撤職

最 高 行 政 法 院 判 決 113年度上字第64號 上 訴 人 海軍艦隊指揮部 代 表 人 吳立平 訴訟代理人 陳宏昕 陳美慧 鄭力元 被 上訴 人 王浩宇 上列當事人間撤職事件，上訴人對於中華民國112年12月19日高 雄高等行政法院112年度訴字第227號判決，提起上訴，本院判決 如下： 　　主 文 一、上訴駁回。 二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、本件上訴後，上訴人代表人由蔣正國變更為吳立平，茲由新 任代表人具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合。 二、上訴人前以被上訴人原任海軍○○大隊（下稱○○大隊）機動三 中隊上士班長期間，有下列違失行為：㈠於民國111年6月時請前單位同袍吳姓上兵（下稱吳員）以個人信用貸款新臺幣（下同）100萬元予其花用，惟同年12月至112年1月均未匯款予吳員，且一再推托至吳員家屬收到銀行存證信函後告知吳員單位；㈡於111年10月間請吳員融資貸款45萬元；㈢於111年10月時又向同隊洪姓補給上兵個人借款5萬元（以下就㈠至㈢依序稱違失行為1至3），經○○大隊調查屬實，於112年2月2日召開評議會，針對被上訴人違失行為1至3，決議各核予大過1次懲罰，○○大隊並因被上訴人1年內累計記大過3次，乃呈報上訴人於112年2月24日召開評議會（下稱系爭評議會），決議核予被上訴人撤職並停止任用3年。嗣○○大隊以112年3月8日○○大後字第1120001624號令（下稱懲罰處分），就違失行為1至3核定被上訴人各記大過1次懲罰，上訴人則以同日海艦人事字第1120009756號令（下稱原處分），依陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第17條、第20條規定，核定被上訴人撤職並停止任用3年，懲罰處分及原處分均於112年3月8日送達被上訴人。被上訴人不服，提起訴願經決定駁回後，對原處分提起行政訴訟，經高雄高等行政法院（下稱原審）112年度訴字第227號判決（下稱原判決）將原處分及該訴願決定部分均撤銷。上訴人對原判決不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。 三、被上訴人起訴主張與上訴人在原審之答辯，均引用原判決之 記載。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：○○大隊就被上 訴人之違失行為1至3依調查結果，於112年2月2日召開評議會，決議各核予記大過1次之懲罰，該大隊權責長官並以被上訴人於1年內累計記大過3次，依懲罰法第20條第2項規定，已達撤職標準，於112年2月6日簽核並呈報上訴人，上訴人於112年2月24日召開系爭評議會，依懲罰法第17條及第20條第2項規定，決議核予被上訴人撤職並停止任用3年；嗣○○大隊所為懲罰處分及上訴人所為原處分均於112年3月8日送達被上訴人。是系爭評議會作成被上訴人撤職之決議時，懲罰處分尚未經○○大隊作成要式之書面處分並送達被上訴人，而未對外發生效力，系爭評議會審議時，被上訴人並不符合在1年內累計記大過3次之要件，上訴人逕行決議將被上訴人撤職並停止任用3年，即有違反懲罰法第20條第2項規定之情事。是上訴人所為原處分之撤職令，自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合等語，因將原處分及該訴願決定部分均撤銷。 五、本院查： 　㈠懲罰法第13條規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。…… 四、記過。……。」第17條規定：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為1年以上5年以下。」第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。（第2項）記過3次，視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，……。」第30條規定：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。……（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。……（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。……（第8項）懲罰處分應依權責核定發布並完成送達程序。懲罰處分應載明處分原因及其法令依據，並附記不服處分之救濟方法、期間及其受理機關。」次按陸海空軍軍官士官任職條例第10條第4款規定：「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職。」該條例施行細則第55條第1項第4款規定：「本條例第10條所定撤職，規定如下：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者，自核定之日起撤職。」再按行政程序法第100條第1項規定：「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉。」第110條第1項規定：「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」是以，士官於1年內累計記大過3次，構成應依懲罰法第20條第2項及第17條規定予以撤職，並於1年至5年期間內停止任用之事由，惟該1年內累計記大過3次之懲罰處分，須經權責長官核定及作成書面送達受處分人，始對外發生效力。則如評議會在士官1年內累計記大過3次之處分尚未生效前，即決議將其撤職及於一定期間內停止任用，該決議因與懲罰法第20條第2項所定撤職應具備之前提要件不符，自非合法，依該決議所為撤職與停止任用一定期間之處分，亦同屬違法。 　㈡經查，○○大隊就被上訴人為該大隊上士期間之違失行為1至3 經調查後，於112年2月2日召開評議會，決議各核予記大過1次，合計記大過3次之懲罰，該大隊因被上訴人於1年內累計記大過3次，已達懲罰法第20條第2項所定撤職標準，乃呈報上訴人於112年2月24日召開系爭評議會，依懲罰法第20條第2項及第17條規定，決議核予被上訴人撤職並停止任用3年。惟○○大隊嗣於112年3月8日始作成對被上訴人記大過3次之懲罰處分，上訴人亦於同日作成對被上訴人撤職及停止任用3年之原處分，且該2處分均於作成同日送達被上訴人等情，為原審依職權確定之事實，核與卷內證據相符。是以，○○大隊雖早於112年2月2日即召開評議會，決議就被上訴人違失行為1至3，核予合計記大過3次之懲罰，惟迄至上訴人於112年2月24日召開系爭評議會後之同年3月8日，始由該大隊權責長官核定並作成懲罰處分送達被上訴人，故上訴人召開系爭評議會時，○○大隊對被上訴人記大過3次之懲罰處分根本尚未對外生效。是原判決以系爭評議會審議時，被上訴人並不符合在1年內累計記大過3次之要件，系爭評議會逕行決議將被上訴人撤職並停止任用3年，違反懲罰法第20條第2項規定，上訴人據此所為原處分，自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，因將原處分及該訴願決定部分均予撤銷，依上揭規定與說明，於法核無違誤。上訴人援引之國防部參謀本部人事參謀次長室106年6月23日國人勤務字第1060010096號函（下稱106年函）：「若懲罰評議會決議之懲罰符合陸海空軍懲罰法第20條之撤職，請於上呈權責主官核定懲罰時，同時先行聯繫核定撤職權責單位，依陸海空軍軍官士官任職條例第10條第4款規定同步辦理撤職作業，並管制懲罰令與撤職令發布時間一致，避免衍生後遺。」認為依懲罰法第20條第2項規定所為撤職處分，應與其所依據之記大過3次懲罰處分同時發布，核與懲罰法第20條第2項及第30條第8項等規定，士官受1年內累計記大過3次之懲罰處分，須經權責長官核定並完成送達而對外生效後，始構成得予撤職事由之意旨，顯有未合，本院審判案件自不受其拘束（司法院釋字第216號解釋參照）。上訴意旨主張其依上開106年函作成原處分，符合依法行政原則，原判決撤銷原處分及該訴願決定部分乃違背法令云云，為其一己主觀見解，自非可採。 六、綜上所述，原判決將原處分及該訴願決定部分予以撤銷，核 無違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官 王 碧 芳 法官　王 俊 雄 法官　陳 文 燦 法官　林 秀 圓 法官　鍾 啟 煒 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖　仲　一