食品安全衛生管理法

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第一庭 113年度訴字第850號 114年1月16日辯論終結 原 告 青霖國際有限公司 代 表 人 蔡青霖（董事） 被 告 新北市政府 代 表 人 侯友宜（市長） 訴訟代理人 林庭妤 陳文章 上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中 華民國113年6月5日衛部法字第1130010618號訴願決定，提起行 政訴訟，本院判決如下： 　　主　　　文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告利用公司網站刊登附表所示「Cs-4蟲草菌絲 體微粉」、「美國大豆異黃酮複方」、「山桑子Bilberry複方」、「糖平衡」及「巴西綠蜂膠（濃縮粉）」等5項食品廣告（下稱系爭廣告），經被告查獲，認原告刊登系爭廣告涉及醫療效能之宣稱，違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第2項規定，依食安法第45條第1項規定、食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準（下稱行為數認定標準）、食品安全衛生管理法第四十五條規定廣告處理原則（下稱廣告處理原則）附表2，以113年1月26日新北府衛食字第1130158110號裁處書（下稱原處分），就附表之廣告，各處新臺幣（下同）60萬元、60萬元、60萬元、60萬元、150萬元，計390萬元罰鍰。原告不服原處分，提起訴願，遭決定駁回，原告仍不服，提起本件行政訴訟。 二、原告主張略以： (一)原告公司網站所刊登國際期刊論文為公開資訊經廣泛認可之 研究成果，非醫療效能之標示宣傳，僅屬衛教，說明有什麼功能。原告為從事食品業業者，修習醫藥、保健食品、健康暨相關法規等課程並取得結訓證書，認為刊登國際期刊係有提出科學證據。原告網站從未刊登住址、電話、EMAIL、商品圖樣、價格及聯絡方式，並無廣告之意，且明示不提供一般零售，只銷售醫師與藥商，透過其等推薦產品，產品也未檢出農藥及重金屬，從未在各個網站、直銷或電視購物等通路販售，並無廣告行為。原處分記載違規內容之連結每項需點擊4次才看到一篇論文，自111年4月28日至111年5月9日需點擊356次、111年10月26日需點擊88次、111年11月2日需點擊76次，才能取得產品資料，豈有銷售之意?原告對檢舉人未置可否，竟遭被告處罰，於訴願程序中未令原告當場說明。相較於經公布之111年度十大違規受罰廠商廠商僅累計遭罰198萬元，且未慮及原告為初犯及遭裁處時即下架，公司資本額僅100萬元，原處分竟裁罰390萬元，違反比例原則。 (二)並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告答辯略以： (一)本件網頁內容之「本公司產品介紹」區塊載有「特定產品名 稱」，並可由特定產品名稱連結至個別成分功效介紹之期刊論文頁面。故原告在網路上刊登與特定產品有關之學術論文、實驗報告等介紹，並可達招徠消費者循線購買之效果，應屬廣告行為，自應受食安法第28條規定所規範。原告提出文獻資料無法證明其所售產品有功效，應依法申請查驗登記之許可，方得標示或廣告為健康食品或藥品。原告透由其公司網站所傳達消費者之訊息整體觀之，已暗示或影射該產品具有預防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀之效果，實質上確屬涉及醫療效能，在客觀上易引起消費者誤認使用該產品後具有醫療功效，足以替代藥物而衍生延緩就醫治療或未遵照醫囑服藥的風險，違反食安法第28條第2項規定。又僅需從事一定商業宣傳即構成廣告行為，不以產品銷售與否為必要，原告自承銷售對象為中醫師及中藥商等，已有銷售利益之目的，即構成廣告行為。 (二)原告於公司官網首頁刊登「青霖國際有限公司」名稱、食品 業登錄業字號「F-128496565-00000-8」、「QR-CODE」及「E-MAIL」等相關資訊，並於網頁之「本公司產品介紹」區塊載有「特定產品名稱」，可使不特定多數人知悉其宣傳之內容，藉由網路行銷宣傳，以招徠消費者循線詢問購買為目的，已屬廣告行為。原告透過該廣告宣傳，無疑使民眾對該等商品留下具備醫療功效之印象，閱覽者可輕易地透過網際網路搜尋「青霖國際有限公司」，從而取得原告的聯絡資訊，並循線購買該商品。此外，廣告並非以實際銷售行為為要件，縱原告稱官網未刊登商品圖示、價格、聯絡方式等資訊，或「QR-CODE」、「E-MAIL」呈現失效狀態，皆不影響系爭廣告行為之認定。 (三)廣告加權倍數(D)以網頁網址計算，因每次刊登行為均對消 費者接收正確食品資訊之公共利益產生危害，每增加1次加權0.1。「巴西綠蜂膠」廣告網頁連結到16個不同網頁，視為刊登16次，加權事實(D)為2.5。其餘食品廣告，被告所屬衛生局僅針對目錄頁面違規事實調查，「巴西綠蜂膠」廣告經衛生局發現目錄頁面可連結至不同網頁，故加權計算罰鍰。被告依不同網頁內容計算加權倍數(D)，其他食品廣告僅調查目錄頁面，衛生局雖未延伸調查連結頁面，但基於不利益變更禁止原則，被告僅就當時查獲網頁裁罰，裁量計算無違誤。 (四)並聲明：原告之訴駁回。 四、前揭事實概要欄所載，除後述爭點外，為兩造所不爭執，並 有檢舉資料（原處分卷二乙證11）、通知原告陳述意見函（原處分卷一第847-896頁、第1199-1120頁）、原告陳述意見書（原處分卷一第737-845頁、第905-1097頁）、原處分（原處分卷一第1-20頁）、訴願決定（原處分卷一第21-42頁）在卷可稽，應可認定。本件爭點為：原告是否有廣告行為，而違反食安法第28條第2項規定？原告主觀上有無故意、過失？被告所為原處分之裁量是否違反比例原則？ 五、本院之判斷 (一)原告於公司網站刊登如附表所示內容，係屬廣告，已違反食 安法第28條第2項規定： 　1.食安法第1條規定：「為管理食品衛生安全及品質，維護國 民健康，特制定本法。」第3條第1款規定：「本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。」第28條第1項、第2項及第4項規定：「（第1項）食品……其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第2項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。……（第4項）第1項不實、誇張或易生誤解與第2項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。」第45條第1項規定：「違反第28條第1項……；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰……。」第55條之1並規定：「依本法所為之行政罰，其行為數認定標準，由中央主管機關定之。」又憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經司法院釋字第623號解釋在案。另參考釋字第744號、第414號解釋理由揭示：「化粧品廣告係利用傳播方法，宣傳化粧品效能，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質」「藥物廣告係利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的，乃為獲得財產而從事之經濟活動，並具商業上意見表達之性質」，而食品之標示、宣傳或廣告，係在食品上或利用傳播方式，提供該食品客觀資訊，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質，固應受憲法言論自由之保障，惟因與國民健康有重大關係，立法者基於維護公益之必要，自可對之為合理而適當之限制。上引食安法第28條第1項及第2項規定，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則均無違背。2.違反食安法第28條第1、2項構成要件不同，效果亦異（當然有競合之情形），如何區別行為人食品廣告內容，究係同法第28條第1項誇張、易生誤解或係同法第28條第2項宣傳醫療效能之情形，應綜合該廣告全部，所使用之文字、敘述、圖像及符號等，以所傳達予消費者訊息之整體表現認定之，不應咬文嚼字，更不能拘泥於廣告一小部分文字、敘述、圖像及符號等。若廣告所表達產品具預防、改善、治療病症或特定生理情形之效能；但在客觀上不致引起消費者有使用該產品後，得預防、治療疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望者，即屬有誇張、易生誤解，而非具醫療效能之情形，自不能以同法第28條第2項相繩(最高行政法院109年度判字第117號判決意旨參照)。食安法主管機關衛生福利部（下稱衛福部）為維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食安法第28條第1項及第2項規定，依同條第4項規定的授權，訂有食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則（下稱廣告認定準則），其中第3條規定：「本法第28條第1項或第2項所定標示、宣傳或廣告涉及不實、誇張、易生誤解，或醫療效能之認定，應就其傳達予消費者之品名、文字敘述、圖案、符號、影像、聲音或其他訊息，依整體表現，綜合判斷之。」第4條第1項規定：「本法第28條第1項食品及相關產品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及不實、誇張或易生誤解：一、與事實不符。二、無證據，或證據不足以佐證。三、涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能。四、引用機關公文書字號或類似意義詞句。但依法令規定應標示之核准公文書字號，不在此限。」第5條規定：「本法第28條第2項食品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及醫療效能：一、涉及預防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀。二、涉及減輕或降低導致疾病有關之體內成分。三、涉及中藥材效能。」此符合食安法第28條規範意旨，無違母法的授權內容與範圍，自得予以適用。 　3.原告於利用其公司網站刊登並連結如附表所示內容，係屬表 述廣告認定準則第5條所列各款情事，該當於食安法第28條第2項規定，分述如下： 　　⑴本件被告陸續於111年4月22日、10月26日收到民眾檢舉原 告利用公司網站刊登宣傳巴西蜂膠可預防武漢肺炎及具肺癌、腫瘤血管增生、牛皮癬、皮蛇泡疹病毒、好轉反應、抗氧化、抗菌、抗菌機轉、抗過敏、防癌機轉、保肝、流行性感冒、骨關節的應用、高血糖、強化血管，而巴西綠蜂膠具前列腺癌、抗紫外光、胃潰瘍、黃斑部病變，以及其他多項宣稱療效之產品，因家裡長輩一直想購買，不堪其擾，明明是食品卻宣稱銷售醫療機構，讓家中長輩誤以為食品等於藥品等語(原處分卷二)。經被告以新北市政府衛生局111年5月9日新北衛食字第1110822261號及111年11月8日新北衛食字第1112116198號函請原告陳述意見（原處分卷第847-896頁、第1199-1120頁），原告於111年5月16日及11月16日陳述意見（原處分卷一第737-845頁、第905-1097頁）。 　　⑵經被告查認原告於公司網站標榜從事醫藥行業，刊有附表 所示之「Cs-4蟲草菌絲體微粉」、「美國大豆異黃酮複方」、「山桑子Bilberry複方」、「糖平衡」及「巴西綠蜂膠（濃縮粉）」等5項食品介紹(原處分卷二第4-5頁)，其中「Cs-4蟲草菌絲體微粉」產品，內容傳達如附表編號17之可預防動脈粥樣硬化、增強耐力改善代謝、保護肺纖維化、癌症防治等效能；「美國大豆異黃酮複方」產品內容傳達如附表編號18之補充減少骨質流失等效能；「山桑子Bilberry複方」產品內容傳達如附表編號19之山桑子涉及眼睛健康，其藥理作用花青素成分有腎病變的保護作用等效能；「糖平衡」產品內容傳達如附表編號20之三價鉻成分改善糖尿病並可預防和延緩糖尿病，白藜蘆醇成分可抑制氧化、對抗發炎，花青素成分為腎病變的保護作用等效能。 　　⑶至「巴西綠蜂膠（濃縮粉）」產品，內容傳達巴西蜂膠涉 及肺癌、腫瘤血管增生、牛皮癬、皮蛇泡疹病毒、好轉反應、抗氧化、抗過敏、防癌機轉、保肝、流行性感冒、骨關節的應用、高血糖、強化血管，而巴西綠蜂膠涉及前列腺癌、胃潰瘍及黃斑部病變等效能(原處分卷二第6頁)，並就上開不同效能，以連結至另一網頁方式，佐以圖示及研究報告擴充傳達所具療效之詳細內容。關於肺癌部分，進一步表示其產品可如附表編號1所述，蜂膠可有意義地抑制肺癌形成(佐以生理機轉過程圖示說明)作用；腫瘤血管增生部分，進一步表示其產品經研究可如附表編號2所述，巴西蜂膠可在體內外抑制腫瘤誘發的血管增生、有意義地減少新形成之血管數目等效能；牛皮癬部分，進一步表示其產品經研究可如附表編號3所述，蜂膠能有效止痛及抗牛皮癬很顯著，使牛皮癬痊癒等效能；皮蛇泡疹病毒部分，進一步表示其產品可如附表編號4所述，蜂膠能非常有效治療皮蛇泡疹病毒(佐以實驗報告說明)等功能；好轉反應部分，進一步表示其產品可如附表編號5所述，蜂膠排毒的好轉反應：皮膚之濕疹、疙瘩、紅腫、疣狀肉瘤、糜爛、頭皮屑，臉部之雙頰產生紅斑點的濕疹，又紅又腫，有時還會出血，眼睛以花粉症居多、淚眼、發癢、眼睛內部疼痛、充血，鼻子之流鼻水、鼻塞，其他則有耳朵發癢、耳垂濕疹、口唇發種、口內炎等功能；抗氧化部分，進一步表示其產品經研究可如附表編號6所述，蜂膠在L-NAME誘發的高血壓大白鼠可減少氧化性壓力等功能；抗過敏部分，進一步表示其產品可如附表編號7所述，蜂膠具有抗過敏作用(佐以過敏之生理機轉圖說明)，適應症呼吸道紊亂，對於引起上呼吸道感染的各種細菌有很強的殺菌作用等效能；防癌機轉部分，進一步表示其產品可如附表編號8所述，蜂膠之防癌機轉(佐以蜂膠防癌機轉之路徑說明)，有意義的抑制細胞突發作用；保肝部分，進一步表示其產品可如附表編號9所述，蜂膠具有肝保護作用及強力的抗肝毒性作用(佐以蜂膠肝保護作用機轉說明)等作用；流行性感冒部分，進一步表示其產品可如附表編號10所述，蜂膠為流行性感冒的剋星，能抑制流行性感冒病毒的複製(佐以抑制流行性感冒病毒複製的機轉說明)，對鼻病毒感染引起流行性感冒之治療價值(佐以研究報告說明)，對引起上呼吸道感染，有明顯的殺菌作用；骨關節的應用部分，進一步表示其產品可如附表編號11所述蜂膠能促進骨組織再生，加速成骨化速度、對於關節壞死能加強傳統療法的治療效果(佐以作用研究報告及機轉說明)，尤其對於早期患病，不願開刀，而導致壞死末期(第3-4期的)的患者，增強效果更為顯著等；高血糖部分，進一步表示其產品經研究可如附表編號12所述，蜂膠可以防止高糖誘發的血管內皮功能障礙；強化血管部分，進一步表示其產品可如附表編號13所述，蜂膠能維持正常血管狀況(佐以作用機轉及研究報告說明)；前列腺癌部分，進一步表示其產品經研究可如附表編號14所述，巴西綠蜂膠內之Artepillin C能使前列腺癌細胞對於誘導凋亡配體(TRAIL)所誘導的細胞凋亡恢復敏感化，具有很強的抗腫瘤和化學防癌活性等功效；胃潰瘍部分，進一步表示其產品經研究可如附表編號15所述，綠蜂膠對於實驗性胃潰瘍的抗潰瘍活性，巴西綠蜂膠扮演潰瘍活性30%蜂膠酒精萃取液能有意義地治療胃潰瘍，肝保護活性及抗幽門螺旋桿菌活性(佐以作用機轉說明)等效能；黃斑部病變部分，進一步表示其產品經研究可如附表編號16所述，巴西綠蜂膠對於過度光照射在視網膜和成纖維細胞誘導細胞損傷的影響，對於A波紫外光照射引發老年性黃斑部病變和皮膚損傷，可能成為主要的治療候選藥物。 　　⑷以上整體傳達給消費者的訊息，已涉及預防、改善、減輕 、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀，並涉及減輕或降低導致疾病有關之體內成分，符合廣告認定準則第5條規定所列涉及醫療效能的表述。原告在公司網站上利用傳播方式，提供該食品所涉醫療效能的資訊，並宣稱係從事醫療行業，只提供專業醫療機構(原處分卷二第4頁、卷一第425頁)，以達招徠銷售為目的，使消費者誤認廣告產品具有醫療效能，足以替代藥物而延緩就醫治療或遵照醫囑服藥的風險，進而引起購買慾望，而非僅是誇張或易生誤解而已，業經民眾檢舉表示系爭廣告使家中長輩誤以為食品等於藥品，一直想購買等情，實已該當於食安法第28條第2項規定。 　　⑸原告主張其係提供衛教之正確資訊云云。惟本件被告並非 以違反食安法第28條第1項之「不實」廣告之態樣裁處，且原告銷售之產品，係屬食品，既然從事食品之廣告行銷，即負食安法第28條第2項所課予不得為涉及醫療效能之標示、宣傳或廣告之行政法上義務。況我國對於民眾食用物品的管制，區分食品、健康食品及藥品，分別以食安法、健康食品管理法及藥事法予以規範。其中，藥品是使用於診斷、治療、減輕、預防人類疾病，或使用於其他足以影響人類身體結構及生理機能的原料藥或製劑（藥事法第6條參照）。因其目的係用以預防、治療疾病、影響人類身體結構及生理機能，對人體健康影響甚鉅，故藥品的製造、輸入，應於事前將其成分、規格、性能及製法的要旨及其檢驗規格與方法等有關資料及證件，送經中央衛生主管機關查驗登記審核，取得藥品許可證，始得為之（藥事法第39條參照）。非藥商不得為藥物廣告，且應於刊播藥物廣告前，將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准（藥事法第65條及第66條參照）。健康食品，則指具有保健功效的食品，亦即具有增進民眾健康，減少疾病危害風險，且具有實質科學證據，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告的食品（健康食品管理法第2條參照）。此類健康食品亦需申請查驗，經審核通過取得許可證，始得製造、輸入（健康食品管理法第7條參照）。食品未經健康食品管理法所定程序審核者，不得標示或廣告為健康食品。反之，食品有標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，即應依健康食品管理法規定辦理（健康食品管理法第6條參照）。健康食品既非藥品，其標示或廣告不得涉及醫療效能，所宣稱的保健效能亦不得超過許可範圍，並應依中央衛生主管機關查驗登記的內容為之（健康食品管理法第14條參照）；接受委託刊播的傳播業者也不得為未依規定取得許可證的食品刊播為健康食品的廣告（健康食品管理法第15條參照）。準此，食品與藥品及健康食品各有不同，立法者已依其對民眾身體健康危害的風險訂定不同法律，進行不同程度的管制與風險預防。凡主張食品具有前述保健功效或醫療效能者，均需事前申請衛生主管機關查驗審核並發給許可證。因為食品縱然含有增進健康、減少疾病風險，甚或具有醫療效能的成分，然欲達保健或醫療功效，仍有成分、品質、純度、有效用量等有待實驗加以證實的必要。因此，原告雖提出資料主張其有醫藥保健背景，本件產品不含農藥、重金屬及西藥成分，文獻表示具有保健或醫療效能，然上開資料不能取代或代表本件產品即具有該保健及醫療效能。是原告此部分主張，自無可為其有利之認定。 　　⑹原告又主張其公司網站從未刊登住址、電話、EMAIL、商品 圖樣、價格及聯絡方式，且明示不提供一般零售，只銷售醫師與藥商，透過其等推薦產品，未在各個網站、直銷或電視購物等通路販售，並無廣告行為云云。然查，原告於公司官網首頁刊登「青霖國際有限公司」名稱、食品業登錄業字號「F-128496565-00000-8」、「QR-CODE」及「E-MAIL」等相關資訊(原處分卷一第857-858、1105-1106頁)，同時有「本公司產品介紹」區塊載有「特定產品名稱」，難認無使不特定多數人知悉其宣傳之內容，藉由網路行銷宣傳，以招徠消費者循線詢問購買為目的，應認係屬廣告行為。且閱覽者可輕易地透過網際網路搜尋「青霖國際有限公司」，取得原告的聯絡資訊，並循線購買該商品。遑論，如上所述，本件業經民眾檢舉表示系爭廣告使家中長輩誤以為食品等於藥品，一直想購買等情，原告也自承會有銷售人員去拜訪客戶，提供公司名片，客戶可上公司網站看，告知需要什麼產品等語(本院卷二第66頁)，足徵縱原告主張官網未刊登商品圖示、價格、聯絡方式等資訊或其QR-CODE、E-MAIL呈現失效狀態為真，皆不影響系爭廣告行為確實達到招徠銷售之目的。而原告在公司網站上宣稱從事醫藥行業，產品只提供專業醫療機構，更易使消費者誤認其係專業之藥商，所售廣告產品具有醫療效能，足以替代藥物而延緩就醫治療或遵照醫囑服藥的風險，並經民眾檢舉所指陳(原處分卷二第9頁)，是原告此部分主張，顯屬卸責之詞，並無可取。 　4.原告雖爭執需先點公司網站首頁，再點產品介紹、各產品暨 功能，才能取得單一產品功能資料，豈有銷售之意云云。惟如上述，原告於公司網站上刊登「青霖國際有限公司」名稱、食品業登錄業字號「F-128496565-00000-8」、「QR-CODE」及「E-MAIL」及「本公司產品介紹」之「特定產品名稱」，消費者可以點擊一次之方式，即可了解該特定產品之諸多療效，如要再進一步瞭解各療效，也僅再點擊一次即可完成，自難認對消費者會造成購買障礙，而可認原告網站行銷宣傳之路徑安排無招徠購買之意。原告販售本件食品，自應遵守食安法相關規範，就其刊登的食品廣告內容是否符合相關法規負有注意義務，其未經事前申請衛生主管機關查驗審核並發給許可證，即逕行宣稱產品具醫療效能銷售，自有違反注意義務甚明，本件被告認原告係屬過失，並非無據。 (二)原處分並無違反比例原則，且裁量無瑕疵： 　1.衛福部依食安法第55條之1規定授權訂定行為數認定標準， 其第3條規定：「實施違反本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。二、不同版本之廣告。三、不同刊播媒介之個數。四、不同日之刊播。」其訂定理由載明：「一、明定違反本法第28條廣告限制規定行為數之判斷基準。二、本法第28條廣告限制規定之立法目的，係為避免民眾受違法廣告影響認知產生健康、財產等損害，考量不同產品品項、廣告版本（廣告內容不同，即不同廣告版本）、傳播媒介及刊播日期，均係向民眾認知產生多次危害，故應分別計次違法行為，按次處罰至其停止刊播為止，方能符合社會通念及政府遏止違規廣告之制裁意義。三、廣告傳播媒介多元化，不同之電視頻道係以不同顧客群為訴求主體，並具不同閱聽族群，故屬不同媒介傳播，應以數行為認定，不同之電臺頻道、報紙版次、雜誌期數、網頁網址、車輛、文案（如：看板、廣告牌、海報等）張貼處所、傳單發送者等行為數認定，亦同。」第4條規定：「判斷前二條之行為數時，應斟酌下列各款情事：一、違反之動機及目的。二、違反之手段。三、違反義務之影響程度。四、違反義務所致之所生危害及損害。」其訂定理由明載：「一、查違法之行為究應評價為『一行為』或『數行為』乃個案判斷之問題，並非僅就法規與法規間之關連或抽象事實即可認定，必須就具體個案之事實情節依據行為人主觀犯意、構成要件之實現及受侵害法益，斟酌被違反行政法上義務條文之規範目的、立法意旨、期待可能性與社會通念等因素綜合判斷決定。二、考量違規行為樣態繁多，且食品業者之營業規模與型態差異甚大，故有關違反不作為義務之行為數及違反食品廣告規定之行為數，除分別依本標準第2條及第3條判斷外，仍應考量本條各款規定，依具體個案之違規情節綜合判斷之。」上開行為數認定標準，係衛福部依據食安法第55條之1規定授權訂定，核其內容並未牴觸母法規定及授權限度，且為執行法律所必要，與法律保留原則無違，亦無違反期待可能及一般社會通念，自得予適用。 　2.衛福部為統一處理依食安法第45條規定裁處的廣告案件，建 立執行的公平性，有效遏止違規廣告影響民眾健康安全及消費權益，訂有廣告處理原則，裁處時第2點規定：「本條廣告規定所列罰鍰額度之審酌：違反食品安全衛生管理法……第28條第2項規定如附表2。」附表2規定：「審酌原則：一、依違規次數，按次裁處基本罰鍰（A）如下：㈠1次：新臺幣60萬元。……二、有下列加權事實者，應按基本罰鍰（A）裁處，再乘以加權倍數作為最終罰鍰額度。備註：違規次數：違規次數之計算以裁處書送達後發生之違規行為，始列計次數。另自主管機關查獲違規事實當日起逾1年後始查獲他件違反相同條款裁罰案件，應重新起算違規次數。加權事實：違規行為故意性加權（B）：過失(含有認識過失或無認識過失)：B＝1；故意（含直接故意或間接故意）：B＝2。註：……。違害程度加權（C）：廣告整體表現易引起民眾錯誤認知：C＝1；廣告整體表現明顯引起民眾錯誤認知：C＝2。註：……。其他作為罰鍰裁量之參考加權事實(D)：違規案件依前揭原則裁罰有顯失衡平之情事者，得斟酌個案情形，敘明理由，依行政罰法規定予以加權，其加權倍數得大於1或小於1。其有加權者，應明確且詳細記載加權之基礎事實及加權之理由。最終罰鍰額度計算方式：A×B×C×D元。備註：……。」此按違規事實及違規次數（A）、違規行為故意或過失（B）、危害程度加權（C）及其他作為罰鍰裁量的參考加權事實（D）等因素，計算其裁罰數額（A×B×C×D）。其中將「違規次數（A）」列為審酌違反食安法第28條第2項罰鍰額度的要件之一，在於衡酌裁處行政罰鍰之目的，除在制裁行為人外，主要在於貫徹法律所規範的法秩序，則行為人違規次數越多，足認其遵守行政法上義務的意願薄弱，應受責難程度較高；「違規行為故意或過失（B）」的審酌亦足以表彰行為人違反行政法上義務應受責難程度；至「危害程度（C）」部分則屬違反行政法上義務行為所生影響的評估，均與行政罰法第18條第1項所定裁處罰鍰應審酌的裁量因素相合。上開審酌原則所列因素，既有客觀衡量標準，且無違反期待可能及一般社會通念，均符合食安法第45條授予裁量的規範目的，且未增加法律所無的限制或處罰，其內容亦屬合理明確，並寓有避免就相同事件恣意為不同裁罰的功能，被告應得作為處分的依據。 　3.原告於附表所示時間刊播本件5項食品廣告，違反食安法第2 8條第2項規定已如上述，被告依行為數認定標準第3條規定，認所刊播之產品分屬5種不同的產品品項，各自為廣告、宣傳活動，認屬5個行為，分別處罰，應屬有據。 　4.被告依廣告處理原則第2點規定，審認：⑴原告前無違反食安 法第28條第2項規定的紀錄，為初次違規，故該5個行為的基本罰鍰（A）均為60萬元；⑵原告9個違法行為非出於故意所為，認屬過失，故認定「違規行為故意性加權」（B）均為1；⑶系爭廣告整體表現易引起民眾錯誤認知，認定「違害程度加權」（C）亦均為1；⑷審酌原告銷售「巴西綠蜂膠(濃縮粉)」食品廣告之網頁，係點擊該產品名稱後，連結至目錄功效頁面，並由該頁面連結至16個各詳細功效內容之網頁，且每一網頁之網址與內容均不相同，仍屬16個網址，已然向需要達到不同療效顧客群為訴求，每一廣告即具單一危害性，各療效之刊播行為均對消費者接收正確食品資訊的公共利益產生危害，如僅認刊播1次，顯失衡平，故以16個不同療效內容之不同網頁視為刊登16次，加權事實(D)為2.5(刊登首次計1，其餘15次按每次加權0.1計算，故1+1.5合計為2.5)。惟有關「Cs-4蟲草菌絲體微粉」、「美國大豆異黃酮複方」、「山桑子Bilberry複方」及「糖平衡」等食品廣告，經被告陳明(本院卷一第463-466頁)，其所屬機關衛生局調查本件網頁係點擊上開產品名稱所呈現之目錄功效頁面，而該頁面業已述及違規內容，僅針對該網頁之違規事實進行調查，漏未延伸調查其連結之各詳細功效內容之網頁，固未如「巴西綠蜂膠(濃縮粉)」食品廣告調查其連結之各詳細功效內容網頁，而未盡周詳，惟基於不利益變更禁止原則，被告僅就調查當時查獲之網頁裁罰，也無不合。依此，被告對本件5項產品廣告，就「Cs-4蟲草菌絲體微粉」、「美國大豆異黃酮複方」、「山桑子Bilberry複方」及「糖平衡」部分，分別裁處60萬元(60萬元×1×1×1)、60萬元(60萬元×1×1×1)、60萬元(60萬元×1×1×1)、60萬元(60萬元×1×1×1)，而就「巴西綠蜂膠(濃縮粉)」裁處150萬元(60萬元×1×1×2.5)，共計390萬元，於法並無不合。 　5.原告主張其初次違規，資本額僅100萬元，遭裁處時即下架 ，經公布之111年度十大違規受罰廠商僅累計遭罰198萬元，本件裁罰被告有違比例原則云云。然依行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」有關裁處罰鍰所應審酌事項，主要著眼於違章行為本身，包括該行為應受責難的程度、所生影響及因此所得的利益等，至於行為人的資力則非裁處罰鍰時所應審酌的事項，僅為必要時得考量的事由。又關於原告初次違規之情節，被告已於裁處時考量如上，而其他廠商遭裁罰情形與本件事實情節不同，難以相較。被告於裁處時考量原告刊登如附表所示系爭廣告之事實情節，予以裁罰，並無違誤，至原告主張遭裁處後下架之情，縱為實在，尙非被告裁罰時所得考量，而可為原告有利之認定。從而，原處分並未違反比例原則，原告主張，尚不足採。 　6.原告再主張訴願程序未令其到場說明乙節。查本件是因各地 方衛生主管機關或單位，接獲檢舉查知原告違規而移至被告處理，被告就各該移送事件已2次發函通知原告陳述意見，始就附表所示違章行為作成原處分，程序並無違法。而訴願程序係書面審查決定，受理訴願機關非必要通知訴願人到場陳述意見或辯論，訴願法第63條及第65條定有明文，而本件原告已檢附如前2次書面陳述意見相同之資料提出訴願(訴願可閱卷及原處分卷一第737-845頁、第905-1097頁），訴願機關審認尚無必要再令原告到場說明，難認係屬違法。 六、綜上，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原 告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。 七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決 結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。 八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項 前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114　　年　　2　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官 蕭忠仁 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 吳坤芳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 羅月君 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日 書記官　陳又慈 附表： 巴西綠蜂膠（濃縮粉） 原處分卷一 編號 網頁資料 第865-866頁 查獲時間 網址 １ 111年5月9日 www.greenfountain.com.tw 可連結至 http://www.greenfountain.com.tw/青霖產品/巴西綠蜂膠/巴西蜂膠artepillinC-肺癌.pdf ……巴西蜂膠artepillinC-肺癌……蜂膠及artepillin C有意義地抑制肺癌形成(佐以生理機轉過程圖示說明)…… 編號 網頁資料 第867-868頁 查獲時間 網址 ２ 111年5月9日 www.greenfountain.com.tw 可連結至 http://www.greenfountain.com.tw/青霖產品/巴西綠蜂膠/巴西蜂膠artepillinC-腫瘤血管增生.pdf ……巴西蜂膠artepillinC-腫瘤血管增生……巴西蜂膠抑制腫瘤誘發的血管增生……巴西蜂膠之抗血管增生的作用，並探討artepillinC是否為負責此種作用之成分……1)巴西蜂膠在體內抑制血管增生……有意義地減少新形成之血管數目……2)巴西蜂膠在體外抑制血管增生……巴西蜂膠之酒精萃取液(EEBP)在體外亦能顯示抗血管增生效果……3)ArtepillinC抑制血管形成……抑制人臍靜脈內皮細胞……之血管形成作用……4)ArtepillinC抑制人臍靜脈內皮細胞(HUVECs)增生ArtepillinC被發現亦能有意義且濃度依賴性第(3.13-50μg/ml)抑制人臍靜脈內皮細胞(HUVECs)增生……5)ArtepillinC在體內減少新形成的血管數目:更且，在體內血管增生研究中，……artepillinC有意義地減少新形成的血管數目……三、結論：依據在體外及體內抗血管增生的研究發現，巴西蜂膠之酒精萃取液(EEBP)在體內抗血管增生活性至少又有一部份是由artepillinC來負責…… 編號 網頁資料 第869-870頁 查獲時間 網址 ３ 111年5月9日 www.greenfountain.com.tw 可連結至 http://www.greenfountain.com.tw/青霖產品/巴西綠蜂膠/巴西蜂膠-牛皮癬.pdf ……巴西蜂膠-牛皮癬……蜂膠能有效止痛及抗牛皮癬很顯著……蜂膠之消炎，止痛及抗牛皮癬性質很顯著:(佐以研究報告說明)……研究蜂膠酒精萃取液之抗牛皮癬(antipsoriatic)消炎，及止痛效果……使牛皮癬痊癒……蜂膠能有意義地顯現消炎活性……蜂膠能有意義地顯現止痛作用……蜂膠之消炎，止痛及抗牛皮癬性質很顯著…… 編號 網頁資料 第871-972頁 查獲時間 網址 ４ 111年5月9日 www.greenfountain.com.tw 可連結至 http://www.greenfountain.com.tw/青霖產品/巴西綠蜂膠/巴西蜂膠-皮蛇泡疹病毒.pdf ……巴西蜂膠-皮蛇泡疹病毒……蜂膠能非常有效治療皮蛇泡疹病毒(佐以實驗報告說明)……*痊癒過程：在蜂膠治療群較快…… 編號 網頁資料 第873-874頁 查獲時間 網址 ５ 111年5月9日 www.greenfountain.com.tw 可連結至 http://www.greenfountain.com.tw/青霖產品/巴西綠蜂膠/巴西蜂膠-好轉反應.pdf ……巴西蜂膠-好轉反應……蜂膠的好轉反應……皮膚 濕疹、疙瘩、紅腫、疣狀肉瘤、糜爛、頭皮屑等 臉部 雙頰產生紅斑點的濕疹→又紅又腫，有時還會出血 眼睛 以花粉症居多→淚眼、發癢、眼睛內部疼痛、充血 鼻子 流鼻水、鼻塞……其他：耳朵發癢、耳垂濕疹、口唇發種、口內炎等……男性：容易出現在腰及腎部附近……女性：以臉頰的好轉反應居多……排毒…… 編號 網頁資料 第875-876頁 查獲時間 網址 ６ 111年5月9日 www.greenfountain.com.tw 可連結至 http://www.greenfountain.com.tw/青霖產品/巴西綠蜂膠/巴西蜂膠-抗氧化.pdf ……巴西蜂膠-抗氧化……蜂膠在L-NAME誘發的高血壓大白鼠可減少氧化性壓力(佐以研究報告說明)…… 編號 網頁資料 第877-878頁 查獲時間 網址 ７ 111年5月9日 www.greenfountain.com.tw 可連結至 http://www.greenfountain.com.tw/青霖產品/巴西綠蜂膠/巴西蜂膠-抗過敏.pdf ……巴西蜂膠-抗過敏……蜂膠具有抗過敏作用……抗過敏作用:(佐以過敏之生理機轉圖示說明)……過敏 支氣管收縮 皮膚發疹→氣喘……蜂膠具有抗過敏作用……*適應症:呼吸道紊亂:耳鼻喉、氣管、支氣管、肺部(佐以蜂膠之生理機轉圖示說明)……對於引起上呼吸道感染的各種細菌有很強的殺菌作用→治療感冒及消炎…… 編號 網頁資料 第879-880頁 查獲時間 網址 ８ 111年5月9日 www.greenfountain.com.tw 可連結至 http://www.greenfountain.com.tw/青霖產品/巴西綠蜂膠/巴西蜂膠-防癌機轉.pdf ……巴西蜂膠-防癌機轉……蜂膠之防癌機轉(佐以蜂膠防癌機轉之路徑說明)……蜂膠→抑制環氧合酵素→抑制前列腺素的產生→預防乳癌(佐以蜂膠預防乳癌之路徑說明)……*防癌機轉 1.有意義的抑制細胞突發(佐以防癌機轉之路徑說明)…… 編號 網頁資料 第881-882頁 查獲時間 網址 ９ 111年5月9日 www.greenfountain.com.tw 可連結至 http://www.greenfountain.com.tw/青霖產品/巴西綠蜂膠/巴西蜂膠-保肝.pdf ……巴西蜂膠-保肝……蜂膠具有肝保護作用……(1)蜂膠的肝保護作用(佐以蜂膠肝保護作用機轉說明)……(2)蜂膠具有強力的抗肝毒性作用(佐以蜂膠抗肝毒性作用機轉說明)…… 編號 網頁資料 第883-884頁 查獲時間 網址 １ ０ 111年5月9日 www.greenfountain.com.tw 可連結至 http://www.greenfountain.com.tw/青霖產品/巴西綠蜂膠/巴西蜂膠-流行性感冒.pdf ……巴西蜂膠-流行性感冒……蜂膠流行性感冒的剋星……蜂膠能抑制流行性感冒病毒的複製(佐以抑制流行性感冒病毒複製的機轉說明)……最大抑制效果出現在感染過程當中……蜂膠對鼻病毒感染引起流行性感冒之治療價值(佐以研究報告說明)……蜂膠可治療感冒及呼吸道感染……蜂膠→明顯的殺菌作用 引起上呼吸道感染的各種細胞…… 編號 網頁資料 第885-886頁 查獲時間 網址 １１ 111年5月9日 www.greenfountain.com.tw 可連結至 http://www.greenfountain.com.tw/青霖產品/巴西綠蜂膠/巴西蜂膠-骨關節的應用.pdf ……巴西蜂膠-骨關節的應用……蜂膠在骨關節的應用……(1)蜂膠能促進骨組織再生，加速成骨化速度(佐以作用研究報告說明)……(2)蜂膠能促進病變軟骨組織的再生(佐以作用機轉說明)……(3)蜂膠對於關節壞死能加強傳統療法的治療效果(佐以作用研究報告說明)……結果:蜂膠加強傳統療法的治療效果……尤其對於早期患病，不願開刀，而導致壞死末期(第3-4期的)的患者，增強效果更為顯著…… 編號 網頁資料 第887-888頁 查獲時間 網址 １２ 111年5月9日 www.greenfountain.com.tw 可連結至 http://www.greenfountain.com.tw/青霖產品/巴西綠蜂膠/巴西蜂膠-高血糖.pdf ……巴西蜂膠-高血糖……蜂膠可以防止高糖誘發的血管內皮功能障礙:(佐以研究報告說明)……蜂膠可以防止高糖誘發的血管內皮功能障礙……蜂膠可以經由減少氧化性壓力而能防止高糖誘發的血管功能障礙…… 編號 網頁資料 第889-890頁 查獲時間 網址 １３ 111年5月9日 www.greenfountain.com.tw 可連結至 http://www.greenfountain.com.tw/青霖產品/巴西綠蜂膠/巴西蜂膠強化血管.pdf ……巴西蜂膠強化血管……蜂膠能維持正常血管狀況(佐以作用機轉及研究報告說明)……(抗出血性維他命)……強化血管 使血壓恢復正常……阻止血管壁的出血……促進血液循環……減少微血管的滲透性及脆性……維持正常血管情況…… 編號 網頁資料 第891-892頁 查獲時間 網址 １４ 111年5月9日 www.greenfountain.com.tw 可連結至 http://www.greenfountain.com.tw/青霖產品/巴西綠蜂膠/巴西綠蜂膠artepillin-前列腺癌.pdf ……巴西綠蜂膠Artepillin-前列腺癌……巴西綠蜂膠內Artepillin C能使前列腺癌細胞對於誘導凋亡配體(TRAIL)所誘導的細胞凋亡恢復敏感化(佐以作用機轉說明)……Artepillin-C是巴西綠蜂膠天然含有之一種生物活性成分具有很強的抗腫瘤和化學防癌活性(佐以研究報告說明)…… 編號 網頁資料 第893-894頁 查獲時間 網址 １５ 111年5月9日 www.greenfountain.com.tw 可連結至 http://www.greenfountain.com.tw/青霖產品/巴西綠蜂膠/巴西綠蜂膠-胃潰瘍.pdf ……巴西綠蜂膠-胃潰瘍……綠蜂膠對於實驗性胃潰瘍的抗潰瘍活性(佐以研究報告說明)……這些發現指出巴西綠蜂膠扮演潰瘍活性30%蜂膠酒精萃取液能有意義地治療胃潰瘍……巴西綠蜂膠之肝保護活性及抗幽門螺旋桿菌活性(佐以作用機轉說明)…… 編號 網頁資料 第895-896頁 查獲時間 網址 １６ 111年5月9日 www.greenfountain.com.tw 可連結至 http://www.greenfountain.com.tw/青霖產品/巴西綠蜂膠/巴西綠蜂膠-黃斑部病變.pdf ……巴西綠蜂膠-黃斑部病變……巴西綠蜂膠對於過度光照射在視網膜和成纖維細胞誘導細胞損傷的影響(佐以研究報告說明)……巴西綠蜂膠對於A波紫外光照射引發老年性黃斑部病變(age-related macular degeneration，AMD)和皮膚損傷，可能成為主要的治療候選藥物…… Cs-4蟲草菌絲體微粉 原處分卷一 編號 網頁資料 第1111頁 查獲時間 網址 １７ 111年11月2日 www.greenfountain.com.tw ……蟲草菌絲體心血管……蟲草菌絲體-甘露醇治療橫紋肌溶解……蟲草菌絲體-抗老化……蟲草菌絲體-抑制低密度膽……蟲草菌絲體-肝臟……蟲草菌絲體-呼吸系統……蟲草菌絲體-性功能……蟲草菌絲體-肺癌……蟲草菌絲體-肺癌.黑色素癌……蟲草菌絲體-保護肺纖維化-1……蟲草菌絲體-保護肺纖維化-2……蟲草菌絲體-洗腎者補充鋅.硒……蟲草菌絲體-降血糖……蟲草菌絲體-降血壓……蟲草菌絲體-疲勞……蟲草菌絲體-腎功能……蟲草菌絲體-預防動脈粥樣硬化……蟲草菌絲體-增強耐力改善代謝……蟲草菌絲體-癌症防治…… 美國大豆異黃酮複方 原處分卷一 編號 網頁資料 第1113頁 查獲時間 網址 １８ 111年10月26日 www.greenfountain.com.tw ……大豆異黃酮-前列線癌……大豆異黃酮-骨代謝及膽固醇……大豆異黃酮-骨質疏鬆……大豆異黃酮-補充減少骨質流失…… 山桑子Bilberry複方 原處分卷一 編號 網頁資料 第1115頁 查獲時間 網址 １９ 111年10月26日 www.greenfountain.com.tw ……山桑子-心血管……山桑子-白內障及黃斑部病變……山桑子與眼睛的健康……山桑子藥理作用……花青素-肝癌……花青素-腎病變的保護作用……花青素-腎衰竭……葉黃素-白內障……葉黃素-眼睛病變……葉黃素-視網膜…… 糖平衡 原處分卷一 編號 網頁資料 第1117頁 查獲時間 網址 ２ ０ 111年10月26日 www.greenfountain.com.tw ……三價鉻-改善糖尿病……三價鉻的功能……三價鉻-預防和延緩糖尿病……白藜蘆醇-抑制氧化-對抗發炎……花青素-腎病變的保護作用……花青素-腎衰竭……蟲草降血糖……蟲草菌絲-第2型糖尿病2012……