公平交易法

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第七庭 112年度訴字第207號 113年12月26日辯論終結 原 告 冠德建設股份有限公司 代 表 人 馬志綱 ( 董事長 ) 訴訟代理人 黃慧婷 律師 被 告 公平交易委員會 代 表 人 李鎂（主任委員） 訴訟代理人 李婉君 王政傑（兼送達代收人） 伍安義 上列當事人間公平交易法事件，原告不服被告中華民國111年12 月23日公處字第111090號處分書，提起行政訴訟，本院判決如下 ： 主 文 原處分撤銷。 被告應給付原告新臺幣120萬元。 訴訟費用由被告負擔。 　　事實及理由 一、爭訟概要： 　　原告投資興建「冠德泰極」建案（下稱系爭建案），經民眾 檢舉於系爭建案專屬網站（下稱原告網站）廣告登載德國Duravit品牌馬桶圖片，於廣告DM表示使用「24小時防塵有氧換氣窗」，惟原告實際交付之馬桶蓋品牌及馬桶座體、24小時防塵有氧換氣窗等與原告網站及廣告DM內容不符，復經被告認定其差距已逾一般大眾所能接受之程度，足以引起一般大眾錯誤之認知或決定，係屬虛偽不實及引人錯誤之表示，核已違反公平交易法（下稱公平法）第21條第1項規定，乃以民國111年12月23日公處字第111090號處分書處（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）120萬元罰鍰。原告不服，遂提起本件行政訴訟。 二、原告主張及聲明： 　㈠關於窗戶部分，系爭網站、廣告DM及591網站開箱文廣告 (下 稱591廣告)之文字及照片，均記載系爭建案使用「日本YKK氣密隔音窗」，並說明該窗具有防塵有氧換氣之功能，原告實際交付之物品與廣告之內容並無不符，原處分認定事實顯有違誤： 　　原告於廣告DM中表示使用「日本YKK氣密隔音窗」文字並附 上「參考圖片」；網站上亦記載「日本YKK氣密隔音窗」文字並附有「參考圖片」；原告於591廣告，亦清楚介紹窗戶為「日本的YKK氣密窗」，以上廣告DM、網頁及591廣告，均屬同一廣告行為，應整體觀察而非割裂解讀，均係說明建案所使用窗戶為「日本YKK氣密隔音窗」，並未記載窗戶之型號或規格，且原告實際交付予消費者之窗戶亦為「日本YKK氣密隔音窗」。廣告DM上所稱「24小時防塵有氧換氣窗」只是單純描述窗戶搭配紗窗後所具備之防灰塵及使空氣對流之功能，並未變更「日本YKK氣密隔音窗」此一設備，自應無使消費者誤認之虞。原處分竟認定原告實際交付之窗戶與廣告DM不符，顯有認定事實之違誤。 　㈡依公平法第21條及其立法目的可知，構成廣告不實須符合「 虛偽不實或引人錯誤」及「足以影響交易決定之事項」兩項要件始足當之： 　⒈按公平法第21條於80年間制定時之立法理由：「事業常為競 爭之目的，於商品或其廣告上或以其他使公眾得知之方法，就商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等做虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，致他人誤信而與之交易遭受損害，故明定禁止。」並參公平交易委員會對於公平法第21條案件之處理原則（下稱第21條處理原則）第2點、第5點及第7點規定、最高行政法院109年度判字第16號判決及111年度上字第212號判決意旨，公平法第21條規範「廣告不實」之行為，係為維護市場競爭秩序，避免事業單位透過不實廣告爭取交易機會，且綜合公平法第21條相關規範即可知，事業單位之廣告行為違反本條規定之構成要件為：⑴該廣告內容係「虛偽不實」或有「引人錯誤」之情形。⑵涉有虛偽不實或有引人錯誤情形之廣告內容，須係「足以影響交易決定之事項」。 　⒉第21條處理原則第5點規定，公平法第21條第1項所稱「虛偽 不實」，需廣告內容與事實不一致之程度之「差異難為一般大眾所接受」，始足當之。次依本院105年度訴字第1827號判決及99年度訴字第2147號判決意旨，判斷廣告內容是否「表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受」而涉及「虛偽不實」時，應以廣告內容與實際商品差異之程度來進行認定，如不動產廣告予人公共設施得合法使用，然實際上卻有可能遭拆除之風險即屬之，惟本案中原告網站廣告圖示中之馬桶與實際交付之商品，其差異顯非「難為一般或相關大眾所接受」，故無涉公平法第21條第1項之「虛偽不實」之可能。 　⒊原告於網站廣告中僅以文字載明「德國Duravit衛浴」並載有 馬桶圖片，從未表示本建案將使用該型號之馬桶，原告實際交付之馬桶座體固與廣告圖片所示型號不同、馬桶蓋與廣告所示之品牌不同，然此一差異並未影響本建案中馬桶設備之功能，其差異未達「難為一般或相關大眾所接受」之程度，顯與前述實務見解所示之情事不同，原處分顯有認定事實之違誤。 　⒋另就被告認定原告涉及廣告不實之窗戶部分，被告固稱原告 既於廣告DM中宣稱使用「24小時防塵有氧換氣窗」，自應交付消費者同時具備防塵及換氣功能之鋁窗，惟廣告DM僅於第3頁處，使用「24小時防塵有氧換氣窗」之用語，依第21條處理原則第7點第6項規定可知，如廣告用語如有多重合理之解釋時，只要其中一意為真即無不實，更何況原告於同一份廣告第12頁處，已明確以圖片搭配文字說明，使消費者得知悉本建案將使用氣密窗搭配紗窗，故廣告DM就窗戶部分顯無廣告不實之情事。 　㈢公平法第21條第1項於104年修正時增加「足以影響交易決定 」之要件，藉以限縮廣告內容須為「足以影響交易決定」之事項，惟窗戶、馬桶等建材設備並非影響消費者做成購屋決定之事項，顯與公平法第21條第1項要件有間： 　⒈公平法第21條第1項於104年修正時增加「足以影響交易決定 」之要件，修正理由謂：「一、在不實廣告案件中，事業除以商品之價格、數量、品質、内容等事項為廣告以招徠交易相對人外，亦常以事業之身分、資格、營業狀況等與商品相關而具有足以影響交易決定之事項為廣告，以達招徠交易相對人之目的。因原條文第1項『商品』之概念，是否包括與商品相關而具有決定交易作用之事項，仍存有歧異見解，為免法律適用疑義，爰於第1項增列「與商品相關而足以影響交易決定之事項，亦不得為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。二、行政救濟實務上，對於原條文第1項『價格、數量……加工地』等虛偽不實或引人錯誤表示或表徵，究屬列舉或例示規定容有爭議存在，為避免法律適用之疑義，並使第1項所稱『與商品相關而足以影響交易決定之事項』範圍得以明確，爰將原條文第1項所定事項移列第2項予以例示，以杜爭議。」藉以限縮廣告内容須為「足以影響交易決定」之事項，避免打擊範圍過廣。 　⒉再由被告110年11月委託銘傳大學並由學者陳蕙君主持之研究 報告〈公平交易法國内重要案例之評析-以不實廣告行為為例〉、110年12月委託國立臺北大學由學者陳皓芸主持之研究報告〈我國不實廣告執法實務之評析〉、學者陳蕙君、顏廷楝、馬泰成、張宏浩等人共同發表之研究論文〈公平交易法國内重要案例之評析-以不實廣告行為為例〉及學者廖義男發表之研究論文〈從公平交易法談不實廣告〉亦可知，廣告内容須為「足以影響交易決定」之事項，始符合本條文之構成要件，而本件原告可能涉及廣告不實之廣告内容，僅係窗戶、馬桶等建材設備，顯不影響消費者做成交易決定，自不符合公平法第21條第1項之構成要件。 　㈣縱認系爭建案實際使用之馬桶蓋，並非廣告內容所示之品牌 ，然就不動產交易而言，馬桶蓋顯非「足以影響交易決定之事項」，自無違反公平法第21條第1項規定之虞，原處分未論及此，自有認事用法之不當。依華中科技大學教授盧新梅、博士生王進祥之研究報告〈以層級分析法建立影響消費者購屋因素之研究〉，整理之學者文獻後，可知民眾購屋考量因素通常於「住宅本身條件」外，亦會考量位置其「交通條件」、「公共設施」、「環境屬性」、「嫌惡設施」等因素。其次，就一般民眾可能考量之「住宅本身條件」因素，中山大學之碩士生賀振宇，曾於其碩士論文〈高雄市中產階級自用住宅屬性需求之研究〉中，以高雄市中產階級為研究對象，認為就「住宅本身條件」上，一般民眾主要考量因素，依序為「住宅品質」、「風水」、「建設公司信譽」、「住宅屬性」、「住宅類型」、「屋齡」等。內政部亦曾公告「新春看屋內政部提醒買預售屋要注意這9點」，提醒民眾於購買預售屋時應注意之事項，其中亦無將建物提供之馬桶或類似之附屬設施，列為提醒民眾購屋時之應注意事項；臺北市政府地政局提供之「買賣不動產注意事項」，內容亦是如此。故建物提供之馬桶蓋或類似之附屬設施，於不動產交易實務上，並非消費者購買房屋時，足以影響其作成交易決定之事項，且依行政機關之認知，一般民眾購屋應注意之事項，亦未包含建物提供之馬桶蓋或類似之附屬設施在內，是原告實際交付之馬桶蓋縱與網站所載不符，亦非屬公平法第21條第1項所稱「對於與商品相關而足以影響交易決定之事項」，原告顯無違反上開規定，原處分竟未論及此，逕認原告違反公平法第21條第1項規定，顯有適用法令之違誤。 　㈤被告就處理不動產廣告不實之案件，訂有「公平交易委員會 對於不動產廣告案件處理原則」（下稱廣告案件處理原則），於該原則第3點即詳列15款關於不動產廣告不實之案例類型，其中並未有將不動產之附屬設備廣告列入，且所列15款案例皆為買受人購買建物後不能、或難以改變之因素，如建物坐落位置、環境、面積或相關設施是否得取得合法使用執照等，過往被告依公平法第21條第1項裁罰之案例，均依廣告處理原則第3點來認定「足以影響交易決定」之事項。然本件原告涉及廣告不實之馬桶、窗戶等設備，不僅所占整體建物比例甚低，亦可於購買後依買受人個人需求進行調整，顯然與該原則所示之違法案例存在重大區別。由此亦可印證，馬桶、窗戶等不動產附屬設施，並非足以影響交易決定之事項，自與公平法第21條之不實廣告無涉。而今被告卻無正當理由推翻過去之行政慣例，逕對原告加以裁處，違反行政自我拘束原則、平等原則、誠信原則，原處分顯有違法之不當。 　㈥被告未考量原告係初次違反公平法第21條第1項，且窗戶及馬 桶等廣告內容並非足以影響交易決定之事項，被告亦未斟酌系爭廣告對市場交易秩序之影響不大、原告得因此獲得之利益甚微等等有利原告之因素，即裁處原告高達120萬元之罰鍰，顯有裁量瑕疵，並違反比例原則，原處分自應予以撤銷： 　⒈縱認原告之行為確已違反公平法第21條第1項規定，然被告依 同法第42條前段規定裁處罰鍰時，仍應依行政罰法第18條、公平法施行細則第36條等規定，審慎判斷被告整理之違法情狀，並依其情節而為適當之裁量，否則，即有裁量懈怠之違法。惟原處分僅空泛記載公平法施行細則第36條之內容，未見被告將該規定之內容逐一「涵攝」於本件事實，況且依行政罰法第18條第1項規定，被告裁處罰鍰本應審酌行為人違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受之資力，原處分對上開法律明定應審酌之事項無任何具體說明，難認被告作成原處分時已具體考量原告之違法情節，原處分顯有裁量懈怠之違法。 　⒉又原告係首次違反此一規定，且原告涉及廣告不實之內容， 僅為系爭建案附屬設備中之馬桶、窗戶設施，所占整體建物之價值比例甚微，而公平法第21條第1項之規範目的，係在防止企業以不實廣告而取得優勢之市場地位，然馬桶、窗戶等設備既非一般民眾購屋之主要考量，則原告得因此獲得之利益顯然不大。原處分未論及此，逕對原告裁處高達120萬元之罰緩，不僅有裁量懈怠之瑕疵，亦違反比例原則。 　⒊經於網路上搜尋系爭廣告所示Duravit馬桶(型號222659)之價 格，馬桶座為645美元、免治馬桶為1,605美元，總計約為70,000元整，可知馬桶市價佔雙衛浴戶建案平均成交價之0.6%，佔單衛浴戶建案平均成交價之0.5%，佔整體不動產交易價格之比例不及1%，適足證實馬桶並非影響不動產交易決定之重要事項，亦無影響市場秩序之疑慮。系爭建案之馬桶、窗戶等建物附屬設備，於整體建案中所佔比例甚微，通常不影響一般消費者交易決定，礙於廣告之篇幅有限，自可能無法於單一廣告頁面上，將建案配備各項附屬設備之品牌，向消費者一一介紹，故欲了解原告各銷售廣告之真意，自應將原告銷售案關建案之各項廣告內容合併觀察，而非僅憑單一文件而為認定。㈦按被告發布之「公平交易委員會對於預售屋銷售行為案件之處理原則（下稱預售屋處理原則）附表「不適用公平交易法類型之例示」，業已臚列不適用公平法，而應循民事途徑解決之預售屋買賣糾紛之類型。附表之例示類型如4「施工瑕疵」、5「坪數不足」、9「建材消防設備不符」等，應依營建法規向内政部或直轄市、縣（市）政府建管、消防單位反映，抑或依規定，循民事途徑解決。本案涉及馬桶、窗戶等設備之爭議，僅屬私權糾紛而應排除於公平法之適用，原處分顯無裁罰之法源依據。 　㈧原告與消費者簽訂之預售屋買賣契約中，亦已詳細說明系爭 建案使用之衛浴設備，將「選用TOTO、V&B、DURAVIT、LAUFEN、KARAT等品牌」，前開契約內容雖因衛浴設備非不動產交易過程中之主要内容，故僅列舉出可能使用之衛浴品牌，然消費者亦可由契約内容充分了解本建案係混搭各衛浴品牌。若屬於成屋買賣之消費者，於簽約前定會實際前往建物參觀，自得透過屋內實際擺設，了解系爭建案使用YKK氣密窗、Panasonic免治馬桶蓋與德國Duravit馬桶座體。此外，原告將系爭房屋點交予消費者時，消費者於房屋點交之過程中，亦未就系爭建案使用之馬桶設備表示任何異議。 　㈨聲明： 　⒈原處分撤銷。 　⒉被告應返還原告已繳納之罰鍰120萬元。 　⒊訴訟費用由被告負擔。 三、被告答辯及聲明： 　㈠有關原告訴稱原告網站、廣告DM及591廣告均同屬一廣告行為 應整體觀察等云云，不足為採： 　⒈按廣告提供之消費資訊，往往是消費者從事消費行為的重要 判斷依據，若事業對其商品或服務，為虛偽不實或引人錯誤之廣告，將使消費者陷於錯誤，而為不正確之選擇，且將導致市場競爭秩序喪失其原有之效能，而生「不公平競爭」之效果，故不實廣告將損害消費者利益，同時破壞競爭秩序，違反者自應負行政法上之責任。復按公平法第21條第1項之立法目的，係要求事業對其所銷售之商品，於廣告中應為真實表示，以確保市場公平競爭秩序及市場效能，不因不實宣傳內容而受損害，其所非難者，乃事業對其商品利用虛偽不實或引人錯誤之廣告，以爭取交易機會之不正競爭手段。據此可知，公平法第21條規範目的在於防止事業利用不實廣告扭曲交易資訊，致消費者產生錯誤之認知或決定，交易秩序並因而遭受破壞，先予敘明。 　⒉原告網站係於108年9月2日上線、廣告DM訂購日期及報價日期 分別係109年2月10日及109年2月11日，且依原告委託之廣告公司豐玄企業社111年2月17日函復被告表示，原告廣告DM係於109年2月中旬印製，另原告所稱591廣告，則係於109年2月5日登載於591網站；原告110年8月4日函復內容表示，系爭建案於108年11月間開始預售。因3則廣告時間、型態、可知悉之方法及位置均不同，故消費者無法注意前揭3則廣告各別出現時間及地點，並整體一次性地知悉3則廣告之各別內容及資訊，並加以詳閱瞭解比較差異而後再行做出交易決定，爰原告網站、廣告DM及591廣告等3則廣告，自得依其發布及使用情狀判斷是否應個別獨立予以評價，故原告主張原告網站、廣告DM及591廣告同屬一廣告行為應整體觀察等云云，要無可採。 　㈡有關原告主張系爭建案之馬桶蓋品牌及馬桶座體、24小時防 塵有氧換氣窗等無廣告不實一節，顯無可採，理由如次：⒈有關馬桶座體及馬桶蓋部分：⑴原告網站載有系爭建案預定使用之馬桶圖片及「德國Duravit衛浴 細節裡都是天使，冠德的房子　總是把舒適擺第一」等文字，該圖片所載馬桶座體及馬桶蓋均為Duravit品牌，依Duravit品牌代理商正緯國際有限公司111年3月28日及111年5月9日函復被告表示，原告網站所示德國Duravit馬桶及馬桶蓋，型號分別為2226590000及610001001001301，然依原告111年5月19日到會陳述紀錄，原告實際配置於案關建案之馬桶，依單雙衛浴格局而有不同，「雙衛浴」住宅之「主衛」配置Duravit品牌2123010005型號馬桶座體搭配Panasonic品牌免治馬桶蓋，「客衛」配置Duravit品牌2123010005型號馬桶座體搭配同型號之緩降馬桶蓋；「單衛浴」住宅配置Duravit品牌2123010005型號馬桶座體搭配Panasonic品牌免治馬桶蓋。是系爭建案無論單雙衛浴之住宅，所配置馬桶座體與馬桶蓋均與原告網站圖片所登載有別。⑵原處分就馬桶部分認定違法之廣告為網站廣告登載德國Duravit品牌馬桶圖片。系爭建案專屬網站上線於108年9月2日，早於該建案開始預售時間（108年11月），更早於廣告DM及591廣告之使用（109年2月），其內容至少持續至被告通知原告接受調查前（110年7月），該專屬網站內容既屬長期單獨使用，自應個別獨立予以評價。而原告網站內容對有意購買原告預售屋之潛在消費者評估並決定是否與原告進行交易上，甚為關鍵，係足以影響消費者作成交易決定之重要考量因素之一，前揭見解亦為本院102年度訴字第454號判決肯認。且原告網站特別強調「系爭建案內設之馬桶及窗戶」，並輔以照片等圖示強化廣告行銷，可知原告網站廣告具有招徠效果，且對於消費者作成交易決定當具一定影響力，依上開事證，原告網站廣告對於馬桶蓋品牌及馬桶座體等與網站廣告內容不符，係虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平法第21條第1項規定。⑶再者，原告所屬營造公司向供應商採購系爭Duravit特定型號規格之馬桶座(蓋)及Panasonic品牌免治馬桶蓋，其材料訂購合約書之簽約日期為107年6月28日、核准日期為107年7月18日，均早於網站廣告、DM廣告及591廣告推出日期，顯見其作成廣告之前，已知未來交屋時所採用之建材設備，原告既為廣告主，並以銷售系爭建案營利，自應善盡查核廣告是否有虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之責，卻猶仍使用系爭廣告以招徠不特定大眾，實具有非難性。⒉有關24小時防塵有氧換氣窗部分： 　　⑴原告廣告DM宣稱案關建案係使用「24小時防塵有氧換氣窗 」，然原告110年8月4日函復表示系爭建案各戶係配置YKK品牌之「氣密窗」並搭配「紗窗」；另依窗戶製造商臺灣華可貴建材股份有限公司111年2月18日函復被告表示，系爭建案使用之鋁門窗主打「隔音氣密」，並於推開窗、橫拉窗搭配「紗窗」來幫助室內的通風、換氣及吸附灰塵等，且「鋁窗『氣密隔音』及紗窗『防塵有氧換氣』之功能存在同一樘鋁門窗產品上是不會彼此矛盾。」。故原告理應交付案關建案消費者，如原告廣告DM所示之「同一扇窗同時具備防塵及換氣功能」之「24小時防塵有氧換氣窗」，而非以「氣密窗」輔以「紗窗」充之。原告實際交付之氣密隔音窗並不具備隨時防塵有氧換氣功能，與原告廣告DM宣稱內容不同，核屬違反公平法第21條第1項規定。 　　⑵又同一廣告DM第12頁，雖載有圖片搭配「日本YKK氣密隔音 窗」文字，惟消費者綜觀同一廣告DM，將產生「24小時防塵有氧換氣窗」所指為「日本YKK氣密隔音窗」，而「日本YKK氣密隔音窗」可提供24小時防塵有氧換氣之印象，尚無從知悉廣告所稱「24小時防塵有氧換氣窗」乃氣密隔音窗加上紗窗。詳言之，原告挑選YKK氣密窗防塵與有氧功能進行文案規劃，顯見原告係經由市場觀察而將消費者認為重要之交易事項進行整體包裝行銷，並將「24小時防塵有氧換氣窗」文字與「FTTH光纖到府數位家庭/活水濾水設備」同列在「科技」項目，藉此凸顯、強調產品特色，惟原告卻交付「防塵」與「有氧換氣」功能無法併存之產品，此與其廣告DM所宣稱之「24小時防塵有氧換氣窗」之文字顯有不符，已有可議，況YKK確實有兼具防塵與有氧功能之產品，名為「GREEN BREATH 換氣框」，原告既以「科技」作為訴求，卻僅提供YKK所生產的一般「氣密窗」產品，以「換氣窗」文字誤導消費者，藉此達到招徠消費者至建案中心看屋之目的，實已讓消費者產生錯誤期待進而影響其交易決定，爰足堪認定違反公平交易法第21條，原處分並無違誤。 　㈢有關原告主張系爭建案之馬桶蓋品牌及馬桶座體、24小時防 塵有氧換氣窗業於591廣告說明實際型號及品牌，故無廣告不實一節，顯無可採： 　⒈原告網站係於系爭建案預售期間即上線使用，故原告網站廣 告核屬預售屋廣告，考量預售屋交易性質，消費者與原告進行交易時，並無成屋可實地參觀評估，消費者只能憑「原告網站廣告所述內容」來認識、模擬未來建物之各項條件，可知廣告實係招攬消費者之主要商業工具，另對預售屋銷售同業，廣告內容更係與銷售建案之成績息息相關，故消費者如於建案預售期間，欲評估建商所示之預售物件是否符合所需並決定是否與之交易，其僅能依憑預售屋廣告上所述所示各項內容及圖片資訊進行評估，其中就案關建案之環境、設施、外觀、坪數、隔局、配置、建材設備(如馬桶、窗戶)等，當為消費者於選購時重要考慮因素，倘事業在廣告上為虛偽不實或引人錯誤表示，將導致消費者產生錯誤之認知與決定之可能性，當有依公平法第21條規範之必要，上開見解亦為最高行政法院98年判字第241號判決、本院105年度簡上字第233號判決及105年度訴字第1285號判決所肯認。 　⒉公平法第21條規定有關不實廣告之管制，係在規範事業於廣 告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，藉以保護效能競爭不因消費者受錯誤交易資訊而破壞，包括消費者不受誤導、事業間的公平競爭不受影響，以及效能競爭不被扭曲，其所非難者，乃事業對其商品利用虛偽不實或引人錯誤之廣告及其他使公眾得知之方法，以爭取交易機會之不正競爭手段，影響潛在消費者之判斷，至於接收宣傳對象是否因而受欺騙或實際受有損害，並非所問，縱因交易相對人在實際交易磋商過程中，自契約書內容、銷售人員口頭說明等情形得了解完整資訊，事業亦僅係得免除其所應負民事上物之瑕疵擔保責任，並不因此阻卻其因利用系爭廣告之不實表示，而招徠消費者與增加交易機會，依本法第21條規定應負行政法上責任，有本院108年度訴字第1826號判決及105年度訴字第23號判決可參。 　⒊依上開實務見解，原告縱於591廣告已說明「馬桶蓋品牌及馬 桶座體、24小時防塵有氧換氣窗」實際採用型號及廠牌，原告亦僅免除民事上物之瑕疵擔保責任，並不因此阻卻原告利用廣告不實表示而招徠消費者，進而增加消費者與原告進行交易之機會。且依原告網站及廣告DM所示內容，業已足使具普通知識經驗之一般交易相對人誤認，不因原告建案接待中心說明及實物演示，而得阻卻廣告不實之行政責任。是原告已就網站及廣告DM之不實內容爭得潛在交易機會，縱使原告另以591廣告說明，亦無法脫免不實廣告責任。㈣有關原告引用2篇學術研究、內政部公告事項及廣告處理原則，主張於不動產交易中，馬桶及窗戶等商品並非足以影響交易決定之事項一節，顯無可採： 　⒈上開學者研究並非法律依據，且上開學者研究之主題與研析 方向均與公平法第21條廣告不實等相關規範並未相符，不足採為本件行政訴訟爭點論述之依據。另有關內政部公告事項，其亦僅係內政部提供各項資訊供民眾參考之用，其目的亦與本案廣告不實所規範部分不同，要無可採。 　⒉廣告處理原則係被告舉出實務上常見影響不動產交易之因素 ，並非排除其他因素亦得影響不動產交易及違反公平法第21條規定。為有效處理不動產廣告不實問題，被告於83年訂定廣告處理原則時，即參酌相關案例，將不動產不實廣告違法態樣類型化，嗣並持續視執法情形增修其內容，另該處理原則第7點業已載明「不動產廣告案件除受本處理原則規範外，仍應適用公平法第21條及相關處理原則之規定」，可知廣告處理原則第3點係「例示」規定，並非列舉規定，且公平法第21條第1 項既已明確揭示事業不得在商品的內容上為虛偽不實或引人錯誤之表示，故原告尚不得據此為由，抗辯上開處理原則因未為明確規定建材設備(如馬桶座體、馬桶蓋及窗戶等)而未違法，並主張被告違反行政自我拘束、平等原則及誠信原則等云云，不足為採。 　㈤按公平法施行細則第36條規定，被告依公平法量處罰鍰時， 業已審酌一切情狀，並注意原告違法行為之動機、目的、預期不當利益、對交易秩序之危害程度、持續期間、所得利益，及事業規模、經營狀況、市場地位、以往違法情形、違法後改正情形及配合調查等態度。原告資本總額65億元，108年營業額約149.88億元、109年約211.47億元、110年約164.7億元，另原告網站自108年9月2日上線預售，迄至111年1月7日系爭建案已銷售263戶，總銷售金額亦達51億4,268萬元，考量原告網站使用違法廣告期間已超過1年 ，被告已依上開施行細則所定因素綜合衡量本案處分金額，並無裁量瑕疪及違反比例原則。 　㈥系爭建案250戶住宅，其中雙衛浴格局100戶、單衛浴格局150 戶，共計350個馬桶(含蓋)【100戶*2個+150戶*1個】，原告實際交付馬桶(含蓋)之採購成本共4,017,500元，原告廣告所示馬桶(含蓋)之採購成本共24,255,000元【(19,300元+50,000元)*350個=24,255,000元】，廣告所示馬桶(含蓋)與實際交付馬桶(含蓋)差價20,237,500元。【24,255,000元 - 4,017,500元=20,237,500元】，故本案廣告所示馬桶(含蓋)與實際交付馬桶(含蓋)，以250戶計算二者價差達2,023萬7,500元。又原告在推銷系爭建案時，周遭仍有其他銷售中之建案，茲因系爭建案係109年6月取得使用執照，屋齡約3年，位於新北市新莊區的頭前重劃區；且原告敘明系爭建案「每坪牌價約53萬元，與附近區域行情相當」，足徵在相同價格下，原告以較優品質之建材設備爭取交易機會，觀諸同時期原告系爭建案周邊至少有30件銷售中建案，以及原告交付系爭與廣告不符之產品因而節省成本約2千萬元等情，實難認原告系爭不實廣告符合公平競爭手段。可見原告銷售系爭建案時，鄰近區域亦有相當多建商參與競爭。系爭建案於108年11月至109年6月間為預售型態，網站廣告更早於108年9月即上線宣傳，是其內容之正確性甚為關鍵，雖馬桶、紗窗等建材設備價格占整棟房價比例低，惟廣告具有招徠效果，對於消費者作成交易決定當具有一定影響。況系爭建案網站及廣告DM，對於馬桶及窗戶多有表示，並在該等表示旁標榜「細節裡都是天使，冠德的房子總是把舒適擺在第一」等，可悉該等馬桶、窗戶等設備為原告銷售建案所欲凸顯、強調之事項，對於消費者具有招徠效果，且為消費者在決定是否購買房屋時之考量因素。㈦公平法104年1月22日針對第21條修正時新增「與商品相關而足以影響交易決定之事項」，並例示價格、數量、品質、內容等均屬「與商品相關而足以影響交易決定之事項」，倘有廣告不實即構成違法。相關期刊論文亦肯認本次修法目的，諸如劉姿汝教授(2009)於公平交易季刊指出：「修法之前，對於舊法第1項所規範之廣告內容，實務上有究竟是『列舉』還是『例示』的爭議，因此此次修法將其移至第2項，做為針對第1項之『與商品相關而足以影響交易決定之事項』之具體說明。乃包括所有與商品相關而具有招徠效果之事項，修正理由明確表示採行『例示』。」劉教授進一步敘明：「關於不實廣告之內容，是否有虛偽不實或引人錯誤，最主要是看廣告之可能的交易相對人。從競爭法的角度，若使交易相對人因不實廣告做出錯誤的交易決定，將影響廣告主與競爭者間之公平競爭……。」衡酌本案係屬於商品「內容」不實，當屬於公平法第21條第2項所例示「與商品相關而足以影響交易決定之事項」無疑，更何況縱與商品本身無直接相關，被告亦曾針對與事業(或品牌)成立日期之不實宣稱迭有處分案例，近日亦有建商交付與廣告不符之電梯遭被告處分。 　㈧原告引用「公平交易委員會對於預售屋銷售行為案件之處理 原則」及「不動產廣告處理原則」，主張馬桶、窗戶之廣告不實非公平交易法之規範對象一節，顯無可採： 　⒈此類處理原則為被告於法定權限範圍內，本於職權所為細節 性、技術性之解釋性行政規則，係根據被告過往實務執法經驗所訂定，本得持續視執法情形增修內容、動態調整，個案違法與否仍應回歸公平法第21條規定之構成要件加以判斷。況對於建材設備之廣告不實，被告並非無處罰前例，如在公處字第098010號處分書中，即認為廣告內容予人產生一樓公共進口門廳主要係使用「高級石材」或「高級面磚」等建材之印象，惟經查該等區域牆面卻僅張貼木頭貼皮，已逾越一般消費大眾所能接受之程度，核屬違反公平法第21條第1項規定，本院98年度訴字第1583號判決亦肯認被告於該處分案之見解。 　⒉另被告於廣告處理原則第7點業已載明「不動產廣告案件除受 本處理原則規範外，仍應適用公平法第21條及相關處理原則之規定」，學者牛曰正教授亦曾撰文指出，廣告處理原則第3點僅止於執法重點之例示，其第7點中也強調並不能限制公平法規範的適用範圍，且凡是具有招徠效果之事項都在規範範圍之內。在確保事業間公平競爭之目的下，不實廣告判斷之重點並不僅在於該不實之內容占整體交易金額之比例，而更須考量該廣告有無發揮招徠效果等語。 　⒊既然原告為強調品質、舒適而將馬桶、24小時防塵有氧換氣 窗作為廣告內容藉此達到招徠效果，本身即屬與商品相關而足以影響交易決定之事項（最高行政法院98年判字第241號判決、100年判字第1409號判決參照)，是原告雖陳稱於樣品屋現場已向看屋民眾說明馬桶蓋及氣密窗之型號，縱事後向民眾解說，惟系爭廣告在前階段已具有招徠效果，依前揭最高行政法院判決意旨，仍無法阻卻其責任。 　㈨至原告雖稱單一建材占房屋總價比重低等語，並不可逕解為 消費者或競爭同業得容忍其為虛偽不實及引人錯誤之表示，參酌最高行政法院111年度上字第212號判決理由可知，不實廣告規範之核心，在於要求事業對其廣告應為真實之表示，不可利用不實廣告爭取交易機會而為不公平競爭，既然消費者「是否」實際受有損害已非重點，則消費者受損數額的「多寡」更不足論。故原告以馬桶、紗窗等價格占整棟房價比例低為由抗辯不會影響消費者交易決定，應無理由。 　㈩聲明： ⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。 四、本件如爭訟概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並 有原處分(本院卷1第31-36頁)、系爭建案廣告DM(本院卷1第65-75頁)、系爭建案網站截圖(本院卷1第77-83頁)可參。經核本件爭點為：本件有無公平法第21條第1項規定之適用？原告就系爭建案實際交付之馬桶蓋品牌及馬桶座體、24小時防塵有氧換氣窗等，是否與原告網站及廣告DM內容不符？該不符情事是否屬於「足以影響交易決定之事項」？原處分裁量是否適法？有無違反比例原則？以下敘明之。 五、本院之判斷： ㈠應適用之法律： 　⒈公平法第21條規定：「（第1項）事業不得在商品或廣告上， 或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。（第2項）前項所定與商品相關而足以影響交易決定之事項，包括商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地，及其他具有招徠效果之相關事項。」第42條前段規定：「主管機關對於違反第21條、第23條至第25條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2500萬元以下罰鍰；……」 　⒉被告為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平 法第21條，禁止事業於商品（服務）或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，依職權訂定第21條處理原則。該原則第2點規定：「本法第21條第2項所稱其他具有招徠效果之相關事項，指凡一切具有經濟價值之其他非直接屬於交易標的而足以影響交易決定之事項，諸如事業之身分、資格、營業狀況，與他事業、公益團體或政府機關之關係，事業就該交易附帶提供之贈品、贈獎、機會中獎商品(服務)之機率或獎項，及就他事業商品（服務）之比較項目等。」第5點規定：「本法第21條所稱虛偽不實，指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者。」第6點規定：「本法第21條所稱引人錯誤，指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。」第7點規定：「判斷虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵應考量因素如下：㈠表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。㈡表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素者，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。㈢表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞者，即屬引人錯誤。㈣表示或表徵有關之重要交易資訊內容於版面排版、位置及字體大小顯不成比例者，有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞。㈤表示或表徵有關之負擔或限制條件未充分揭示者，有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞。㈥表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。㈦表示或表徵與實際狀況之差異程度。㈧表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。㈨表示或表徵之內容對於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。表示或表徵與實際狀況之差異程度，得參酌目的事業主管機關或公正客觀專業機構之意見予以判斷。」 　⒊另被告為維護交易秩序，保障消費者權益，避免不動產業以 不實廣告行為誤導交易相對人，形成不公平競爭，依職權訂定不動產廣告處理原則；該處理原則第3點：「不動產廣告不得為下列虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，例示如下：㈠建築物坐落地點：廣告表示建築物坐落地點與事實不符，且其差異難為一般或相關大眾所接受。㈡不動產面積：廣告表示建築物之房屋或土地合計面積與所有權狀登記之面積不符。廣告表示建築物之房屋或土地合計面積雖與所有權狀登記之面積相符，惟有下列情形之一者：⑴廣告中使用『使用面積』、『公共面積』、『室內面積』、『受益面積』、『公共設施』、『受益憑證』或其他非法定名詞作為建築物面積之表示或表徵，未於明顯處以相當比例之字體註明其包括範圍，而有引人誤認面積數量。⑵廣告中使用『建築面積』、『基地面積」、『主建物面積』、『附屬建物面積』、『共有部分面積』或其他法定用語作為建築物面積之表示，而其面積表示之數量與法定用語所應有或登記之面積不符，且其差異難為一般或相關大眾所接受。⑶廣告表示建築物共有設施比例之具體數字與完工建築物不符，且其差異難為一般或相關大眾所接受。㈢夾層屋：廣告表示房屋為挑高空間，並以文字、照(圖)片、裝潢參考圖、平面配置圖、立面剖視圖或樣品屋表示有夾層設計或較建築物原設計更多之使用面積，且有下列情形之一者：廣告表示與施(竣)工圖不符。廣告未明示建築法規對施作夾層之限制(例如：樓層、面積、材質、容積率管制等)。經建築管理機關確認為違建。㈣建築物內部格局：廣告表示建築物內部自有格局配置(例如：陽臺、機電設備空間、雨遮位置等)與施(竣)工圖不符、經建築管理機關認定係屬違建或無法申請變更為合法。㈤溫泉設施：廣告表示溫泉設施，實際給付不符溫泉法相關法令。㈥建築物外觀、設計、共有部分：建築物外觀、設計、共有部分之格局配置(例如：圖書室、交誼廳、健身房等)與廣告不符，或與廣告表示相符，惟與施(竣)工圖不符，經建築管理機關認定係屬違建或無法申請變更為合法。設施或服務不屬於給付或附隨給付，而廣告表示有使一般或相關大眾誤認為屬於者。㈦停車位：廣告表示停車位與施(竣)工圖不符，經建築管理機關認定該停車位配置違反建築法規。㈧公有公共設施或交通道路：廣告對公有公共設施(例如：學校、公園、運動場、政府機關等)之表示與使用廣告當時之客觀狀況或完工後之實際狀況不符，且其差異難為一般或相關大眾所接受。廣告以未完成之公共設施或交通道路為表示或表徵，使一般或相關大眾誤認已完成。廣告對交通狀況、時間或空間距離之表示，未以通常得使用之道路狀況為計算標準。㈨外在景觀環境：廣告對建築物外在環境、視野、景觀之表示與事實不符，且其差異難為一般或相關大眾所接受。㈩建商(案)獲獎實績：廣告表示之獲獎情形與事實不符，且其差異難為一般或相關大眾所接受。不動產經紀業營業實績：不動產經紀業者其廣告表示之營業實績（例如：成交紀錄、分店數量、買方或買方數量等）與事實不符，且其差異難為一般或相關大眾所接受。」 　㈡按公平法第21條於80年間制定時之立法理由指出：「事業常 為競爭之目的，於商品或其廣告上或其他使公眾得知之方法，就商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等做虛偽不實或引人錯誤之表示，致他人誤信而與之交易遭受損害，故明定禁止」，嗣於104年1月22日修正，其修正理由為：「一、在不實廣告案件中，事業除以商品之價格、數量、品質、內容等事項為廣告以招徠交易相對人外，亦常以事業之身分、資格、營業狀況等與商品相關而具有足以影響交易決定之事項為廣告，以達招徠交易相對人之目的。因原條文第1項『商品』之概念，是否包括與商品相關而具有決定交易作用之事項，仍存有歧異見解，為免法律適用疑義，爰於第1項增列『與商品相關而足以影響交易決定之事項』」，亦不得為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。二、行政救濟實務上，對於原條文第1項『價格、數量……加工地』等虛偽不實或引人錯誤表示或表徵，究屬列舉或例示規定容有爭議存在，為避免法律適用之疑義，並使第1項所稱「與商品相關而足以影響交易決定之事項」範圍得以明確，爰將原條文第1項所定事項移列第2項予以例示，以杜爭議。」爰此，公平法第21條於104年1月22日修正時新增「與商品相關而足以影響交易決定之事項」，並例示價格、數量、品質、內容等均屬「與商品相關而足以影響交易決定之事項」。可知公平法第21條第1項之規範目的，乃為確保事業公平競爭，保障消費者權益，禁止事業於商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵；由學說上大抵可知之保護法益可區分為避免交易相對人受誤導(消費者利益)、行為人與其競爭對手得為公平競爭(競爭利益)，以及一般大眾享有不受扭曲的效能競爭(公共利益)；公平法第21條所非難者乃為利用虛偽不實或引人錯誤之招徠方式以爭取交易機會之不正競爭手段。是事業倘於服務或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，就商品之品質、內容及其他具有招徠效果之相關事項為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反規定（最高行政法院109年度判字第16號判決意旨參照）。從而，上開規範目的在於防止事業利用不實廣告扭曲交易資訊，致交易相對人產生錯誤之認知或決定，交易秩序並因而遭受破壞；期以透過市場交易秩序之維護，令業者得以完全競爭，以資維護消費者利益。 　㈢再按，依照公平法第1條規定：「為維護交易秩序與消費者利 益，確保自由與公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法。」第3條規定：「本法所稱交易相對人，指與事業進行或成立交易之供給者或需求者。」第4條規定：「本法所稱競爭，指二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」第5條規定：「本法所稱相關市場，指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。」足見公平法不實廣告所扭曲之「交易資訊」，以及所影響交易秩序中所謂之「交易」，均事業所提供之同一特定之商品或服務相關，始能援引上開規定予以裁罰，以維該等交易所歸屬市場之競爭秩序，此尤以公平法第21條第1項提及「對於與商品相關而足以影響交易決定之事項」更可明知。換言之，唯有在不實廣告已經涉及「市場競爭秩序危害時」，方由被告介入，以真正落實公平法為維護市場自由及公平競爭秩序之立法目的。否則，倘若僅單純涉及「廣告內容不實」，卻無市場競爭秩序受危害時，均得由被告處罰廣告主，會使公平法關於不實廣告之管制，淪為純然受害者保護，而與市場競爭秩序維護無涉；被告就不實廣告之調查，自應兼及公平競爭（競爭利益）及效能競爭（公共利益），方能準確落實公平法第21條所非難者乃為利用虛偽不實或引人錯誤之招徠方式以爭取交易機會之不正競爭手段。當事人所涉如係單純契約履行之瑕疵擔保問題，抑或是給付義務內容問題，自應回歸民事法律之救濟途徑，就私人間之權利義務關係為主張。 　㈣再者，公平法第21條不實廣告要件之一乃該廣告乃對於與商 品（服務）相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，由此可知，需該廣告內容足以影響交易決定。公平法不實廣告學說上關此之保護法益可區分為消費者利益、競爭利益，以及公共利益，已如前述。又依一般用語，凡廣告之內容與該商品實際上有不相符合者，均為「虛偽不實廣告」，但如法律對廣告要求內容與事實需完全一致時，將使廣告不足吸引消費者之注意，抹煞廣告應有之功能，阻礙商品流通，致降低競爭，影響商業發展，職是之故，成為法律規範對象之虛偽不實廣告，應限於其虛偽不實致消費者陷於錯誤及導致其購買商品決定之虞；而所謂引人錯誤廣告，係指廣告主利用廣告技巧、手法，誇張或歪曲事實、遺漏重要事實，使消費者有陷於錯誤之虞，並足以造成消費者或廣告主同業之損失。是無論虛偽不實或引人錯誤之廣告，該廣告均須具有足以使消費者有陷於錯誤，並導致其購買商品決定之虞或造成損失之要件，始足當之。亦即判斷廣告是否引人錯誤，應以該廣告整體是否足使具合理判斷之消費者造成誤解，且因是項廣告之誤導，而決定購買該商品為其標準（最高行政法院93年度判字第384號判決可資參照）。又所稱「虛偽不實」，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；所稱「引人錯誤」，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者而言（參最高行政法院90年度判字第146號判決）。由此可知，廣告即使與事實不符，其差異非難為相當數量之一般或相關大眾所接受，且不足以引起錯誤之認知或決定者，均不得以公平法第21條第1項相繩。故判斷本件系爭廣告是否引人錯誤，應以該廣告整體是否足使具合理判斷之消費者造成誤解，且因是項廣告之誤導，而決定購買該商品為其標準。本件原告刊登系爭廣告，揭示有關「馬桶及換氣窗」等資訊內容，原告是否以此交易條件爭取「購屋市場」之潛在消費者？是否有不實進而導致交易相對人誤導？是否妨害一般大眾享有不受扭曲的效能競爭？原告是否因而獲取不公平之競爭地位而影響競爭秩序？自應以上揭見解綜合判斷衡量。 　㈤經查，原處分雖以：系爭網站廣告登載馬桶圖片並註明「德 國Duravit衛浴」，予人印象為該建案係使用該款德國品牌馬桶，惟實際配備僅馬桶座體為Duravit品牌且外型與廣告所示不符，雖馬桶價格占整棟房價比例甚低，惟廣告具有招徠效果，且對於消費者作成交易決定當具有一定影響，核屬虛偽不實及引人錯誤之表示云云；就系爭廣告DM宣稱該建案使用24小時防塵有氧換氣窗部分，惟實際交付者為氣密窗配置紗窗，並非於同一扇窗同時具備防塵及換氣功能，是其交付產品功能與廣告宣稱不符，亦屬虛偽不實及引人錯誤之表示，其差距已逾一般大眾所能接受之程度，而足以引起一般大眾錯誤之認知或決定，核已違反公平法第21條第1項之規定等語（見原處分書理由三第四頁以下㈠㈡㈢）。惟查： 　1.原告於網站廣告上所示之馬桶座體、馬桶蓋及廣告DM上所示 之窗戶等設備，並無公平法第21條第1項所稱「虛偽不實」之情事，原處分顯有認定事實之違誤： 　⑴按第21條處理原則第5點：「本法第21條所稱虛偽不實，指表 示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者。」由此可知公平法第21條第1項所稱「虛偽不實」，需廣告內容與事實不一致之程度之「差異難為一般大眾所接受」，始足當之，此亦為本院及實務向來採取之見解。可知判斷廣告內容是否「表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受」而涉及「虛偽不實」時，主要應係以廣告內容與實際商品差異之程度來進行認定，例如不動產廣告予人公共設施或夾層屋得合法使用，然實際上卻有可能遭拆除之風險即屬之，惟本案中原告網站廣告圖示中之馬桶與實際交付之商品，其差異顯非「難為一般或相關大眾所接受」。蓋原告於網站廣告中僅以文字載明「德國Duravit衛浴」並載有馬桶圖片，從未表示本建案將使用該型號之馬桶，原告實際交付之馬桶座體固與廣告圖片所示型號不同、馬桶蓋與廣告所示之品牌不同，然此一差異並未影響本建案中馬桶設備之功能，與前述公共設施或夾層空間等可能無法合法使用等情事已有不同。且查系爭網站僅表示系爭建案將使用德國Duravit品牌之衛浴，並未記載特定型號或規格（本院卷一第79頁），該廣告之重點顯然在於衛浴之品牌，並非特定型號或規格，而原告所交付馬桶座體確實為德國Duravit品牌，並無與廣告內容不符之情事。另就馬桶蓋部分，原告於系爭DM上提供之浴室照片，所使用之馬桶蓋亦為Panasonic免治馬桶（本院卷一第73頁右上角圖片），雖因系爭DM及系爭網站之篇幅有限，難以鉅細靡遺說明本建案配備之衛浴設備品牌，然由系爭建案銷售期間之廣告內容整體觀察，應可知本建案馬桶蓋為Panasonic免治馬桶。加上原告銷售系爭建案時，設有接待中心，並已提供實物供消費者瞭解（本院卷一第111頁），顯然原告已提供充分資訊，使消費者了解本建案將配備Panasonic免治馬桶，故原告實際交付之馬桶蓋，與廣告內容亦無不符之情事。原處分未論及此，逕認原告銷售系爭建案之網站廣告，有「虛偽不實或引人錯誤之情事」，自屬速斷。 　⑵再查，原告於廣告DM中表示使用「日本YKK氣密隔音窗」文字 並附上「參考圖片」（本院卷一第95頁），網站上亦記載「日本YKK氣密隔音窗」文字並附有「參考圖片」（本院卷一第79頁），均係說明建案所使用窗戶為「日本YKK氣密隔音窗」，並未記載窗戶之型號或規格，且原告實際交付予消費者之窗戶亦為「日本YKK氣密隔音窗」，此亦為被告不爭之事實。系爭DM上所稱「24小時防塵有氧換氣窗」僅係單純描窗戶搭配紗窗後所具備之防灰塵及使空氣對流之功能，並未變更「日本YKK氣密隔音窗」此一設備，自應無使消費者誤認之虞。原告系爭建物均配備紗窗並搭配YKK品牌之氣密窗，產品製造商臺灣華可貴建材股份有限公司復表示：該建案使用之鋁門窗主打隔音氣密，並於推開窗、橫拉窗搭配紗窗來幫助室內的通風、換氣、阻擋昆蟲室外小垃圾及吸附灰塵。鋁窗之「氣密隔音」及紗窗「防塵有氧換氣」之功能存在同一樘鋁門窗產品上（原處分甲卷第218頁）。足見依現有事證，尚難謂該建案所使用鋁門窗不具備24小時防塵有氧換氣之功能，原處分竟認定原告實際交付之窗戶與DM不符，亦有未洽。 　⒉原告並未以系爭廣告之交易條件爭取「購屋市場」之潛在消 費者，是系爭廣告並未以不實資訊妨害一般大眾之認知及決定，原告並未因此而獲取不公平之競爭地位而影響競爭秩序： 　⑴經查，依現今社會購買房屋之市場狀況，預售屋交易時，因 尚無成屋，購屋者幾乎完全依售屋廣告來認識其所購建物之環境、設施、外觀、坪數、隔局、配置、建材設備等條件，並作為決定交易與否之依據。因此，事業於建物銷售廣告上提供所售建物之相關資訊，以爭取交易相對人與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免購屋者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。然而本件系爭建案雖自108年11月間開始預售，在建物興建完成於109年6月12日取得使用執照（見原處分甲卷第81頁）之後便開始成屋銷售。購屋之金額頗高，消費者前往選購時，無不事先觀看網站資訊、當場領取廣告DM，然而仍均以現場實看現況及樣品屋之擺設及隔間規劃為主要判斷依據，消費者自可於決定交易前充分瞭解建案之規劃及配置內容。再附以消費者於簽約時之已有不動產現況說明書（原處分甲卷第68頁）供其審閱，於房屋點交時亦有簽收點收單（原處分甲卷第168頁、第170頁）其中詳列各式活動設備及數量；交屋驗收單（原處分甲卷第169頁至第171頁）區別各位置「客餐廳、臥室、廚房、浴室、陽台」，檢查項目則將各機械設備及功能詳列是否破裂是否完整等等。相較於影響不動產整體使用之土地用途及使用分區、座落位置、面積、夾層使用、公有公共設施、交通道路、外在環境及共有部分等等，馬桶座及馬桶蓋及窗戶，對於不動產整體使用之影響及比例均甚微小，且其品牌及型號規格均得以隨時更換，被告亦未曾有因此類給付瑕疵爭議而認定不動產廣告不實而予以處分之案例。加上本件系爭建物於109年12月5日經消費者驗收過後，遲至110年6月24日方提出檢舉（原處分甲卷第1頁），且承購戶確實因本案事實有對原告提起民事爭訟刻正審理中（本院卷一第540頁、卷二第73頁），足見本件爭議純屬締約後給付內容之問題，實難認定原告之系爭廣告有虛偽不實，導致購屋者在購買時產生錯誤之認知與決定，進而影響不公平競爭之秩序。 　⑵再查，被告就處理不動產廣告不實之案件，已制定有不動產 廣告處理原則(本院卷一第49頁），於該原則第三點即詳列共計15款關於不動產廣告不實之案例類型，其中並未有將不動產之附屬設備廣告列為不實之案例，且審諸該原則第三點之15款案例（本院卷一第50-51頁），其類型概屬買受人購買建物後不能、或難以改變之因素，如建物坐落位置、環境、面積或相關設施是否得取得合法使用執照等，然本件被告認定原告涉及廣告不實之馬桶、窗戶等設備，不僅所占整體建物比例甚低，亦可於購買後依買受人個人需求進行調整，顯然與該原則所示之違法案例存在重大區別。且本件系爭馬桶及窗戶市價占該建案平均每戶售價不及0.5％（計算基礎為：該建案迄111年1月已售戶數263戶、車位數234個，總金額51億4,268萬元，每戶平均售價1千8百萬元以上（原處分甲卷第155頁），系爭廣告所示之馬桶座零售價為25,000元、免治馬桶蓋為64,500元，有正緯國際有限公司回函在卷可稽(原處分乙卷第297頁），且馬桶蓋及馬桶座皆屬可依房屋所有人意願及資力隨意更換之項目，並不受相關建築法規之限制，亦可印證，馬桶及氣密窗等不動產附屬設施，並非足以影響交易決定之事項，自與公平法第21條之不實廣告無涉，至為明確。原處分書僅以窗戶、馬桶等設備廣告「具一定招倈效果，對於消費者做成交易決定當具一定影響力」，卻未就「足以影響交易決定」、是否參酌系爭處理原則等事實為認定，原處分遽認原告違反公平法第21條第1項規定，自屬速斷。蓋公平法所要處罰的不實廣告，是以不實內容吸引客人、排除其他業者競爭、破壞競爭秩序的行為，我國對於一般的消費糾紛（包括不實廣告在內），在公平法之外已另訂專法消費者保護法等規範，被告有關不實廣告的管制權限，應限於具有維持市場競爭秩序的指標意義個案，方讓被告充分發揮維護交易秩序、確保自由與公平競爭的核心職能，而不會被大量且細瑣的消費糾紛案件所淹沒，附此敘明。 六、綜上所述，原處分依公平法第21條第1項、第42條前段規定 裁處罰鍰120萬元，自有違誤。至原告主張已繳納罰鍰120萬元，為被告所不爭執，亦可採認。原處分既應撤銷而溯及失其效力，依行政訴訟法第196條第1項規定，原告求為判決如期訴之聲明第2項所示，以回復原狀，核屬有據，亦應予准許。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結 果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。 八、結論：本件原告之訴為有理由，判決如主文。　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日 審判長法 官　侯志融 法 官　郭淑珍 法 官　張瑜鳳 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日 　　　　　　 　　　 書記官 李宜蓁