分割共有物

臺灣高等法院臺南分院民事判決 113年度重上字第50號 上 訴 人 即 原 告 陳金玉 訴訟代理人 曾靖雯律師 李育禹律師 上 訴 人 即 被 告 蔡國器 陳龍雄 上 一 人 訴訟代理人 許景棠律師 蔡長林律師 視同上訴人 即 被 告 何錦梅 何玉如 蔡泓欣 王金木 吳玉閣 何振榮 何振雄 何金珠 龔奇葉 胡榮顯 蔡宗佑 吳法頤 吳甫適 吳玉伯 何明信 龔英顯 兼 上 一人 訴訟代理人 龔玉葉 視同上訴人 即 被 告 龔異葉 龔新生 龔妙葉 上三人共同 訴訟代理人 龔倢萱 視同上訴人 即 被 告 黃崇憲 黃殊非 黃殊凡 黃俊誠 上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國112年9 月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（108年度重訴字第271號） 提起上訴，本院判決如下： 　　主　　文 原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院。 　　事實及理由 一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，共同訴訟人 　　中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不 　　利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款 　　定有明文。查本件分割共有物之訴，核屬固有必要共同訴訟 　　，其訴訟標的對於全體共有人必須合一確定。被告部分，雖 　　僅有上訴人即被告陳龍雄、蔡國器對原判決提起上訴，但依 　　前開規定，其上訴效力及於同造未提起上訴之何錦梅等人， 　　爰將其等併列為上訴人；又陳龍雄雖於民國113年9月26日準 　　備程序當庭表示要撤回本件上訴（本院卷二第22頁），然該 　　撤回上訴屬不利益於共同訴訟人之行為，該撤回上訴對於全 　　體不生效力，故陳龍雄仍列為本件上訴人，合先敘明。 二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄 　　原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為 　　必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩 　　造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民 　　事訴訟法第451條第1、2項定有明文。所謂訴訟程序有重大 之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決 　　內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審 　　辯論及判決之基礎者而言。亦即訴訟程序之重大瑕疵所影響 　　者獲得有利判決，即無為維持其審級利益發回更審之必要。 　　另所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審 　　級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審 級利益而言（最高法院84年度台上字第58號判決意旨參照） 　　。 三、經查： 　㈠原審就視同上訴人龔異葉、龔英顯所為之國外公示送達不生 　　合法送達效力，原審准許上訴人即原告聲請就龔異葉、龔英 　　顯由其一造辯論而為判決，其訴訟程序有重大瑕疵： 　⒈按對於當事人之送達，有於外國為送達，不能依民事訴訟法 　　第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者， 受訴法院得依聲請，准為公示送達；依前條規定為公示送達 　　後，對於同一當事人仍應為公示送達者，依職權為之；公示 　　送達，自將公告或通知書黏貼公告處之日起，公告於法院網 　　站者，自公告之日起，其登載公報或新聞紙者，自最後登載 　　之日起，經20日發生效力；就應於外國為送達而為公示送達 　　者，經60日發生效力。但第150條之公示送達，自黏貼公告 處之翌日起，發生效力。民事訴訟法第149條第1項第3款、第150條及第152條分別定有明文。 　⒉原審就109年5月25日言詞辯論期日通知書囑託外交部送達龔 　　異葉部分，業於109年2月28日合法送達，有駐紐約辦事處10 9年3月10日紐約字第10950703510號函暨送達證書、美國郵局回執可稽（原審卷一第421-425頁），固可認定；惟原審就龔異葉110年2月22日言詞辯論期日通知書雖以國外公示送 　　達方式為之（原審庭期回證卷第33頁），然原審就龔異葉該 　　次庭期之送達，並未有民事訴訟法第149條第1項第3款所定 「不能依民事訴訟法第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效」之情形，則該次國外公示送達，尚難認發 　　生送達之效力；又原審就龔異葉110年9月29日言詞辯論期日 　　通知書雖再以國外公示送達方式為之（按：依原審庭期回證 　　卷第243頁駐紐約辦事處110年11月22日紐約字第1105071474 　　0號函稱龔異葉遞送未達等語，可反推原審得就龔異葉110年 　　9月29日以後之言詞辯論期日通知書以國外公示送達方式為 之），惟該次國外公示送達之發布日期為110年8月9日（原審庭期回證卷第83頁），迄至該次110年9月29日言詞辯論期日未達60日，不符合民事訴訟法第152條本文所定第一次國外公示送達「經60日發生效力」之規定，應認該次送達不生 　　合法送達之效力。從而，原審後續各次對龔異葉之國外公示 　　送達，包括111年11月11日（國外公示送達發布日期為111年 　　9月28日、原審卷四第45頁）、111年12月30日（國外公示送 　　達發布日期為111年12月2日，原審庭期回證卷第411頁）、1 　　12年4月7日（國外公示送達發布日期為112年2月23日、原審 　　庭期回證卷第437頁）、112年9月25日（國外公示送達發布 日期為112年9月7日、原審庭期回證卷第513頁）之各次言詞 　　辯論期日通知書之送達，每次之國外公示送達之發布日，迄 　　至各次言詞辯論期日，並無任何一次符合民事訴訟法第152 條本文所定第一次國外公示送達「經60日發生效力」之規定 　　，均不生送達之效力。準此，堪認原審法院就112年9月25日 　　最後言詞辯論期日通知書對龔異葉所為之送達，不生合法送 　　達之效力。 　⒊原審就110年9月29日言詞辯論期日通知書囑託外交部送達龔 　　英顯部分，業於110年9月1日合法送達，有駐紐約辦事處110 　　年11月16日紐約字第11050714130號函暨送達證書、美國郵 局回執可稽（原審庭期回證卷第239-242頁），固可認定；惟原審就龔英顯110年2月22日言詞辯論期日通知書雖以國外 　　公示送達方式為之（原審庭期回證卷第33頁），然原審就龔 　　英顯該次庭期之送達，並未有民事訴訟法第149條第1項第3 款所定「不能依民事訴訟法第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效」之情形，則該次國外公示送達，尚 　　難認發生送達之效力；又原審就龔英顯111年11月11日言詞 辯論期日通知書雖再以國外公示送達方式為之（按：依原審 　　庭期回證卷第325頁駐紐約辦事處111年11月23日紐約字第11 150715430號函稱龔英顯遞送未達等語，可反推原審得就龔英顯111年11月11日以後之言詞辯論期日通知書以國外公示送達方式為之），惟該次國外公示送達之發布日期為111年9 　　月28日（原審卷四第45頁），迄至該次111年11月11日言詞 辯論期日未達60日，不符合民事訴訟法第152條本文所定第一次國外公示送達「經60日發生效力」之規定，應認該次送達不生合法送達之效力。從而，原審後續各次對龔英顯之國外公示送達，包括111年12月30日（國外公示送達發布日期為111年12月2日，原審庭期回證卷第411頁）、112年4月7日（國外公示送達發布日期為112年2月23日、原審庭期回證卷第437頁）、112年9月25日（國外公示送達發布日期為112年9月7日、原審庭期回證卷第513頁）之各次言詞辯論期日通知書之送達，每次之國外公示送達之發布日，迄至各次言詞辯論期日，並無任何一次符合民事訴訟法第152條本文所定第一次國外公示送達「經60日發生效力」之規定，均不生送達之效力。準此，堪認原審法院就112年9月25日最後言詞辯論期日通知書對龔英顯所為之送達，不生合法送達之效力。 　⒋原審未察，准許上訴人即原告聲請對未生合法送達效力之龔 　　異葉、龔英顯部分，由其一造辯論而為判決（原審卷五第27 　　9頁言詞辯論筆錄），其訴訟程序有重大瑕疵，基此所為之 判決，應屬違背法令甚明。 　㈡原審就未依合法程序成為本件分割共有物訴訟之被告之黃崇 　　憲、黃殊非、黃殊凡、黃俊誠等4人（下稱黃崇憲等4人）， 　　列為本事件之當事人而對之為判決，其訴訟程序有重大瑕疵 　　： 　⒈按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 　　訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 　　訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第 　　三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第25 　　4條第1項、第2項分別定有明文。次按民事訴訟法第255條第 　　1項規定，訴狀送達後，除有該項但書所列各款情形之一者 外，原告不得將原訴變更或追加他訴。又按原告於判決確定 　　前，得撤回訴之全部或一部，同法第262條第1項前段亦有明 　　文。是認對於訴之追加或撤回，應屬原告之權利，對造或法 　　院應無為本案訴之追加或撤回之權利。 　⒉本件上訴人即原告於108年7月25日起訴時，列視同上訴人即 　　被告何振雄為對造，請求合併分割兩造共有之臺南市○○區 　　○○段000、000、000、000、000、000、000、000、000、0 　　00、000、000地號土地及坐落臺南市○○區○○段000○000 　　○000地號土地，共15筆土地（下稱系爭15筆土地）。然何振 雄於原審訴訟繫屬中，將系爭15筆土地其中如原審判決附 　　表一所載000、000、000、000、000、000、000地號土地（ 　　下稱系爭174等7筆土地），應有部分1/96，先於109年9月28 　　日由訴外人黃義嘉、黃義芳、莊黃玉治、黃玉惠、黃淑偵、 　　賴黃玉燕、翁謄崧、黃寶週、黃寶村、黃秋美、黃聰益、黃 　　品翰、黃允恭（下稱黃義嘉等13人）因拍賣取得（原審卷三 　　第99-235頁），後分別於111年3月3日、111年6月10日輾轉 以買賣或贈與而移轉登記予視同上訴人即被告黃崇憲等4人(原審卷三第409-472頁），惟黃義嘉等13人、黃崇憲等4人均未據聲請承當訴訟，應認何振雄尚未脫離訴訟，為本案 　　之當事人，仍係本案之被告，而黃義嘉等13人、黃崇憲等4 人，因未合法承當訴訟，並非本案之當事人，自非本案之被 　　告，應可認定。此外，上訴人即原告並未對他造為訴之追加 　　或撤回之訴訟行為，於原審112年4月7日言詞辯論期日亦陳 述：何振雄起訴時是共有人之一，基於當事人恆定故仍列為被告等語。惟同日原審法院卻諭知應追加黃崇憲等4人為被告，並撤回何振雄部分，並在報到單批示追加變更被告黃崇憲等4人，而何振雄部分撤回；復於審理單記載起訴狀送達黃崇憲等4人等情（原審卷四第245-261頁）。依前揭規定，黃崇憲等4人既非本件分割共有物訴訟之被告，原審卻將黃崇憲等4人列為本事件之當事人而對之為判決，其訴訟程序有重大瑕疵，亦可認定。至上訴人即原告嗣後固表示「捨棄 　　原判決有重大瑕疵之主張」等語（本院卷二第24頁），惟訴 　　訟程序之重大瑕疵乃係法院職權調查事項，縱使上訴人即原 　　告捨棄此部分主張，本院仍應依職權審認之，附此敘明。 　㈢依上所述，原審未合法通知龔異葉、龔英顯於112年9月25日 　　言詞辯論期日到場，即准上訴人即原告聲請對其二人一造辯 　　論而為判決；又原審未經合法程序將黃崇憲等4人列為本事 件之當事人而對之為判決，原判決訴訟程序自有上述二部分 　　重大瑕疵，是原審基此所為之判決，自屬違背法令甚明。上 　　訴人即原告、上訴人即被告蔡國器、陳龍雄、視同上訴人龔 奇葉、蔡宗佑、吳法頤、龔英顯、龔玉葉等人雖於113年9月26日到庭表示願由第二審法院就本事件自為判決（本院卷二第24頁），惟經本院於113年10月7日發函通知其餘未於113年9月26日到庭之視同上訴人何錦梅等人，請其等於文到10日內具狀表示本件是否同意由本院自為判決，該函均已合法通知何錦梅等人，有送達證書在卷可稽（本院卷二第43-71頁）。惟何錦梅等人迄未具狀表明同意，應視為不同意。茲 　　為維持本件當事人之審級利益，爰有將原判決廢棄發回原審 　　法院更為裁判之必要。 四、從而，原審未查明黃崇憲等4人是否為本件適格當事人，即 逕列黃崇憲等4人為共同被告，且未合法通知龔異葉、龔英顯，遽准予一造辯論而為判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵。 　　又該瑕疵攸關系爭15筆土地之分割方法及結果，若不發回原 　　審，則當事人無從在原審完備其聲明，致有受不利益判決之 　　虞，復無從經當事人同意由本院就該事件為實體裁判，即有 　　發回原法院以回復當事人審級利益之必要。爰不經言詞辯論 　　，逕將原判決廢棄，發回原法院更為審理，以符法制。又臺 　　南市○○區○○段000地號土地原由視同上訴人胡榮顯持有之應 有部分12分之1業經法院拍賣，由何錦梅拍定取得，此據上訴人即原告具狀陳明到院，並提出何錦梅之土地所有權 　　狀影本為證。因本事件業經本院判決發回原審，應由原審更 為審理時予以注意，併為說明。 五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第451條第1項 　　、第453條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　民事第三庭　　審判長法　官　黃瑪玲 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃聖涵 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張家瑛 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊宗倫 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。