損害賠償

臺灣高等法院臺南分院民事判決 112年度重上字第111號 上 訴 人 陳仁欽 訴訟代理人 鄭植元律師 林世勳律師 蔡長勛律師 被上訴人 太子建設開發股份有限公司 法定代理人 羅智先 訴訟代理人 金玉瑩律師 李育錚律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年7月 31日臺灣臺南地方法院110年度重訴字第290號第一審判決提起上 訴，本院於114年1月14日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、被上訴人主張：上訴人於民國92年1月至99年7月4日，擔任 被上訴人之總經理，綜理公司各項業務，兩造間有委任關係。上訴人於96年8月間，代表被上訴人與訴外人蔡鎮宇，就蔡鎮宇名下坐落○○市○區○○段000、000-0至000-0、000-00至000-00地號等00筆土地（下稱系爭土地）洽談合作開發事宜，由上訴人親自將雙方合意內容擬定為契約，指派財務經理鄭德盛，於96年10月26日代表被上訴人與蔡鎮宇簽訂土地買賣契約（下稱系爭契約），由被上訴人以新臺幣（下同）1億4,000萬元購買系爭土地。因上訴人未親自確認或指派法務人員審閱契約內容，漏未發現契約第2條第2項（下稱系爭追加價款條款）：「本案預估總銷售額為3億4,000萬元，雙方同意於使用執照取得日起算6個月屆滿時，結算實際已銷售總價款，如有溢上開預估總銷售金額時，以溢價金額（不含營業稅）扣除乙方自取得標的土地產權起，迄上開結算日止，就貸款額度1億2,500萬元整所設算之土地貸款利息後，餘額之40％為追加土地買賣價款」之約定，與原先秉持「合建精神」之「銷售金額扣除成本後之超額盈餘再分配一定比例予地主」之意旨明顯不符，導致只要建案銷售額逾3億4000萬元，被上訴人便須將溢價金額扣除土地貸款利息後之40％，作為追加價款給付蔡鎮宇，毋庸扣除買地、興建、管銷等成本，使被上訴人蒙受鉅額虧損之風險。上訴人於系爭契約之簽約過程，未事先將契約交法務等相關人員協助審閱，復未親自對契約內容作最後之確認，即指示下屬與蔡鎮宇簽約，導致未能察覺系爭契約條款有與上訴人之真正意旨不符，其行為顯然違反經理人應盡之善良管理人注意義務。其後被上訴人於系爭土地上興建建案「太子美學」之大樓（下稱系爭建案），於100年10月27日取得臺南市政府工務局核發之使用執照。蔡鎮宇即於104年6月間，依系爭契約第2條第2項，請求上訴人給付追加買賣價款，經本院以107年度重上更一字第9號判決，命上訴人給付蔡鎮宇8418萬5,220元，及自102年7月17日起算之法定遲延利息；被上訴人提起上訴，經最高法院駁回上訴確定；被上訴人於108年12月13日給付蔡鎮宇1億0813萬8216元。如上訴人未漏將扣除成本再作利潤分配之意旨載入系爭追加價款條款，系爭建案銷售額扣除土地貸款利息與被上訴人支出之各項成本費用後，於101年4月27日結算時已虧損604萬7875元，根本無須再給付任何款項予蔡鎮宇。因上訴人之疏失，致被上訴人受有給付上開金額之損失。爰依民法第544條、公司法第23條第1項之規定，請求上訴人賠償1億0813萬8216元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。 二、上訴人則以：上訴人處理系爭契約之簽訂，未違反善良管理 人之注意義務，伊擔任總經理期間，被上訴人就土地買賣事宜未有明確之內部作業規範，系爭契約經公司內部員工多人經手均未發現缺失，被上訴人就其之使用人之過失應負與有過失之責；系爭建案總銷售額累計至101年12月31日止為8億0753萬2,000元，扣除成本6億8742萬6,350元，縱使再支付追加買賣價款給蔡鎮宇，被上訴人亦無虧損；上訴人任職總經理月薪約17萬元，7年半薪資1657萬多元，若須伊賠償被上訴人8418多萬元，顯屬過苛造成上訴人生計困難，應依民法第218條酌減等語，資為抗辯。 三、原審判決命上訴人給付被上訴人8418萬5220元，及自110年1 1月16日起算之法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行聲請均駁回。 　　被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 　　（被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，此部分已非本院審理 範圍，被上訴人於原審另主張依民法第184條第1項前段請求，於本院審理時已不再主張此項請求權。） 四、兩造不爭執事項： 　㈠上訴人於65年3月任職被上訴人之財務會計人員，歷任職員、 課長、襄理、副理、經理、協理，於89年間升任副總經理，92年1月1日由執行副總經理升任總經理，至99年7月4日屆齡退休（108偵字第9533號卷第279頁），前後任職被上訴人34年。 　㈡被上訴人於96年10月26日與蔡鎮宇簽訂爭買賣契約，蔡鎮宇 以1億4,000萬元出售系爭土地予被上訴人，面積3372.73平方公尺。於契約第2條第2項約定有系爭追加價款條款。被上訴人已給付系爭土地價款1億4,000萬元予蔡鎮宇，蔡鎮宇於96年11月15日，將系爭20筆土地移轉登記為被上訴人所有。系爭土地於98年7月23日，合併登記為臺南市○區○○段000地號土地。 　㈢被上訴人於系爭土地上興建系爭建案，於100年10月27日取得 臺南市政府工務局(100)南工使字第03894號使用執照。 　㈣蔡鎮宇於104年6月10日，依系爭追加價款條款，請求被上訴 人給付追加價款，經臺南地院104年度重訴字第151號判決、本院106年度重上字第46號判決、107年度台上字第321號判決後，經本院107年度重上更一字第9號判決：被上訴人應給付蔡鎮宇84,185,220元，及自102年7月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人不服提起上訴，經最高法院以108年度台上字第2078號民事裁定駁回上訴確定（下稱本院另案）。被上訴人已於108年12月13日，依確定判決給付蔡鎮宇108,138,216元（含利息）。 　㈤本院另案更一審訴訟程序係於107年8月1日收案，107年9月18 日進行第一次準備程序，被上訴人於107年10月22日聲請告知上訴人訴訟，告知訴訟狀繕本於107年11月8日送達上訴人，上訴人未參加訴訟，但於準備程序及言詞辯論程序，均委任林世勳、郭群裕律師參與，上訴人曾親自到庭陳述，於108年4月23日準備程序進行爭點整理時，上訴人對爭點整理表示無意見。 　㈥系爭建案自使用執照取得日起算6個月屆滿時即101年4月27日 為止，實際已銷售之總價款為597,183,255元。被上訴人自96年11月15日取得系爭土地產權之日起至101年4月27日止，依系爭契約第2條第2項約定計算之土地貸款利息為46,720,205元。 　㈦被上訴人於系爭建案實際支出建築成本為310,098,285元、廣 告費及管銷費為104,896,711元、過戶費及佣金為1,525,929元。被上訴人101年度財務報告中記載，累計至101年12月31日止，系爭建案總銷售額為807,532,000元。 　㈧被上訴人於106年10月27日，向法務部調查局臺南市調查處（ 下稱台南調查處），對上訴人提起違反證券交易法等刑事告訴，經臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以108年度偵字第9533號（下稱系爭偵查案件）為不起訴處分，被上訴人不服聲請再議，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署以110年度上聲議字第855號處分書駁回再議確定。 五、兩造爭執事項： 　㈠被上訴人主張上訴人漏未將扣除成本再為利潤分配之意旨載 入系爭追加價款條款，就系爭買賣契約之簽立違反善良管理人之注意義務，致被上訴人受有額外支付蔡鎮宇追加價款之損害，是否可採？ 　㈡被上訴人依民法第544條、公司法第23條第1項之規定，請求 上訴人賠償84,185,220元及法定遲延利息，有無理由？ 　㈢上訴人以民法第217條與有過失及民法第218條生計減輕抗辯 ，是否可採？ 六、本院之判斷： 　㈠查商業事件審理法第2條第2項第1款規定：商業訴訟事件指下 列各款事件：一、公司負責人因執行業務，與公司所生民事上權利義務之爭議，其訴訟標的之金額或價額在新臺幣一億元以上者。司法院發布本法於110年7月1日施行，本件被上訴人係於110年10月20日對上訴人提起訴訟，請求就上訴人擔任其總經理即公司負責人期間，執行系爭土地買賣之公司業務所生損害賠償責任，賠償金額為1億0812萬6216元，有起訴狀可按（原審110年度補字第843號卷第15頁）。是本件應屬商業訴訟事件，依同法第3條第1項規定，專屬商業法院管轄。但同法第5條第6項規定，普通法院已就商業事件為本案終局判決後，上級法院不得以其違背專屬管轄為由廢棄原裁判。依上說明，本件原審法院既未移送商業法院審理而自為判決，本院就本件訴訟即應為實體審理，合先說明。 　㈡關於爭點㈠部分： 　⒈兩造間於系爭契約簽訂時存有委任關係： 　　上訴人於92年1月1日升任被上訴人之總經理，至99年7月4日 屆齡退休，系爭契約簽訂於96年10月26日（不爭執事項㈠、㈡）。依公司法第29條第1項規定：「公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，依左列規定定之。……」是以，依公司法設置之經理人與公司間為民法第528條規定之委任關係，上訴人既係被上訴人之總經理，則兩造間之關係為委任關係，堪以認定。又公司法第8條第2項規定，公司之經理人在執行職務之範圍內亦為公司負責人，準此，上訴人於擔任被上訴人之總經理期間在執行職務範圍內，係被上訴人之負責人，亦堪認定。 　⒉上訴人處理本件契約之簽訂應盡善良管理人之注意義務：　 　　按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己 事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第535條著有明文。如前所認定，上訴人係公司負責人，依公司法第23條第1項規定，公司負責人應忠實執行職務並盡善良管理人之注意義務。上訴人既擔任被上訴人之總經理，受有報酬（月薪17萬元，本院卷二第270頁），於執行職務訂立系爭買賣契約時，自應盡善良管理人之注意義務。次按「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。受任人處理委任事務，其受有報酬者，亦應以善良管理人之注意為之。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。此觀公司法第23條第1項、民法第535條及第544條規定自明。所謂忠實執行業務係指公司負責人執行業務，應充分取得並了解資訊，為公司謀取最大利益並防免公司受有損害；所謂盡善良管理人之注意義務，則係指具有相當知識經驗且忠於職守之受任人，依交易上一般觀念所用之注意而言（最高法院106年度台上字第472號、107年度台上字第1052號民事判決意旨參照）。 　⒊系爭契約係上訴人主導訂立： 　⑴上訴人於偵查案件在臺南調查處接受調查（110年2月20日） 時供述，其擔任總經理期間，被上訴人之公司治理係採總經理制，總經理之職務包含綜理公司全臺灣各部門所有業務，土地採購金額在5億元以下者，總經理可直接決行，不用送董事會等語（臺南地檢署108年度偵字第9533號卷，以下稱108偵9533卷，筆錄影本附本院卷二第113-114、118頁）。系爭土地之價金為1億4000萬元，在其決行權限範圍內。上訴人就系爭契約之簽訂過程，陳稱：「契約書的條文都是由我與王寶珠直接洽談，沒有其他人參與」「談妥所有買賣條件後，於簽約當日再拿給鄭德盛審視並請他持往與蔡鎮宇或王朝籐簽合約」「本土地開發契約內容我沒有拿給法務人員審核，我都是交待鄭德盛辦理」「一般來講，太子建設公司土地開發案契約書條文都會先交給法務人員或財務部門、企劃部門等相關單位複核，…」等語（同上卷第122-123、131頁）。上訴人於同日接受檢察官訊問時供稱：「系爭契約是我草擬的，簽約當天交給鄭德盛去簽約」「我草擬的買賣契約就已經包含第2條第2款有關於追加土地買賣價款的約定，…」「我所擬的合約沒有拿給太子建設法務人員審核」「會叫鄭德盛代表公司簽約是因為他當天有空，我沒空。不見得所有的合約都要我去簽，因為合約我都擬好了，只是叫鄭德盛去簽」等語（同上卷第137-138頁）。依其於調查處及檢察官訊問之上開陳述，系爭土地開發案之談判、交涉係其親自處理，系爭契約之條款係其個人直接擬定，並無公司之其他相關人員參與。 　⑵江校煜（被上訴人臺南分公司96年7月至9月30日之經理）於 臺南調查處調查時（107年1月5日）證稱：「陳仁欽於92年至98年間擔任本公司總經理，於96年8月間，向土地開發單位同仁戴均融表示，對○○段000號等00筆土地進行土地開發效益評估，…有製作本建地之損益分析表，並上簽至我本人，我簽核後亦有逐級陳核至總經理，但陳仁欽將損益表擱置在他那邊，沒有做指示。…；被告於96年10月26日指示財務經理鄭德盛與蔡鎮宇簽訂土地買賣契約。但陳仁欽與蔡鎮宇商議之交易條件，並未先在公司進行提案討論，亦未依一般簽約程序經法務人員或公司配合的顧問律師審閱契約條文，係由陳仁欽自行決定簽約」等語（106年度他字第5763號卷，第77至83頁，筆錄影本附本院卷二第238頁）。該證人於檢察官訊問（109年7月17日）時證稱「…當時我曾陪同戴均融及業務部門代表，去現地會勘，查看現地有無嫌惡設施及現地狀況，回來後把這個土地開發案交由戴均融他們去作評估，後來土地開發部門作成個案損益分析表呈核上來，…業務單位加註意見…認為不符合公司目標，建議不予開發，我看完簽名便往上呈核給陳仁欽總經理。」等語（108偵9533卷，第183至186頁，筆錄影本附本院卷二第248頁）。又證人所稱損益分析表（96年9月10日）影本亦存卷可按（同上卷第235頁）。依證人之證述，系爭土地之買賣過程未於事先經公司相關人員商議討論，上訴人未接受土地開發部門之不開發之建議，逕行決定買受系爭土地。 　⑶戴均融（臺南分公司經理）於檢察官訊問時（109年7月17日 ）證稱：「…94年7月1日調到台南分公司開發處的規劃課，…○○段000地號土地是陳仁欽總經理交辦…，要我進行評估，96年年中，我就跟…經理江校煜及業務部門王朝禾、姚正慧，去現地勘査及討論商品的定位，評估完之後，…，製作了本案的個案損益分析表，…，就給會辦單位加註意見，結論是不建議開發，呈核給經理江校煜，後來就沒有下文」「沒有看過本件的土地買賣契約，簽約時我沒有在場」等語（108偵9533卷，第186至188頁，筆錄影本附本院卷二第250頁）。依證人之證述，上訴人未接受內部同仁之不開發系爭土地之建議，簽約當日其不在場。 　⑷鄭德盛（簽約當時之財務經理）於偵查（108年4月18日）時 證稱：「是當時之總經理陳仁欽叫我去簽訂契約，…；本件土地買賣洽談、契約擬定我的感覺是陳仁欽總經理和對方談好的」「他叫我去簽，就是沒有問題，就是我形式上去蓋章，就是代他去而已」「沒有參與本件土地買賣契約之洽談及擬定」等語（106他字第5763號卷，第178至180頁，筆錄影本附原審卷第228頁）。於偵查中（109年11月2日）證稱「契約不是我擬的，…是陳仁欽叫我去跟對方簽約的，一開始該筆土地是陳仁欽直接跟對方談的，…。去簽立的契約版本跟陳仁欽直接拿給我的契約版本是一樣的内容」等語（108偵9533卷，第219-220頁，筆錄影本附原審卷第232-233頁）。於本院前案（106重上64號）中證稱：「就是按照總經理交待之版本去簽約」等語（筆錄影本附本院卷二第145頁）。依證人之證述，系爭契約條款是上訴人親自與賣方談妥、擬定，其僅形式上代替上訴人代表公司去蓋章簽約而已。 　⑸證人沈斐卿於本院前案（106重上46號）證稱：「94年12月1 日任職被上訴人公司擔任法務，負責公司各部門合約審定，公文的擬定。土地買賣契約是後來蔡先生來要求要結算的時候，我才看到。簽約之前沒有看過」「不知道本件契約之交易過程」等語（筆錄影本附原審卷第332-333頁）。依證人上開證言，並參酌上訴人前開所述（即⑴）「契約係簽約當天交鄭德盛去簽約、未交給法務審核」相互勾稽，足以認定證人鄭德盛於臺南調查處（108年3月8日）及臺南地檢署（108年4月18日）偵查中所證述「96年10月間拿土地契約書給我或相關同仁檢視，並表示有問題可提出討論，印象中法務有意見」「在簽約日早上或前1日，拿一份土地買賣契約書版本叫我去簽約」，其中「前1日拿契約書給伊」「10月間（指簽約前）拿契約書給相關同仁檢視，並表示有問題可提出討論」「印象中法務有意見」云云（筆錄影本附原審卷第223、229頁），均屬誤記，簽約前系爭契約未曾讓公司相關同仁檢視討論，證人鄭德盛此部分證述，與事實明顯不符，不足採認。 　⑹蔡鎮宇（系爭土地之賣方名義人）於110年2月20日接受臺南 調查處訊問時陳稱：「我是在96年10月26日簽約當天，在太子公司會議室與陳仁欽談妥所有買賣內容及條件，…當天並未攜帶任何土地買賣契約書到太子建設公司與鄭德盛核對，…，與陳仁欽討論合約内容，…，由陳仁欽將契約書的草稿交代太子建設公司的法務人員，…依據他的草稿内容及加註我們雙方談妥第2條第2項的内容繕打土地買賣契約書，…繕打完成後，陳仁欽請鄭德盛到簽約的會議室，代表太子建設公司簽約」「該份土地買賣契約書是當場由陳仁欽指示太子建設公司人員繕打的，…陳仁欽確實有到會議室的簽約現場，陳仁欽全程在場直到簽約完成，還送我到電梯口，目送我搭電梯下樓。」「我於96年間經王富弘介紹購買○○段00筆土地，…因公司財務吃緊，決定委託王富弘出售，…不是由我直接向太子建設公司接洽土地買賣及議價，委託王富弘與太子建設公司聯繫」「我簽約前沒有跟太子建設公司的人進行協商過，中間人王富弘跟王寶珠先談好的，系爭契約第2條第2項是被告在簽約當天跟我談妥的」等語（108偵9533卷，第347至363頁，筆錄影本附原審卷第238、248、250-251頁）。於同日接受檢察官訊問時證稱：「於96年10月26日簽約當天才見到太子建設公司的人…，細節部分中間人有跟太子建設公司談好了…，合約書第2條第2項是當天才講的，該條款是太子建設公司總經理陳仁欽當天臨時提出來的。當天本來就約好要去簽約，後來因為臨時說到這一條，所以重新打契約用印…我不知道簽約前王富弘已經跟陳仁欽先協商過。聯繫過程都是王富弘、王寶珠和太子建設公司的陳仁欽接洽的沒錯」等語（筆錄影本附原審卷第254-256頁）。依證人之證述，系爭契約條款係由上訴人提出，經賣方同意，簽約當天其未帶書面契約到場。又證人雖證稱系爭追加價款條款係當天由上訴人臨時提出，但其亦承認其不知道王富弘與王寶珠已事先就此條款與上訴人協商過，是其所證述此項追加價款條款係上訴人臨時提出云云，當屬誤會。 　⑺王富弘於接受臺南調查處調查（110年2月20日）時證稱：「○ ○市○區○○段00筆土地由我本人在96年間購買，蔡鎮宇登記為土地所有權人，實際上都是我處理的。委託王寶珠幫我仲介賣出，她介紹太子建設公司的總經理陳仁欽，雙方達成土地買賣的共識」「是與陳仁欽接洽土地買賣，…完全依照該合約，簽約當時有鄭德盛、王寶珠、蔡鎮宇及我等4人參與，合約都是太子建設公司草擬的，我方完全沒有改過任何文字」「有跟陳仁欽在簽約前先談論簽約的内容，陳仁欽有拿擬完的合約給我看，但我希望是整筆的土地買賣合約，希望一次賣斷，可是陳仁欽向我表示公司規定要用追加土地買賣價款的方式才能完成簽約，在96年10月26日簽約當天，就直接簽約」「内容是經過王寶珠的協商及我事先知悉後才確定的」「簽約當天有看到陳仁欽，契約書不是當場繕打的，簽約完畢後，陳仁欽有送我們離開，但是他並沒有進入會議室」等語（筆錄影本附原審卷第263、267、275、277-278、281頁）。依證人之上開證言，證人王富弘係系爭土地之實質所有人，由證人與中間人王寶珠直接與上訴人洽談契約內容，系爭追加價款條款係由上訴人提出。又蔡鎮宇與王富弘二位證人就系爭契約書面是否於簽約當天繕打，為相異之陳述，不影響本院就事實之認定，但就系爭追加條款已於簽定書面契約前已談妥一節，則甚為明確。二位證人均陳稱契約係先由王富弘與陳仁欽接洽、由陳仁欽擬定契約條款，並由被上訴人公司製作完成契約書面，賣方並未提出書面契約等情，是證人鄭德盛於臺南調查處陳述「蔡鎮宇簽約當天有帶2份契約書來，核對無誤後在蔡鎮宇帶來之2份契約書上簽名」一節，核屬誤記，不足採認。又依證人之上開證述簽約之在場人數、姓名，比對證人戴均融上開「簽約時其不在場」之證述，是證人鄭德盛於109年11月2日檢察官訊問時，所證述「簽約時戴均融在場」一節，亦屬誤記，不可採信。 　⑻綜合上開上訴人之陳述及多位證人之證述，系爭土地之買賣 ，上訴人排除了公司土地開發部門之反對意見，買賣契約之內容及價金付款方式等系爭契約之具體條款，均係上訴人親自與中間人及地主談妥，親自擬定契約條款，未於簽約前先將契約條款交由公司之土地開發部門及法務人員審核，於簽約當天始交付鄭德盛形式上代表被上訴人去簽約，堪以認定。易言之，系爭土地買賣之整個過程，係上訴人親力親為未假手他人完成，鄭德盛僅形式上出席於契約上蓋用公司印信，完成簽約手續而已。 　⒋上訴人未盡忠實及善良管理人之注意義務：　 　⑴由司法院依商業事件法第80條之規定所頒布之商業事件審理 細則第37條規定：法院審理商業事件，得審酌下列各款情事，以判斷公司負責人是否忠實執行業務並盡善良管理人注意義務：一、其行為是否本於善意且符合誠信。二、有無充分資訊為基礎供其為判斷。三、有無利益衝突、欠缺獨立性判斷或具迴避事由。四、有無濫用裁量權。五、有無對公司營運進行必要之監督。本件訴訟實質上係商業事件，自應參酌上開細則之規定而為審理判斷。本院認本件於起訴時屬於商業事件，上開辦法可供本院審理之參考，核先說明。 　⑵承前段所述，上訴人擔任被上訴人之經理、執行副總理、總 經理多年，深具土地之買賣、合建、營建經驗，於本件土地買賣過程，未依公司過去之一般處理流程，將契約書條文先交給法務人員或財務部門、企劃部門等相關單位討論複核，跳過公司之各部門，逕自直接與賣方商談，未集思廣益，自行擬定契約條款，擬出公司營運30多年來未曾有之「所謂形式上買賣實質上合建」之系爭「追加土地買賣價款」二次付款方式，致公司除須支付當時市場之行情價之價金外，於出賣人無須再支付出任何合建代價之情形下，可分受營建利潤，完全無視賣方因系爭土地背負每月須支付90萬元貸款利息之沈重負擔(調查筆錄影本，見原審卷第272頁)，急於出售解套之主觀事實，以及系爭土地之價金1億4000萬元，與當時之市價相差不多（每坪10-14萬元）之客觀事實(調查筆錄影本見本院卷二第126頁)，即便退言之，認為如上訴人所辯每坪賣價約有少二千元少了約200萬價金(上訴人陳述，筆錄影本見本院卷二第140頁)，因而提出此種追加價款條款，以上訴人之前開學經歷，實無從解釋為何未於此條款中加上須扣除「價金、營建、管銷等相關成本」之文字，從此等事實觀之，上訴人就本件契約之議約簽訂無法通過「行為本於善意符合誠信」「有無對公司營運進行必要之監督」之檢驗標準」，換言之，上訴人就本件契約之簽訂之執行職務行為，顯未「為公司謀取最大利益並防免公司受有損害」之忠實義務及忠於職守具有相當知識經驗之受任人義務，事甚明確。 　㈢被上訴人受損害之金額？ 　⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。又所稱之損害係指積極損害，以被害人實際因侵權行為所致之財產損失或增加之債務始得請求賠償。上訴人漏未將「扣除成本」之意旨載入系爭契約第2條第2項之內容中，顯未善盡善良管理人之注意義務及公司負責人忠實義務，業如前述，被上訴人因上訴人此一疏失是否受有實際損害，比較倘若上訴人有將扣除買賣價金、營建、管銷等相關成本之意旨載入條款中，被上訴人須支付蔡鎮宇之追加土地買賣價款金額，與上訴人漏未載入致被上訴人依約須給付予蔡鎮宇之追加土地買賣價款金額，二者相較之差額，即屬被上訴人因上訴人此一疏失所生之損害。 　⒉查系爭建案使用執照取得日起算6個月屆滿時即101年4月27日 為止，實際已銷售之總價款為597,183,255元，被上訴人於96年11月15日起至101年4月27日止，依系爭條款約定計算之土地貸款利息合計為4672萬0205元；被上訴人除購買系爭土地之1億4000萬元外，於系爭建案實際支出建築成本3億1009萬8285元、廣告費及管銷費1億0489萬6711元、過戶費及佣金152萬5929元，業經另案更一審列為不爭執事項並引為判決基礎（不爭執事項㈥）。倘若上訴人有將扣除成本之意旨載入系爭條款，系爭建案銷售額扣除土地貸款利息與被上訴人支出之前揭成本費用後，至101年4月27日結算時已虧損605萬7875元（計算式：已銷售總價款597,183,255元－土地貸款利息46,720,205元－系爭土地買賣價金140,000,000元－建築成本310,098,285元－廣告費及管銷費104,896,711元－過戶費及佣金1,525,929元＝－6,057,875元），根本無須再給付任何追加價款予蔡鎮宇。惟因上訴人漏未將扣除成本之意旨載入條款中，致被上訴人須給付蔡鎮宇追加土地買賣價款8418萬5220元（不爭執事項㈣）。 　⒊上訴人雖辯稱依被上訴人101年度財務報告記載，累計至101 年12月31日止，系爭建案總銷售額為8億0753萬2000元（不爭執事項㈦），被上訴人主張系爭建案之成本費用為6億8742萬6350元（土地買賣價金＋建築成本＋廣告及管銷費＋過戶費及佣金元＋土地貸款利息＋追加買賣價款），被上訴人開發系爭建案並無虧損云云。但被上訴人就系爭建案之開發最終是否有虧損，與其是否因上訴人之過失而受有系爭損害，係屬二事，倘若上訴人稍加注意，將上開相關成本費用過戶及佣金支出一併列入上開條款之扣除範圍，則被上訴人即無須再支付系爭追加土地價款，是追加土地價款，即屬被上訴人所受多支出費用之損害，上訴人之抗辯，並無可採。又上訴人於本院已不再主張受告知訴訟之參加效果之排除抗辯，本院就此部分即不再細論，併此敘明。 　㈣上訴人以民法第224條、第217條之與有過失抗辯及民法第218 條因生計之減輕賠償抗辯，是否可採？ 　　上訴人辯稱系爭契約之簽訂有諸多公司員工參與，當時被上 訴人就土地買賣之程序亂無章法，內控機制不足，無任何作業規定，被上訴人就其使用人之過失亦應負責，有過失相抵之適用，應減輕其賠償責任等語。惟查： 　⒈按法院援引民法第217條第1項過失相抵原則，減輕或免除賠 償金額，僅於賠償權利人向其使用人以外之第三人請求賠償時，始有其適用。於賠償權利人請求賠償義務人賠償時，賠償義務人不得以賠償權利人之其他使用人亦與有過失，以對賠償權利人主張過失相抵之餘地（最高法院民事判決88年度台上字第2631號、81年度台上字第959號判決參照）。本件被上訴人既係請求其使用人即總經理賠償，上訴人並非使用人以外之第三人，上訴人自不能以被上訴人之其他員工即使用人亦與有過失而主張過失相抵，上訴人此部分抗辯，於法已無足取。 　⒉況且，如前所述，上訴人擔任被上訴人之總經理，綜理公司 業務，系爭土地之買賣開發事宜，其親自與中間人及地主接洽商議，自行擬定買賣條件及系爭條款，未就契約相關條款提出於公司內部與其他相關法務土地開發部門人員討論，且系爭土地之開發金額亦在其可自行決行之五億元之權限範圍內，無須經董事會或股東會同意，所辯公司員工多人參與未發現契約漏洞云云，並非事實。 　⒊至於其另抗辯公司制度無章法內控機制不足云云，依不爭執 事項㈠所示，其長期在被上訴人任職，歷練課長、襄理、副理、經理、協理，於89年間升任副總經理，92年1月1日升任總經理，長期從事土地買賣合建之開發事業，本身又係大學會計統計系畢業，對成本費用深具專業知識，於擔任總經理7年半期間，顯可以其長年高階主管專業經理人之歷練，規劃建立完善之採購相關規定，其所辯公司內控機制不足作業程序無章法一節，實係其長期擔任高階主管消極不作為所致，此部分抗辯，顯無可採。 　㈤上訴人以民法第218條因生計影響重大請求減輕賠償金額，是 否可採？ 　⒈民法第218條規定：「損害非因故意或重大過失所致者，如　 其賠償致賠償義務人之生計有重大影響時，法院得減輕其賠償金額。」。次「按損害係因侵權行為人之故意或重大過失所致者，依民法第218條之規定，緃令該侵權行為人，因賠償致其生計有重大影響，亦不得減輕其賠償金額。」最高法院著有33年上字第551號原判例可資參照。學說上認　為，於個案中如具備發生酌減權之積極要件（倘全數賠償將重大影響賠償義務人之生計），而無消極要件（損害非基於故意或重大過失所致）之存在時，酌減權即依法當然發生，法院即取得酌減損害數額之權限。酌減權乃法院依法當然發生之法定權限，並非賠償義務人之權利，本無待當事人之主張即得審酌行使。故法院應依職權探知發生酌減權之積極及消極要件是否存在（林易典，論法院酌減損害賠償金額之規範：歐陸各國民法中之酌減條款與我國民法第二百十八條之比較研究，刊台大法學論叢第36卷第3期，第358-359頁）。或謂「民法第218條不是一種請求權基礎，非屬抗辯權，而是抗辯，法院得就個案依職權認定是否符合法定要件，而減輕義務人的之賠償金額（王澤鑑，損害賠償，第393頁，2017年3月版）。準此，本條既屬抗辯而非抗辯權，法院無待當事人之主張即得審酌行使，被上訴人抗辯上訴人於二審言詞辯論時始行主張，逾期提出已生失權效云云，即無足採。 　⒉民法上所謂過失，以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽象 過失、具體過失及重大過失三種。…有無重大過失係以是否顯然欠缺普通人之注意定之（最高法院96年度台上字第1649號判決意旨參照）。本件被上訴人並非質疑上訴人不應購買開發系爭土地，而係對上訴人於決定以買賣而非合建方式開發系爭土地後，於執行簽約之過程中之失誤，即就系爭契約第2條之「追加土地買賣價款」條款之擬定上之失當。如前所述，上訴人既有意排除公司相關人員之協力集思廣益，自行單獨與賣方商討契約條件，自行擬定契約條款，漏未「扣除相關買受、營建、管銷等相關成本」列入扣除項目（多賺的錢），此種錯失遺漏係屬明顯可見之錯誤，只要上訴人能於簽約前再稍加核對，或依過去公司一般作業方式與法務人員或土地開發人員就本條款稍加商討研究，即可輕易發現此項錯誤進而及時更正，卻因上訴人特意排除公司相關法務及土地開發員工之參與，獨自處理致生此項疏漏，上訴人之過失，顯然欠缺普通人之注意程度，應屬重大過失。依上說明，本院無從援引民法第218條，減輕上訴人之賠償金額。 　㈥末按公司法第23條第1項及民法第544條之損害賠償責任，性 質上屬於債務不履行之責任，其請求權應適用民法第125條規定為15年，此與公司法第23條第2項所規定之賠償責任，性質上係對第三人之侵權行為損害賠償責任，其請求權消滅時效為2年（最高法院112年度台上大字第1305號裁定、112年度台上字第1305號、第49號判決）二者不同，上訴人抗辯被上訴人依公司法23條第1項之請求權已罹於2年短期時效，尚屬誤會。 七、綜上所述，上訴人「漏未將扣除成本再為利潤分配之意旨」 載入系爭追加價款條款，違反其擔任總經理執行公司業務時應盡之忠實及善良管理人注意義務，且其情節重大顯有重大過失，致被上訴人受有額外支付蔡鎮宇追加土地買賣價款8418萬5220元之損害，堪以認定。上訴人之過失相抵及生計減輕之抗辯，均不可採，被上訴人請求上訴人賠償，於法自屬有據。 八、從而，被上訴人依公司法第23條第1項、民法第544條之規定 ，請求上訴人給付8418萬5220元，及自起訴狀繕本送達之翌日即110年11月16日（於110年11月15日送達上訴人-見原審卷第37頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並依聲請分別為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 十、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　民事第二庭審判長法　官　吳上康 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林育幟 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　余玟慧 上為正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李育儒 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。