有關廣告事務

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 113年度訴字第419號 113年12月5日辯論終結 原 告 新紀室內樂團 代 表 人 許漢霖 訴訟代理人 林煜騰律師 蔡晴羽律師 複 代理人 孫國成律師 被 告 臺北市政府環境保護局 代 表 人 徐世勲 訴訟代理人 黃伯家 范竣傑 秦長治 上列當事人間有關廣告事務事件，原告不服臺北市政府中華民國 113年3月1日府訴三字第1136080006號訴願決定，提起行政訴訟 ，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告於民國112年12月4日經由臺北市市民服務大 平臺線上申請（案件編號：000000000000）自112年12月17日至同年12月30日止，於臺北市新生南路3段30號路段公有路燈桿張掛旗幟廣告8組，用以宣傳112年12月24日18時至19時，為歡迎國外知名演奏家來臺表演，所舉辦之歡迎活動拍照會（下稱系爭活動），經被告審認系爭活動不符臺北市路燈桿張掛旗幟廣告管理辦法（下稱張掛旗幟廣告辦法）第3條第1項所規定政令宣導、公益活動、藝術文化或其他同性質活動之要件，於112年12月5日以電子郵件（下稱原處分）通知原告審核結果不通過。原告不服，提起訴願，經臺北市政府決定不受理，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。 二、本件原告主張： (一)原告為室內樂團，因未來仍有舉辦活動並向被告申請張掛旗 幟宣傳的可能，而有重複遭被告以相同理由駁回之可能，而致原告之申請權利處於不確定之危險狀態。原告就本案之申請遭駁回所損失之活動支出相關費用，亦有提起國家賠償訴訟之可能，即應有權利保護之必要，核與行政訴訟法第6條第1項規定相符，屬原告為確認已執行而無回復原狀可能之處分違法，並有即受確認判決之法律上利益之情形。 (二)原告於系爭活動7日前備具文件提出張掛旗幟廣告申請，形 式上符合臺北市廣告物管理自治條例（下稱廣告物管理自治條例）及張掛旗幟廣告辦法第3條第2項程序要件；原告係因訴外人弦風音樂文化事業有限公司（下稱弦風公司）邀請韓國演奏家鄭○河來臺演出，預計於演出地點張掛旗幟以為宣傳，該當團體為辦理「藝術文化」活動所申請許可張掛旗幟廣告，實質上符合條文所規範之申請事宜及目的。原處分僅於說明部分記載「申請案件不符合臺北市路燈桿張掛旗幟廣告管理辦法第3條之相關規定」，未具體敘明否准之法令依據及原因，應認無附實質理由，且被告未給予原告陳述意見機會，原處分應為有瑕疵而屬違法之處分。至被告所述原告提出之廣告樣張所載具有金融機構帳號之原告識別圖樣，該圖樣平時便已用於原告之網站，原告並非蓄意，毋寧是欲以原告之識別圖樣用於廣告樣張上，以供宣傳和識別，並非欲舉辦募款活動。 (三)被告原未詳述理由否准本件申請，實於原告提起訴願後，始 於113年1月4日函詢臺北市政府文化局(下稱文化局)有無協辦系爭活動，以核對原告申請文件之活動企劃書有無不實情事，並以廣告樣張上載有劃撥帳號為由，認定不符許可要件。此認定顯屬被告於原告提起訴願後始為調查，非於原處分作成時所認定駁回申請之理由，已屬對原告之突襲，而有違程序正當性。被告若認原告申請有不符要件之處，亦得使原告補正資料，而非以違反比例原則及違反有利不利一律注意原則之方式，逕予駁回申請。 (四)張掛旗幟廣告辦法第3條固限制「辦理政令宣導、公益活動 、藝術文化或其他同性質活動」方得准許申請，然其授權母法廣告物管理自治條例第17條未授權得就廣告物之「實質內容性質」進行審查和據此否准申請。是張掛旗幟廣告辦法第3條限制特定言論類型方得張貼掛旗幟廣告限制人民言論自由，無法律授權自屬無效。 (五)張掛旗幟廣告辦法第3條所謂「藝術文化活動」之要件，已 涉及活動藝術價值高低平和，亦即由主管機關判斷是否有高價到符合其主觀認定之藝術文化活動，始為申請之准駁，已涉及憲法第11條言論自由所涵蓋藝術表現自由之限制。惟被告所適用張掛旗幟廣告辦法之管制實已非所謂有限資源之形式客觀審查，而係深入至原告之言論表達內容、手段、方式等足以表彰原告之精神、思想事項之實質審查，屬對原告言論自由之基本權利之嚴重侵害。縱被告表示其目的為管制有限之資源，惟此目的究竟為何，對於政府乃至於社會公益之達成有何急迫、重要性，並不清楚；張掛旗幟廣告辦法以藝術文化活動為申請要件限制是否確實能達到其目的，是否明確，亦屬不明，則該辦法實質上違反比例原則，亦屬無效。 (六)並聲明：確認原處分違法。 四、被告則以： (一)本件縱撤銷原處分另准予所請，系爭活動業已結束，無從補 救或無法回復，且非重複發生之權利或法律上利益、人民因參與或分享，得反覆行使之情形，依司法院釋字第546號解釋意旨，已不具權利保護必要。原告縱提起確認處分違法之訴訟，因無重複發生之危險及作為國家賠償或損失補償之基礎等，亦不具確認利益。 (二)原告係於臺北市市民服務大平臺提出線上申請張掛旗幟廣告 ，依被告建置之線上申請及准駁模式，原告應已得知被告係為大量及快速處理申請案而設。是本案屬大量作成同種類之處分態樣，依行政程序法第103條第1款、第5款規定，行政機關得不給予陳述意見機會。 (三)查系爭活動之旗幟圖稿樣張內容，僅分別有歡迎某人之韓文 版及英文版、下方之原告金融機構帳號等資訊，旗幟內容並無登載與申請書所載活動有關之主題、時間及地點等審查要建，不符廣告物管理自治條例第27條及張掛旗幟廣告辦法第3條所稱「為辦理政令宣導、公益活動、藝術文化或其他同性質活動」之關聯性，且其接受募款活動亦違反相關勸募或捐贈之規定。該金融機構帳號無法辨識其用途及其合法性，自不得利用申請張掛旗幟之便，而有募款活動之用途。原告如欲辦理募款活動，應於符合相關法令規定時，於活動現場發放宣傳品，而非藉由資源有限之公部門張掛旗幟場合，假藝文活動之舉，偷渡募款之實，並想藉此提出因未能舉辦活動受有損害之國家賠償請求。 (四)依原告所提之活動企劃書第6點，載有協辦（指導）單位為 文化局，被告於審查之初，經向文化局電話確認並非事實；本件訴願程序中，再經被告補函詢文化局，其函覆表示該局未擔任系爭活動之協辦（指導）單位，原告亦未向該局申請相關補助，故原告所提之活動企劃書即有虛偽不實情事，即有違反廣告物管理自治條例第13條「廣告物內容不得有妨害公共秩序、善良風俗或虛偽、誇大不實之情事」規定。 (五)本案未涉及人民職業自由與藝術表現自由之限制，且張掛旗 幟廣告辦法係依廣告物管理自治條例第17條及規費法第10條授權而訂定，無涉職業主觀條件之限制及憲法第15條保障職業選擇自由之情形，與司法院釋字第806號解釋就街頭藝人限制之違憲情節有別，且依該解釋意旨，於指定公共空間為之加以審查部分，尚無違比例原則。本案之路燈桿張掛旗幟審查程序，係就有限之使用資源為形式客觀要件審查，尚無違比例原則。 (六)並聲明：原告之訴駁回。 五、上述事實概要欄所述的事實，為兩造所不爭執，並有原告申 請資料表、臺北市路燈桿張掛旗幟廣告申請書、活動計畫書、颱風期間同意代拆除旗幟切結書（本院卷第89-96頁）、原處分（本院卷第180頁）、訴願決定（本院卷第181-183頁）在卷可稽，足以認定為真正。 六、本院判斷如下： (一)本件應適用之法規： 　⒈規費法第10條規定：「（第1項）業務主管機關應依下列原則 ，訂定或調整收費基準，並檢附成本資料，洽商該級政府規費主管機關同意，並送該級民意機關備查後公告之：一、行政規費：依直接材（物）料、人工及其他成本，並審酌間接費用定之。二、使用規費：依興建、購置、營運、維護、改良、管理及其他相關成本，並考量市場因素定之。（第2項）前項收費基準，屬於辦理管制、許可、設定權利、提供教育文化設施或有其他特殊情形者，得併考量其特性或目的定之。」 　⒉廣告物管理自治條例第2條第1項第6款規定：「本自治條例所 稱廣告物，指為宣傳或行銷之目的而以文字、圖畫、符號、標誌、標記、形體、構架或其他方式表示者；其種類如下：……六、旗幟廣告：指張掛於路燈、人行道、人行陸橋（僅限布條）或其他類似場所之各種旗幟（含布條）廣告。……」第3條第1項第3款規定：「廣告物之管理，其主管機關如下：……三、旗幟廣告、樹立廣告及氣球廣告：為廣告物定著物之管理機關，其設置於建築基地者為建管處；設置於人行道、人行陸橋為市政府工務局；設置於路燈桿者為市政府環境保護局。」第17條規定：「於各種使用分區依本自治條例設置之廣告物，除另有規定外，其規範、規模、申請程序、應備文件及許可等規定，由主管機關另定之。」第27條規定：「（第1項）機關（構）、團體、公司廠商，為辦理政令宣導、公益活動、藝術文化或其他同性質活動，而設置旗幟廣告者，應於設置前二個月起至七日前向主管機關辦理申請。（第2項）前項申請書函內容，應取得目的事業主管機關同意，並應檢送設置期間、設置路段、設置廣告物旗幟樣張及颱風期間旗幟代拆除切結書等資料。同一路段、同一期間有二個以上申請人提出時，以申請書收件時間先者為準。」⒊張掛旗幟廣告辦法第1條規定：「臺北市政府（以下簡稱本府）為加強管理臺北市（以下簡稱本市）公有路燈桿張掛旗幟廣告，維護市容及人車安全，特依臺北市廣告物管理自治條例第十七條及規費法第十條規定，訂定本辦法。」第3條規定：「（第1項）機關（構）、團體、公司（以下簡稱申請單位），為辦理政令宣導、公益活動、藝術文化或其他同性質活動，得申請許可張掛旗幟廣告。（第2項）前項申請，應於張掛前二個月起至七日前，檢附下列文件向環保局提出：申請書：載明申請單位、活動名稱、活動地點、張掛期間、張掛路段及張掛組數（每組二幅）。活動計畫。廣告物之內容，依法應取得目的事業主管機關核准者，目的事業主管機關同意文件。旗幟廣告樣張。颱風期間同意代拆除旗幟切結書。（第3項）第一項所稱公益活動之認定，由環保局公告之。」 (二)行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公 法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」可知，被告於112年12月5日作成原處分，否准原告就系爭活動張掛旗幟廣告之申請時，原處分即已執行，且系爭活動所欲歡迎的對象鄭○河，已於同年月24日舉辦演奏會，有訴外人弦風公司之演奏會海報在卷可稽（本院卷一第189頁），原告提起課予義務訴訟已無實益。另原告自陳未來仍有舉辦活動並向被告申請張掛旗幟宣傳的可能等語。從而本院寬認，原告面臨行政機關作成相同行政處分的威脅而具有確認利益，先說明之。 (三)次查，觀諸原告所提系爭活動旗幟廣告樣張，係使用韓文及 英文表述，韓文部分翻譯中文為「鄭○河先生歡迎來到臺灣」；英文部分翻譯中文為「歡迎鄭○河聖誕快樂」，且韓文版及英文版的廣告樣張，均以英文及中文記載原告的名稱即「NEW AGE MUSIC ENSEMBLE」、「新紀室內樂團」，及原告的中華郵政劃撥專戶帳號，此有原告提出的廣告樣張、廣告文字翻譯、原告識別圖樣（本院卷一第197、199、203、205、305頁）在卷可稽。據此，單純僅由上揭廣告樣張所述歡迎鄭○河來到臺灣，以及歡迎鄭○河聖誕快樂等詞句，不能使人知悉原告張掛旗幟廣告，要辦理何種藝術文化活動。而且依據原告活動計畫書的記載，系爭活動的名稱是「拍照會」、活動內容為「拍照攝影留念」（本院卷一第195頁），與藝文活動亦無關連性。佐以原告與鄭○河吉他演奏會絲毫無涉，與主辦該演奏會的弦風公司亦無任何關係，參照演奏會宣傳海報，鄭○河112年12月24日吉他演奏會之舉辦地點，在臺北市○○區○○○路0段00號0樓（本院卷一第189頁），原告竟選擇在與己全然無關之演奏會現場前的路段燈桿，申請張掛系爭活動旗幟廣告，本案審理中，原告亦自陳「從甲證5（按本院卷一第197、199頁）的廣告樣張就是明確標示原告的名稱，原告僅是單純在推廣原告公司音樂類型跟原告公司」（本院卷一第459頁），益證原告張掛旗幟廣告，只是想搭順風車，藉由弦風公司主辦鄭○河吉他演奏會宣傳自己而已，原告既無辦理任何藝文活動，當無張掛旗幟廣告之理。被告以原處分否准原告張掛旗幟廣告之申請，應為合法有據。 (四)原告主張原處分沒有具體敘明否准申請的理由、法令依據， 被告也沒有給予原告陳述意見的機會，張掛旗幟廣告辦法第3條規定，限制藝術文化等特定言論，方得張掛旗幟廣告，限制人民言論自由。原處分代表被告有權判斷廣告內容是否高價到符合其主觀認定之藝術文化活動，始為准駁之申請，亦屬對於原告言論自由基本權的嚴重侵害云云，本院基於下述理由，認為均不可採： 　⒈按行政程序法第95條第1項規定：「行政處分除法規另有要式 之規定者外，得以書面、言詞或其他方式為之。」第96條第1項第2款規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰…二、主旨、事實、理由及其法令依據。」可知，立法者藉由行政程序法第95條第1項規定，確立行政處分的「不要式原則」，立法意旨應是在法安定性與行政彈性二者間進行利益衡量時，選擇著重於行政之彈性及機動性，為提高行政效率，對於行政處分之方式採取不要式原則。在不要式原則下，行政處分除非法規另有規定應以特定形式為之外，原則上不拘方式，得由處分機關視個案情境，依職權決定以書面、言詞、肢體動作，或是其他足以彰顯出其所欲規制內容之方式為之。至於行政程序法第96條第1項所稱「書面」，就其文義應理解為「紙張」、「紙本」之謂。是以書面之行政處分，意指行政機關就公法上具體事件，單方所製作，其上記載對相對人直接發生法律效果之相關字句或資訊的紙本文書。查本件原告於112年12月4日，經由臺北市市民服務大平臺線上申請（案件編號：202312040324）張掛系爭活動的旗幟廣告，被告採取資訊科技系統，作成電子郵件形式之原處分，記載「台端申請案件不予通過說明如下：申請案件不符臺北市路燈桿張掛旗幟廣告管理辦法第3條之相關規定」（本院卷第180頁），已足清楚使原告知悉否准申請的依據。且原處分既以電子郵件形式作成，並非書面之行政處分自明，原告將原處分比擬為書面行政處分，認應依據行政程序法第96條第1項第2款記載理由及法令依據云云，法律見解應有錯誤。 　⒉次按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人 民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷。故如不經給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規定。其中第1款規定大量作成同種類之處分，行政機關得不給予陳述意見之機會；第5款規定行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關亦得不給予陳述意見之機會。被告已陳明路燈桿張掛旗幟廣告申請案件110年度310件、111年度361件、112年度344件等語（本院卷一第227頁），被告以其建置之線上申請及准駁模式處理申請案件（本院卷一第255頁），可認被告處理路燈桿張掛旗幟廣告申請案件所為准駁，已屬大量作成同種類之處分，另原處分根據原告所提廣告樣張，不合於藝術文化活動要件，在客觀上亦明白足以確認，被告依行政程序法第103條第1款及第5款規定，未給予原告陳述意見之機會，於法並無違誤。原告主張被告沒有給予陳述意見之機會，逕而作成原處分為違法云云，容有誤解，不可採取。 　⒊又原告本欲張掛旗幟廣告的位置，位在臺北市新生南路3段30 號路段的中央分隔島路燈燈桿，路燈燈桿屬於臺北市政府所有的財產，就是否允許原告懸掛廣告旗幟一事，臺北市政府本有准駁的權力，本件乃原告在臺北市政府市有財產路燈桿申請懸掛廣告而遭否准，並非原告利用自己的財產合法表達意見而為被告所禁止，二者顯有差別，此由在路燈桿張掛旗幟廣告，臺北市政府尚有權收取使用規費，規費法亦係張掛旗幟廣告辦法的授權依據之一亦明，不能以被告否准原告張掛旗幟廣告之申請，即無限上綱認原告的言論自由受到侵害。且被告之所以否准原告的申請，是因為系爭活動不是藝文活動，被告並沒有審查原告的廣告言論內容後，認為不當而否准其張掛之申請，原告主張被告侵犯其言論表達之精神、思想亦無足取。末依本院前所援引廣告物管理自治條例第27條第1項已明文規定：「機關（構）、團體、公司廠商，為辦理政令宣導、公益活動、藝術文化或其他同性質活動，而設置旗幟廣告者，應於設置前二個月起至七日前向主管機關辦理申請。」從而張掛旗幟廣告辦法第3條第1項相應規定：「機關（構）、團體、公司（以下簡稱申請單位），為辦理政令宣導、公益活動、藝術文化或其他同性質活動，得申請許可張掛旗幟廣告。」就得申請設置旗幟廣告宣傳辦理的活動，廣告物管理自治條例第27條第1項，與張掛旗幟廣告辦法第3條第1項，都是使用「政令宣導、公益活動、藝術文化或其他同性質活動」相同的文字，並無原告所指張掛旗幟廣告辦法第3條，無母法即廣告物管理自治條例授權，限制特定言論類型方得張掛旗幟廣告的情形，原告據此主張張掛旗幟廣告辦法第3條無效云云，仍屬其一己主觀見解而不可採。 七、綜上所述，原告辦理系爭活動只是藉由弦風公司主辦鄭○河 吉他演奏會的機會，以拍照歡迎會之形式宣傳自己，系爭活動並非藝文活動，被告以原告張掛旗幟廣告之申請，不符張掛旗幟廣告辦法第3條第1項規定為由予以否准，於法有據，訴願決定雖誤為不受理，但無撤銷必要。原告猶執陳詞，訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 　　 審判長法 官　楊得君 　　 　 法 官　李明益 　 　 　 法 官　高維駿 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 書記官 賴敏慧