退伍

最 高 行 政 法 院 判 決 112年度上字第99號 上 訴 人 國防部空軍司令部 訴訟代理人 沈彤昭 鄭珮言 江俐瑩 被 上訴 人 林政賢 訴訟代理人 王素玲 律師 上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國111年11月17日臺 北高等行政法院110年度訴字第991號判決，提起上訴，本院判決 如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院高等行政訴訟庭。　 　　理 由 一、事實概要： 　㈠被上訴人原係空軍第七飛行訓練聯隊（下稱第七聯隊）第七 戰術戰鬥機大隊第四十五戰術戰鬥機中隊三等士官長，前任職空軍航空科技研究發展中心（下稱航發中心）空軍測評戰研隊飛機機械士期間，於民國108年9月11日與A女（真實姓名詳卷）一同執行專案任務，涉及在營區小木屋內對A女性騷擾，經A女提出申訴，航發中心組成性騷擾申訴會進行調查後，認被上訴人對A女實施性騷擾行為屬實，行為過犯屬「中度」，於108年12月16日決議被上訴人性騷擾成立，建議核予記過2次懲罰。被上訴人不服，提起申復，經上訴人組成性騷擾申復會(下稱申復會)調查後，認被上訴人行為過犯屬「重度—肢體騷擾」，於109年2月17日決議被上訴人性騷擾成立，建議核予記大過2次懲罰，並以109年2月25日國空人勤字第1090002260號函檢送申復審議決議書(下稱系爭申復審議決議)予被上訴人。被上訴人不服，循序提起訴願及行政訴訟，經原審於109年11月26日以109年度訴字第765號判決（下稱前案確定判決）駁回被上訴人之訴，復經本院於110年3月25日以110年度上字第107號裁定（下稱前案確定裁定）駁回上訴確定。 　㈡航發中心於109年3月16日召開性騷擾懲罰評議會，以109年3 月24日空航發綜字第1090000446號令對被上訴人核予大過2次之懲罰（下稱系爭記2大過令），被上訴人不服，申請權益保障，經國防部空軍司令部官兵權益保障會於109年6月30日以109年空議字第35號決議駁回。第七聯隊依國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法第6點第1、2款之規定，於109年3月31日召開人事評議會，聽取被上訴人到場陳述意見後，決議被上訴人不適服現役，並於109年4月8日以空七聯人字第1090001687號令核定被上訴人不適服現役並層報上訴人，上訴人即依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定以109年5月8日國空人勤字第1090005403號令（下稱原處分）核定被上訴人不適服現役而令其退伍，並自109年5月16日零時起生效。被上訴人不服原處分，經國防部訴願審議會於109年11月2日以109年決字第227號決定（下稱訴願決定）駁回，被上訴人不服，提起本件行政訴訟，聲明：原處分及訴願決定關於駁回部分均撤銷。經原審判決撤銷訴願決定關於駁回部分及原處分。上訴人不服，提起本件上訴(另訴願決定有關考績處分予以不受理部分，非本院審理範圍，茲不贅述）。 二、被上訴人起訴主張與上訴人在原審之答辯均引用原判決之記 載。 三、原審撤銷訴願決定關於駁回部分及原處分，略以：㈠系爭記2 大過處分之救濟教示未告知得循序提起訴願及行政訴訟，自難苛求被上訴人當時應理解並懂得司法院釋字第785號解釋理由書意旨而能及時對系爭記2大過令提出訴願，且被上訴人提出訴願時，對系爭記2大過令已一併表示不服，實應由訴願機關續行判斷與決定，原審亦得於審查原處分之適法性時，一併對系爭記2大過令之基礎事實加以審查。㈡不適服現役之考評乃以被上訴人與A女至第一戰術戰鬥機聯隊執行專案任務期間之108年9月11日於營區內小木屋休憩時，趁A女身體不適藉機對A女施以肢體碰觸親吻、撫摸胸部及私密處之行為(下稱系爭基礎事實)構成重度肢體性騷擾，因而認定其對性別相互尊重之認知有所偏差，不但對被害人造成潛在心理壓力，亦且造成單位即戰力之損失，而通過對被上訴人作成不適服現役之考評。惟查，被上訴人所涉對A女行為之事件，經檢察官提起公訴。觀諸該起訴內容，乃指涉被上訴人於案發當日在A女之水壺摻入「Medetomidine」成分之一般可揮發性有機安眠藥物成分，並藉機對A女有撫摸其胸部、生殖器、親吻其嘴巴、以生殖器摩擦A女之生殖器及嘴唇、觸碰手臂等行為。惟經臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)承審法官調查後，對被上訴人為無罪判決之諭知等情，有臺中地院109年度軍侵訴字第15號刑事判決在卷可佐，該判決業已確定。是系爭基礎事實經刑事嚴格之證據調查程序後，業已以被害人A女之指述有真實性補強或擔保不足之情形而認無遽採為不利於被上訴人之認定。依上訴人陳明，顯然A女之指述意見影響系爭基礎事實之認定甚深，若將A女所提之事件經過書之影響力去除後，系爭基礎事實即無由經上訴人申復會將之從中度騷擾提升為重度騷擾甚明。堪認本件被上訴人所成立之性騷擾行為難認已達性騷擾申復審議會決議之「重度—肢體騷擾」之程度。原處分有依錯誤事實基礎之不適服現役人事評議會決定而核定被上訴人退伍之違誤等語，為其論據。 四、本院查： 　㈠按行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束，行政法院 雖得審酌刑事法院或檢察官所調查之證據而為事實之認定，但依行政訴訟法第189條第2項規定，應將依前開證據而得心證之理由，記明於判決。是僅以刑事判決或檢察官起訴書、緩起訴書、不起訴處分書為證據，逕以刑事判決或起訴書、緩起訴書、不起訴處分書所認定之事實採為行政訴訟判決之事實，即屬判決不備理由。本件原判決僅以臺中地院109年度軍侵訴字第15號刑事判決為證據，即謂系爭基礎事實經刑事嚴格之證據調查程序後，已以A女之指述有真實性補強或擔保不足之情形而認無遽採為不利於被上訴人之認定，被上訴人所成立之性騷擾行為難認已達性騷擾申復審議會決議之「重度-肢體騷擾」之程度等語，然原審並未自行依刑事庭所調查之證據，或其他證據，具體認定A女之指述是否不可採信，而是逕援引前揭刑事法院無罪判決認定結果，作為行政訴訟判決之事實，依前開規定及說明，即有判決不備理由之違誤。 　㈡次按就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人 辯論之結果所為之判斷，除有顯然違背法令，或有新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符訴訟法上之誠信原則，此即為學說上所謂「爭點效」。經查，本件A女對被上訴人提出性騷擾之申訴，經航發中心申訴審議決定認被上訴人性騷擾成立，被上訴人不服提起申復，經上訴人申復會認被上訴人有趁A女身體不適時施以肢體碰觸（趁機親吻、撫摸胸部及私密處），行為過犯屬「重度-肢體騷擾」，決議被上訴人性騷擾成立。被上訴人不服系爭申復審議決議，循序提起行政訴訟，經原審前案確定判決認系爭申復審議決議並無違誤而駁回被上訴人之訴，復經本院前案確定裁定駁回上訴而告確定。是系爭申復審議決議是否違法，業經行政訴訟程序判決確定，而於前案訴訟程序中，就被上訴人是否有系爭申復審議決議所認定之碰觸A女胸部等身體部位之行為之重要爭點，業經兩造為辯論，法院並已於判決理由中認定。則原審於本件認被上訴人所成立之性騷擾行為難認已達性騷擾申復審議會決議之「重度-肢體騷擾」之程度，而就同一當事人間之重要爭點為與原審前案確定判決理由相反之判斷，然就原審前案確定判決是否有顯然違背法令情形？本件是否有新訴訟資料足以推翻原判斷之情形？有無受前案爭點效之拘束？凡此均攸關本件原處分是否違法之認定。原審未詳予調查，亦未說明，即遽為上開認定，亦有可議，容有判決不備理由及未依職權調查之違背法令。 　㈢綜上所述，原判決既有上揭違背法令事由，且其違法情事足 以影響判決結果，上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。因本件事實尚有由原審再為調查之必要，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審高等行政訴訟庭更為適法之裁判。 五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日 最高行政法院第二庭 審判長法官 陳　國　成　 法官　簡　慧　娟 法官　高　愈　杰 法官　林　麗　真 法官　蔡　如　琪 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　郁　芳