訴人劉嘉仁、張育瑋律師即高 福信之遺產管理人間就如附表一所示之土地，於民國111年由嘉 義縣水上地政事務所以上地登1字第35660號收件，於民國111年5 月9日設定登記擔保債權總金額於新臺幣322萬2,300元範圍內之 最高限額抵押權設定行為應予撤銷，及上訴人劉嘉仁應將前項最 高限額抵押權擔保債權總金額於新臺幣322萬2,300元範圍內之設 定登記予以塗銷部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；上訴駁回部分， 第二審訴訟費用由上訴人劉嘉仁負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。查本件原審判決撤銷原審被告高福信、劉嘉仁（下分稱其姓名）間就如附表一所示之土地（下合稱系爭土地），於民國111年5月3日由嘉義縣水上地政事務所（下稱水上地政）以上地登1字第35660號收件，於111年5月9日設定登記擔保債權總金額新臺幣（下同）500萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）設定行為，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，劉嘉仁提起上訴之效力，應及於未提起上訴之高福信。 二、高福信於本件第二審上訴程序中之113年4月15日死亡，其法 定繼承人均已拋棄繼承，嗣經原法院以113年度司繼字第86、87、96號裁定選任張育瑋律師為其遺產管理人確定，並經被上訴人聲明由張育瑋律師即高福信之遺產管理人（下稱高福信遺管人，與劉嘉仁合稱上訴人2人）承受訴訟，有戶役政資訊網站查詢資料、原法院113年8月1日嘉院弘民113倫166字第1139007983號函、上開裁定及其確定證明書、民事聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷二第9、125、155至162頁），於法核無不合，應予准許，合先敘明。 貳、實體方面： 一、被上訴人主張：伊等為高福信之債權人，高福信名下僅有系 爭土地有財產價值，詎其竟於111年間將其所有之系爭土地設定系爭抵押權予劉嘉仁。劉嘉仁與高福信間並無債權存在，縱有債權存在，亦係先有債權而後設定系爭抵押權，且無對價關係，應屬無償行為。退步言之，劉嘉仁及高福信均係於高福信票信出現問題，始合意送件設定登記系爭抵押權，規避高福信其他債權人之追償，同時獨厚劉嘉仁而損害高福信其他債權人之權益。伊等依民法第244條第1項或第2項規定，自得請求撤銷系爭抵押權設定行為。又系爭抵押權設定行為既應予撤銷，劉嘉仁自應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，惟高福信遺管人怠於行使其權利，伊等因而依民法第242條前段、第767條第1項中段或第179條規定，代位請求劉嘉仁應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等情。爰依民法第244條第1項或第2項規定，擇一求為撤銷上訴人2人間之系爭抵押權設定行為，並依民法第242條前段及第767條第1項中段或第179條規定，擇一代位請求劉嘉仁塗銷系爭抵押權設定登記之判決【原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，劉嘉仁就其不利部分聲明不服，提起上訴，其上訴效力及於高福信遺管人；另被上訴人就其敗訴部分（即原審駁回其請求確認上訴人2人間就系爭土地所設定系爭抵押權之擔保債權不存在之訴部分），未據聲明不服；未繫屬本院部分，不予贅述】。並答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人2人則以：高福信、劉嘉仁為相識20多年之友人，因 高福信經營事業而有資金缺口，曾先後向劉嘉仁借用如附表二編號1至20所示之款項，其間雖有陸續還款，但因高福信於111年3月間欲向劉嘉仁借款260萬元，金額龐大，劉嘉仁乃請高福信提供擔保，伊二人遂合意以系爭土地設定系爭抵押權為擔保，高福信並再向劉嘉仁借用如附表二編號21、22所示之款項，系爭抵押權之設定行為自屬有償行為。因高福信曾表示欲向銀行辦理貸款，清償劉嘉仁之借款，方推遲辦理設定系爭抵押權之程序，劉嘉仁並不知高福信與被上訴人間有債務存在，僅係為確保自己之債權而為系爭抵押權之設定。被上訴人不得請求撤銷系爭抵押權設定行為（上訴人2人共同抗辯），亦不得請求劉嘉仁塗銷系爭抵押權之設定登記（劉嘉仁個人抗辯）等語，資為抗辯。並各就其不利部分分別上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 三、兩造不爭執事項： 　㈠高福信原為系爭土地之所有人，其於113年4月15日死亡，而 其法定繼承人均已拋棄繼承，嗣經原法院以113年度司繼字第86、87、96號裁定選任張育瑋律師為其遺產管理人確定。 　㈡高福信生前就系爭土地於111年5月3日由水上地政以上地登1 字第35660號收件，於111年5月9日設定登記擔保債權總金額500萬元、其餘內容詳如原審卷第63至77頁所示之系爭抵押權予劉嘉仁。 　㈢被上訴人曾訴請高福信給付票款，經原法院111年度嘉簡字第 322號判決：⑴高福信應給付魏瑞琪72萬9,500元，及自111年5月3日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息。⑵高福信應給付張惠純78萬4,900元，及自111年5月3日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息。⑶高福信應給付呂永順6萬2,600元，及自111年5月3日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息；上開判決已於111年8月13日確定。 　㈣高福信名下現僅有系爭土地有財產價值。 　㈤長興農業生技有限公司（下稱長興公司）為一人股東即高福 信生前所經營之公司；欣綋農產行之負責人為高福信。 　㈥受款人長興公司或欣紘農產行高福信或高福信之受款日期、 　　金額、方式、證據出處如附表二所示。 四、兩造爭點： 　㈠高福信、劉嘉仁間有無消費借貸關係？ 　㈡系爭抵押權之設定行為為無償行為或有償行為？ 　㈢被上訴人依民法第244條第1、2項規定，擇一請求撤銷上訴人 2人間之系爭抵押權設定行為，有無理由？ 　㈣被上訴人依民法第242條前段、第767條第1項中段或第179條 規定，擇一代位請求劉嘉仁應塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？ 五、本院之判斷： 　㈠關於兩造爭點㈠部分： 　⒈依兩造不爭執事項㈤、㈥所示，足認長興公司為一人股東即高 福信生前所經營之公司，欣綋農產行之負責人亦為高福信，而受款人長興公司或欣紘農產行高福信或高福信之受款日期、金額、方式、證據出處如附表二所示。 　⒉上訴人2人辯稱：如附表二所示之款項，係劉嘉仁貸與高福信 之借款等語，已據劉嘉仁提出存款憑條（客戶收執聯）、國內匯款申請書回條、金廣德國際開發有限公司經濟部商工登記公示資料、李巽致投保單位網路申報及查詢作業（李巽致為以成科技股份有限公司員工）、以成科技股份有限公司變更登記表及股東名簿（劉嘉仁為以成科技股份有限公司大股東）、轉帳存摺內頁明細資料為證（見附表二所示證據出處、本院卷一第206-2、327至381頁），且經證人即地政士事務所人員湯濬榮於本院具結證稱：111年3月31日當天劉嘉仁、高福信間就有匯款260萬元，其餘金額，劉嘉仁、高福信說之前就有一些借款往來，尚未清償的帳，大概幾百萬等語明確（見本院卷一第212、217頁）。衡諸常情，由債權人持有債權證明文件（如無摺存款之存款憑條、匯款文件等）應為常態事實，且觀諸高福信為經營事業之人，其因有資金需求而向劉嘉仁借款，並請劉嘉仁匯入或存入其經營之長興公司或欣紘農產行帳戶，亦與一般日常生活經驗法則無違。是綜合上開調查證據之結果，上訴人2人前開所辯，應可採信。 　⒉被上訴人雖主張劉嘉仁以萊興實業有限公司及金廣德國際開 發有限公司帳戶資金貸與高福信，違反公司法第15條第1項規定，將公司資金貸與股東或任何人，於法應屬無效等情。然查，依公司法第15條規定，雖可認公司負責人除有法定情形外，不得將公司資金貸與股東或任何他人，公司負責人如違反上開義務時，應與借用人連帶負返還責任，公司如受有損害，應由公司負責人負損害賠償責任，然此非謂公司負責人或第三人以公司資金貸與其他第三人而成立之消費借貸契約將因此歸於無效。是劉嘉仁縱有以上開公司資金作為貸與高福信款項之資金來源，惟此僅係其是否應依公司法第15條或其他規定，連帶負返還責任或損害賠償責任，並不影響其與高福信間所成立之消費借貸契約關係。又高福信於原審自承其尚欠劉嘉仁586萬元（見原審卷第117頁），亦難以高福信母親高劉素枝於高福信死亡後所提出之民事陳述意見狀，空言質疑高福信與劉嘉仁間是否有借貸關係（見本院卷二第127至129頁），而為有利於被上訴人之認定。從而，被上訴人否認高福信生前與劉嘉仁間有如附表二所示款項之消費借貸關係存在，難認可採。 　㈡關於兩造爭點㈡、㈢部分：　 　⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項、第2項定有明文。又前揭規定所稱之無償行為或有償行為，係以債務人與第三人間之行為有無互為對價關係之給付為其區別標準。 　⒉衡諸不動產抵押權之設定，固應以書面為之，但當事人約定 設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為（最高法院70年台上字第453號裁判先例意旨參照）。故債務人以其所有之不動產設定抵押權，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，固屬無償行為。惟若債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時或其後向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，即應屬有償行為。又聲請撤銷債務人與受益人間之有償詐害行為，以該有償行為係有害及債權，且債務人於行為時及受益人於受益時均明知該情為要件，債權人自應就此有利於己之事實負舉證之責。 　⒊被上訴人主張高福信欲向銀行辦理貸款，劉嘉仁於111年3月3 1日既同意先不為設定，即表示當時無設定系爭抵押權之合意。又依系爭抵押權設定登記文件資料，可推知劉嘉仁與高福信合意設定之時間點應為111年5月3日，並於111年5月9日登記而發生效力，系爭抵押權係擔保登記發生效力前之債務，顯係先有債權而後設定系爭抵押權，其2人之設定行為應屬無償行為。且除111年3月31日劉嘉仁匯予高福信之260萬元外，其餘為111年3月31日前之舊債，依抵押權不可分性度之，系爭抵押權亦係先有債權存在而於事後為擔保設定之無對價關係，亦屬無償行為等情；然為上訴人2人所否認，並抗辯：高福信自109年起陸續向劉嘉仁借款，迄今約尚欠586萬元。高福信於111年3月間欲借款260萬元，劉嘉仁有感金額龐大，希能獲得擔保，雙方乃於111年3月31日合意以系爭土地設定500萬元之最高限額抵押權為借款之擔保。因高福信交付印鑑證明後，表示先去辦銀行貸款，方推遲辦理設定系爭抵押權之程序。嗣因高福信未能順利向銀行申貸，雙方即依111年3月31日之約定辦理系爭抵押權設定登記程序，系爭抵押權之設定行為並非無償行為等語。經查： 　⑴依據高福信與劉嘉仁為申請人，代理人為呂蕓安，於111年5 月3日向水上地政申請辦理系爭抵押權設定登記所附繳證件資料（見原審卷第85至101頁），可知其2人當時繳附之系爭抵押權設定書面契約書，記載立約日期為111年5月3日；又嘉義縣水上戶政事務所核發給高福信之印鑑證明，記載申請目的：不動產登記、申請日期：111年3月31日、核發日期：111年3月31日。 　⑵參諸證人湯濬榮於本院具結證稱：呂蕓安是伊太太，伊二人 共同經營事務所。系爭抵押權設定登記是伊等承辦的案件，申請設定登記文件有提供一份日期111年3月31日之印鑑證明，是111年3月31日取得，因為高福信要向劉嘉仁借錢，劉嘉仁要請高福信提供不動產資料讓他設定。劉嘉仁在111年3月31日之前兩三天先打電話給伊，說有案件要請伊辦，他說有一位高先生會來找伊，伊資料看一看，好像在111年3月30日還有聯絡，跟他說有缺印鑑證明要辦，所以111年3月31日他們去申請印鑑證明就過來事務所談辦理設定的事情，高福信有提供嘉義縣中埔鄉社口段的一些土地辦理設定，設定金額當時有講說要設定500萬元，伊有跟他們講說要實際的金額，不能只能單純口頭講，當天他們就有匯款260萬元，其餘金額，他們說之前就有一些借款往來，尚未清償的帳，那時候好像講說大概幾百萬。劉嘉仁、高福信在事務所有提到劉嘉仁要借給高福信260萬元的事情，伊說為何要設定到500萬元，有提出質疑，他們就說有舊債。又當時高福信好像他的公司要去借款，如果二胎債信會比較不好，所以有跟劉嘉仁說慢一點再送，抵押權設定的文件當時都已經做好了，高福信說要慢一點送，劉嘉仁有同意，他們111年3月間有完成抵押權設定的合意，僅是約定晚一點送件。伊手邊資料可以證明他們有在111年3月間去找伊，第一個是伊等有申請土地登記謄本（列印時間：111年3月31日），第二個是劉嘉仁有傳給伊260萬元匯款資料及先前劉嘉仁借款給高福信的明細。於111年5月3日送件當天，他們二人與柯盈豪到事務所，柯盈豪說要幫高福信賣這些不動產，就是怕高福信中途反悔，所以要做一個信託的登記，讓柯盈豪可以直接出售信託的不動產，另劉嘉仁指示要將系爭抵押權設定送件的。原審卷第85頁以下土地登記申請書等資料，記載原因發生日期111年5月3日，是因為原來立契是111年3月31日，但是不曉得高福信何時能讓劉嘉仁送件，所以日期就沒有押，後來到了5月3日過來時，已經超過登記期限，即一個月內要登記，超過一個月要罰款，所以才以他們來的日期111年5月3日為契約日。原審卷第91頁契約書也是記載111年5月3日，也是同上理由。系爭抵押權設定之日期，雙方確認都同意送登記是111年5月3日等語（見本院卷一第211至220頁），並提出其辦理系爭抵押權設定登記等文件資料、國內匯款申請書回條（劉嘉仁於111年3月31日匯款260萬元予高福信）及111年3月31日LINE通訊對話紀錄為憑（見本院卷一第237至275頁）。而證人呂蕓安於本院亦具結證述：系爭抵押權設定登記申請書所附一份印鑑證明，伊係於印鑑證明申請日期111年3月31日當天取得該印鑑證明，因為當事人來要辦理抵押設定，他們來的時候是由伊先生接洽，他們111年3月31日來的時候，伊等就資料差不多製作好了。我印象中做好要送了，但是劉嘉仁好像有打電話來說要慢一點送，因為高福信要去銀行貸款，叫伊等要等他貸款下來。送件的時候是111年5月3日，好像說貸款沒有下來，所以又叫伊等送。送件等資料是伊製作的，有經過高福信、劉嘉仁確認內容等語（見本院卷一第222至224頁），互核相符，且有上開申請辦理系爭抵押權設定登記文件資料可稽，堪認證人湯濬榮、呂蕓安所證上情，應屬信實。 　⑶其次，台中商業銀行（下稱台中銀行）總行就本院函詢高福 信是否曾於111年間，洽詢以其所有系爭土地為擔保申辦增貸事宜，雖於113年3月4日以中業執字第1130006087號函復略以：高福信未曾於111年間，向該行民雄分行洽詢以其所有系爭土地為擔保申請增貸事宜等語（見本院卷一第285、395頁）。惟根據證人林明傑（台中銀行民雄分行襄理）於本院具結證稱：伊瞭解系爭土地第一順位抵押為台中銀行乙事，高福信設定該抵押之後，有向伊詢問過增貸問題，這件抵押權是在107年10月30日由台中銀行代辦，後來欣綋農產行於109年5月19日有申請貸款50萬元，此筆有還清，長興公司也是高福信自己的公司，於110年3月20日也有辦一條400萬元的貸款，也是由伊代辦。這段期間剛好發生疫情，行政院當時有發布如果有中小企業營收減少，可以辦理紓困貸款，同年度110年9月份伊有辦一條紓困貸款給高福信，這期間他陸陸續續有詢問，但疫情發生第二年的時候，他生意就差了，在辦理該次紓困貸款給他後就沒有再貸款給他，因為後續再申請貸款也不會過。111年間高福信確實有向伊詢問過增貸事宜，高福信說他幾乎都要用現金支付貨款，當時資金不足，所以才來銀行詢問，我有請他提供403報表等文件，但是當時他營業額銳減，沒有還款的收入來源，送也不會過，所以伊有受理，但沒有建檔，所以沒有送案件到總行受理，案件都要送到區域中心，因為分行沒有權限，只有區域中心有權限，因為營收下降太多了，送了也不會過等語（見本院卷一第416至418頁），足徵證人林明傑當時係基於其專業判斷，認為高福信不符申請增貸之條件，故未將高福信申請增貸案件送交權責單位審核，台中銀行總行因而不知有該申請案件，方為上開內容之函復。由此觀之，證人湯濬榮、呂蕓安前揭所證當時高福信之公司要去借款，如果二胎債信會比較不好，所以有跟劉嘉仁說慢一點再送，抵押權設定文件當時都已經做好了，他們111年3月間有完成抵押權設定的合意，僅是約定晚一點送件等語，確非虛妄之詞。 　⑷綜參證人湯濬榮、呂蕓安、林明傑前揭所證及系爭抵押權設 定登記所附繳證件資料等各情以觀，足認高福信於111年間有資金需求，因而與劉嘉仁於111年3月31日合意成立設定系爭抵押權之債權契約，劉嘉仁依此於當日貸與260萬元（即附表二編號21所示款項）予高福信，並擔保當時尚未清償之舊債。高福信原擬向台中銀行申請增貸還款，經劉嘉仁之同意後，展延辦理系爭抵押權設定登記之時程，惟嗣因申貸未果，雙方乃請證人湯濬榮、呂蕓安依約送件辦理系爭抵押權之設定登記。準此而言，高福信、劉嘉仁於111年3月31日口頭約定設定系爭抵押權以為借款之擔保，劉嘉仁並於111年3月31日、111年5月3日分別貸與借款本金260萬元、62萬2,300元，合計322萬2,300元（即附表二編號21、22所示款項）予高福信，足見系爭抵押權之設定行為，於322萬2,300元範圍內為有對價關係，應屬有償行為，並不因高福信日後為履行其設定義務，補訂立約日期111年5月3日之書面抵押權設定契約及辦理系爭抵押權設定登記事宜，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為。至逾上開借款本金322萬2,300元之尚未清償舊債部分，劉嘉仁與高福信間係先有債權債務之存在，嗣於事後始合意為系爭抵押權之擔保範圍，並無對價關係，應可認定。 　⑸被上訴人雖主張依抵押權不可分性度之，系爭抵押權係先有 債權存在而於事後為擔保設定之無對價關係，應屬無償行為云云；然查，衡諸金錢債務並非不可分，債務人所提供擔保設定抵押權之行為，如僅有一部分合於撤銷之要件，自不因其合併舊債務與新債務而為提供擔保，即認其全部均應予撤銷。因此，請求撤銷抵押權設定行為，應就合於撤銷要件部分予以准許，不合撤銷要件部分，不得一併撤銷。而塗銷抵押權登記部分，亦僅能對合於撤銷要件部分（即就舊債務供擔保部分）予以塗銷，否則將侵害抵押權人之權利，顯非適當。是故，債務人提供所有不動產設定最高限額抵押權時，應依最高限額抵押權之特徵，觀察該設定行為有無互為對價關係之給付，作為區別其無償、有償之範圍，而允許債權人得就害及其債權利益之無償範圍依法訴請撤銷之（最高法院103年度台上字第1369號判決意旨參照）。準此以論，被上訴人上開主張應一體觀察云云，尚非可採。而上訴人2人所辯系爭抵押權設定行為於322萬2,300元範圍內，係屬有償行為，要屬有據，至逾此範圍之主張，即難採憑。 　⒋查高福信僅遺有系爭土地有財產價值（見兩造不爭執事項㈣） ，被上訴人為高福信之債權人，其等就高福信所遺系爭土地聲請強制執行並為查封登記，然因系爭土地設定登記台中銀行第一順位600萬元最高限額抵押權及系爭抵押權，而有拍賣無實益之情形，有系爭土地登記第一類謄本及原法院112年4月24日嘉院傑111司執速字第43311號執行命令在卷可參（見原審卷第63至77、223至224頁），又附表二編號1至20所示之借款，均為高福信與劉嘉仁於111年3月31日合意設定系爭抵押權前即已存在之債權債務關係，顯見其2人所為之系爭抵押權設定行為，於超過擔保322萬2,300元（即附表二編號21、22所示借款）債權範圍，已害及被上訴人之債權實現，則被上訴人依民法第244條第1項規定，請求撤銷上訴人2人間就系爭土地所為超過擔保322萬2,300元債權範圍之系爭抵押權設定行為，為有理由，應予准許；至在此範圍內之請求，尚難准許。 　⒌被上訴人又主張依劉嘉仁於原審自陳其係於高福信票信出現 問題，始合意送件設定登記系爭抵押權，其等所為無非為規避高福信其他債權人之追償，同時獨厚劉嘉仁而損害高福信其他債權人之權益，依民法第244條第2項規定，伊等亦得請求撤銷系爭抵押權設定行為等情；然為上訴人2人所否認，並抗辯：高福信於111年4月間告知劉嘉仁未能順利向銀行申貸，名下有票據無法兌現，雙方遂依111年3月31日之約定辦理系爭抵押權設定登記程序，劉嘉仁於111年5月3日送件辦理系爭抵押權設定登記時，並不知被上訴人持有高福信簽發之票據跳票等語。經查： 　⑴觀之高福信所陳：伊於111年2、3月，有跟台中銀行（民雄分 行）襄理林明傑聯絡增貸，他就叫伊準備403報表、資料，後來3月時伊跟劉嘉仁調錢，資料還在準備當中，也麻煩襄理查詢還需要什麼資料。伊在111年3月31日有去申請印鑑證明，那時伊跟劉嘉仁借款，他說他要做設定，伊說先去代書那邊辦，但先不要送地政，因為銀行那邊伊還在增貸，伊做生意，自己知道月底需要多少金額，在這時間到之前，伊想辦法可以收的錢收、可以借的錢借，但是先做最壞打算，伊知道那個月到的金額比較多，到4月時資金週轉不靈就來不及了。伊在111年5月9日有把系爭土地信託登記給柯盈豪，因為那時跳票了，他認識比較多人，幫伊看看可不可以將地賣掉，伊那時最壞的打算就是地賣掉來處理等語（見本院卷一第149至152頁），及劉嘉仁陳稱：伊於111年3月有跟高福信講說他都沒有給伊擔保品，之前說貸款下來就要還伊，但是260萬元金額那麼多，伊要先做設定，那時就有合意說要做設定，然後他也有去申請印鑑證明。後來伊就一直等，等到5月9日才去做設定（登記）等語（見本院卷一第145頁），參以證人湯濬榮、呂蕓安、林明傑前揭證詞及系爭抵押權設定登記所附繳證件等資料，足徵高福信於111年2、3月間發生資金窘迫之情況，而有借款週轉之強烈需求，為向劉嘉仁借得260萬元款項，因而於111年3月31日合意設定系爭抵押權作為取得借款之擔保。高福信雖以系爭土地設定系爭抵押權，惟其亦因此取得260萬元借款而增加現金資產，則高福信於行為時，尚難認其係明知有損害於被上訴人之債權，而與劉嘉仁合意設定系爭抵押權。 　⑵其次，觀諸高福信簽發之支票，係於111年5月3日因拒絕往來 而遭退票，嗣於111年5月20日始遭通報拒絕往來，有財團法人台灣票據交換所113年1月12日台票總字第1130000029號函及所附存款不足退票明細表在卷可查（見本院卷一第293至295頁），而此對照被上訴人持有高福信簽發之支票，均係於111年5月3日提示未獲兌現乙情（見原審卷第21頁），亦難認劉嘉仁於受益時，知悉高福信與被上訴人間之債權債務關係，合意為系爭抵押權之設定，而損害於被上訴人之債權。又依劉嘉仁於原審所陳：「我是從109年起陸續借錢給高福信，本來是要去辦設定抵押，但高先生說要去辦銀行貸款，貸款出來就要還我錢，直到他跳票後我才去做設定。他也有還我部分，目前大約還欠我586萬元。我回去要整理匯款單後陳報。」等語（見原審卷第118至119頁），參照證人湯濬榮、呂蕓安前揭所證，可認劉嘉仁所陳上情，係指同意高福信所請展延送件辦理系爭抵押權設定登記時程之意，非如被上訴人所質疑劉嘉仁與高福信於111年3月31日尚未達成設定系爭抵押權合意之情。 　⑶是以，高福信與劉嘉仁間所為系爭抵押權之設定行為，於擔 保322萬2,300元債權範圍內應屬有償行為，且被上訴人所舉證據，尚不足以證明高福信與劉嘉仁間係為規避高福信其他債權人之追償，同時獨厚劉嘉仁而損害高福信其他債權人之權益，而有民法第244條第2項規定情事存在之事實為真實。從而，被上訴人依民法第244條第2項規定，請求撤銷上訴人2人間系爭抵押權於擔保322萬2,300元債權範圍內（即附表二編號21、22所示借款）之設定行為，即非有據，不應准許。 　㈢關於兩造爭點㈣部分：　 　⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於 行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段及第242條前段分別定有明文。 　⒉查被上訴人依民法第244條第1項規定，請求撤銷上訴人2人間 就系爭土地所為超過擔保322萬2,300元債權範圍之系爭抵押權設定行為，為有理由，已如前述，足認系爭抵押權之設定登記狀態，對抵押人即高福信遺管人就系爭土地之所有權已構成妨害，惟高福信遺管人並未主動行使上開所有權妨害排除請求權，而高福信所遺財產亦僅有系爭土地有財產價值，則被上訴人為保全其債權，依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，代位高福信遺管人請求劉嘉仁塗銷超過擔保322萬2,300元債權範圍之系爭抵押權設定登記，以回復所有權完整之狀態，核屬有據，應予准許。 　⒊又依上所述，被上訴人依民法第244條第1項、第2項規定，請 求撤銷上訴人2人間就系爭土地所為擔保322萬2,300元債權範圍內之系爭抵押權設定行為，並無理由，足認系爭抵押權於該322萬2,300元債權範圍內之設定登記狀態，對抵押人即高福信遺管人就系爭土地之所有權並未構成妨害，而抵押權人劉嘉仁亦非無法律上之原因而受有此設定登記擔保債權範圍內之利益，則被上訴人依民法第242條前段、第767條第1項中段及第179條規定，代位高福信遺管人請求劉嘉仁塗銷於擔保322萬2,300元債權範圍內之系爭抵押權設定登記，即非有據，不應准許。 六、綜上所述，被上訴人依民法第244條第1項、第242條前段、 第767條第1項中段規定，請求撤銷上訴人2人間就系爭土地所為超過擔保322萬2,300元債權範圍之系爭抵押權設定行為，及代位請求劉嘉仁塗銷上開超過擔保322萬2,300元債權範圍之系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。至被上訴人依民法第244條第1項、第2項、第242條前段、第767條第1項中段、第179條規定，請求撤銷上訴人2人間就系爭土地所為在擔保322萬2,300元債權範圍內之系爭抵押權設定行為，及代位請求劉嘉仁塗銷上開在擔保322萬2,300元債權範圍內之系爭抵押權設定登記，為無理由，不應准許。從而原審就上開不應准許部分，為上訴人2人敗訴之判決，即有未合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。上開應予准許部分，原審為上訴人2人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日 　　　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官　張季芬 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王雅苑 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝濰仲 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇玟心 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。 附表一： 編號 土地地號 面積 權利範圍 1 嘉義縣○○鄉○○段00地號土地 1,292平方公尺 2分之1 2 嘉義縣○○鄉○○段00地號土地 306平方公尺 2分之1 3 嘉義縣○○鄉○○段00地號土地 14,355平方公尺 2分之1 4 嘉義縣○○鄉○○段00○0地號土地 2,580平方公尺 全部 附表二： 編號 受款人 日期（民國年/月/日） 金額（新臺幣） 受款方式 證據出處 　（原審卷） 1 長興公司 109/3/10 157,600元 客戶臨櫃辦理現金存入 第125、181頁 2 長興公司 109/3/30 832,100元 客戶臨櫃辦理現金存入 第127、183頁 3 長興公司 109/4/30 664,180元 客戶臨櫃辦理現金存入 第129、185頁 4 長興公司 109/6/1 797,850元 客戶臨櫃辦理現金存入 第131、187頁 5 長興公司 109/7/30 697,050元 客戶臨櫃辦理轉帳存入 第133、189頁 6 長興公司 109/8/31 1,378,200元 客戶臨櫃辦理現金存入 第135、189頁 7 長興公司 109/9/30 1,549,600元 客戶臨櫃辦理轉帳存入 第137、191頁 8 長興公司 109/11/30 874,200元 客戶臨櫃辦理轉帳存入 第139、195頁 9 長興公司 109/12/30 730,000元 客戶臨櫃辦理轉帳存入 第141、197頁 10 欣紘農產行高福信 110/2/1 620,000元 客戶臨櫃辦理現金存入 第145頁 11 長興公司 110/3/2 723,100元 客戶臨櫃辦理轉帳存入 第147、199頁 12 長興公司 110/5/3 891,000元 客戶臨櫃辦理轉帳存入 第149、203頁 13 長興公司 110/5/31 450,000元 客戶臨櫃辦理轉帳存入 第151、203頁 14 長興公司 110/8/2 1,000,000元 客戶臨櫃辦理轉帳存入 第153、203頁 15 長興公司 110/8/30 869,700元 客戶臨櫃辦理轉帳存入 第155、205頁 16 長興公司 110/11/1 989,400元 客戶臨櫃辦理轉帳存入 第157頁 17 長興公司 110/11/30 990,400元 客戶臨櫃辦理轉帳存入 第159頁 18 長興公司 111/1/3 1,314,870元 客戶臨櫃辦理轉帳存入 第143頁 19 長興公司 111/2/7 980,200元 客戶臨櫃辦理轉帳存入 第161頁 20 長興公司 111/3/1 928,850元 客戶臨櫃辦理轉帳存入 第163頁 21 高福信 111/3/31 2,600,000元 匯款人劉嘉仁 第165頁 22 長興公司 111/5/3 622,300元 客戶臨櫃辦理轉帳存入 第167頁