聲請停止執行

臺北高等行政法院裁定 高等行政訴訟庭第五庭 113年度停字第72號 聲 請 人 張志偉 相 對 人 新北市政府違章建築拆除大隊 代 表 人 陳德儒（大隊長） 上列當事人間違章建築事件，聲請人聲請停止相對人中華民國10 9年9月24日新北拆認一字第1093269880號違章建築認定通知書（ 下稱原處分）之執行，本院裁定如下： 　　主 文 聲請駁回。 聲請訴訟費用由聲請人負擔。 　　理 由 一、按行政訴訟法第116條第2項規定：「行政訴訟繫屬中，行政 法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」；又同法第117條規定:「前條規定，於確認行政處分無效之訴訟準用之。」是聲請原處分停止執行必須具備「執行將發生難於回復之損害」、「有急迫情事」之積極要件，且「對公益無重大影響」及「本案訴訟非顯無理由」之消極要件。所謂「難於回復之損害」，係指損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難的程度，而且其損害不能以相當金錢填補者而言，至於當事人主觀認知上難於回復的損害，並不屬於該條所指難於回復的損害。又受處分人因原處分之執行所受損害是否達到難於回復之程度，應就個案具體事實為整體觀察與綜合評價，如不能認定其有非停止原處分執行，將發生難於回復之損害，聲請停止執行即不為法所許。又所稱「但於公益有重大影響者，不得為之。」意指原處分或決定之執行雖符合「將發生難於回復之損害且有急迫情事」之積極要件，但如具備「對公益有重大影響」之消極要件，仍不許裁定停止執行而言（最高行政法院110年度抗字第351號裁定意旨參照）。又所謂行政處分之合法性顯有疑義，是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之（最高行政法院110年度抗字第116號裁定意旨參照）。 二、事實概要: 聲請人所有坐落新北市淡水區天元段826地號土地上之樓層1層、面積約800平方公尺之牛舍等建物（下稱系爭建物），經相對人至系爭地點現場勘查後，以原處分認定屬新建之實質違建，應於原處分送達後5日內自行拆除，逾期未履行將由相對人執行強制拆除。聲請人不服，於民國113年10月23日逕向本院提起確認原處分無效之行政訴訟，並為本件停止執行之聲請。 三、聲請意旨略以： 　　本件原處分標的「牛舍」設施，相對人認定為「新建」依法 即報即拆，如處分標的遭違法拆除，將發生難以回復之損害，而相對人執行拆除，具有急迫情事，又並非為維護重大公共利益所必要者，聲請人依據行政訴訟法第116條第3項規定，聲請停止執行等語。 四、本院之判斷： ㈠本件系爭建物經相對人至系爭地點現場勘查後，以原處分認定屬新建之實質違建，應予拆除等情，業經本院依職權調閱本院113年度訴字第1231號卷證核閱屬實，有原處分、勘查紀錄表、勘查照片可參（本院卷第21至23頁）。是原處分認定系爭違建為新建之實質違建且應予拆除，屬於具有法律效果之行政處分。㈡聲請意旨雖以系爭建物牛舍如遭違法拆除，將發生難以回復之損害，而相對人執行拆除，具有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，對原處分聲請停止執行部分等語。然查，系爭違建之拆除，固足致聲請人財產權受損，然依一般社會通念，並非不能以金錢賠償填補其損害，自不生將發生難於回復之損害情事。又關於原處分認定系爭建物屬實質違建，應予拆除，是否有如聲請人主張違法無效情形，此部分爭議尚待本案訴訟予以查明，依現有事證，難認原處分有不待調查顯然即知之違法，難謂原處分之合法性顯有疑義，而應停止執行。綜上，聲請人就聲請停止執行之要件未盡釋明之責，本件既不具備「將發生難於回復之損害且有急迫情事」之積極要件，自無審究「對公益無重大影響」之必要，附予敘明，本件聲請為無理由，應予駁回。 五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條， 裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　 8　　日 審判長法 官 鍾啟煌 法 官 林家賢 法 官 蔡鴻仁 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭 提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。 三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日 書記官 吳芳靜